Sentencia Civil 86/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 119/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.

El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada por D. Jesús contra DAIMLER AG. y MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L.U., en la que reclamaba una indemnización de 14.409,98 € más el interés legal hasta la fecha de sentencia, por el sobreprecio abonado en la compra del camión marca MERCEDES BENZ, matrícula .... WPG, el 19 de junio de 2006.

La demanda se fundamentaba en la Decisión de la Comisión Europea, de 19 de julio de 2016, que declaró la existencia de una infracción del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, consistente en varias actuaciones calificadas como acuerdos o prácticas concertadas que tenían por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia con respecto a los camiones dentro del EEE en las que participó la entidad DAIMLER, AG.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a las entidades demandadas a pagar el sobreprecio en la adquisición del camión, calculado en un cinco por ciento del precio abonado por el demandante.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por las entidades demandadas en el que alegan como motivos de apelación: la falta de legitimación pasiva de MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L.U., falta de legitimación activa de la demandante, la inaplicabilidad de la decisión por ser el vehículo adquirido un vehículo especial, el error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita e incorrecta compresión de la Decisión de la Comisión, error en la valoración de la prueba pericial y la improcedencia de aplicar la estimación judicial. Alegan igualmente que el demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes aguas abajo o en la reventa del vehículo.

La parte actora se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia, alegando la inadmisibilidad del recurso de apelación por vulnerar los criterios de extensión de los escritos y, en relación a la cuantificación del daño, considerando que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba pericial aportada por dicha parte.

SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad de los recursos de apelación.

En primer lugar, debemos resolver la cuestión planteada por la parte actora al formular la impugnación, relativa a la inadmisibilidad de los recursos de apelación por su extensión.

Mediante acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de septiembre de 2019, se expresó unánimemente que los escritos de apelación y oposición no debían tener una extensión superior a las 25 páginas, especificando además el tamaño de la letra y el interlineado utilizado en el texto a fin de evitar desvirtuar la finalidad de concreción y precisión perseguida con aquel acuerdo. La validez de este tipo de acuerdos, en cuanto a la extensión de los escritos procesales de parte, como los adoptados, en igual sentido, específicamente en distintas salas del Tribunal Supremo, ha sido confirmada plenamente por la STS, sala 3ª, nº 775/2021, de 1 de junio. Esta resolución fija también el alcance de los efectos para la parte de la infracción de las previsiones de dichos acuerdos de unificación de criterios, y en particular, lo hace cuando ello puede erigirse en un verdadero óbice para la admisión de los escritos de recurso, para lo que se requiere, adicionalmente a la superación de aquella extensión, que esto se acompañe de otras circunstancias añadidas, dado el alcance para el derecho de acceso a los recursos que supone para la parte y su engarce con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En el caso de autos, a pesar de que el escrito del recurso de apelación excede de la extensión recomendable, no concurren circunstancias adicionales a ello que puedan erigir aquella infracción del acuerdo en causa de inadmisión del recurso, como sería la absoluta indeterminación o posibilidad de identificación de los motivos de recurso.

TERCERO.- Sobre la legitimación pasiva de MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L.U.

Se alega en el recurso que la parte actora no ha acreditado la existencia de una unidad económica que justifique la legitimación de la entidad MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA, S.L.U., que no fue destinataria de la Decisión.

En la demanda se justificaba la legitimación pasiva de MB TRUCKS ESPAÑA por ser la filial que comercializa y distribuye en España los vehículos fabricados por la sociedad matriz DAIMLER AG, y la sentencia recurrida considera que la filial participa en el proceso de distribución comercial de los vehículos MERCEDES-BENZ en España tal y como se reconoce en la contestación a la demanda en la que se dice que: " MB TRUCKS es la sucesora de Mercedes-Benz España, S.A. (MB ESPAÑA) en lo relativo al negocio de camiones de Mercedes-Benz en España. En concreto, MB ESPAÑA transmitió dicho negocio a MB TRUCKS, una filial de MB ESPAÑA de nueva creación, el 7 de noviembre de 2016. Ello tuvo lugar en el marco de la reorganización en España, por medio de una segregación".

Hemos de tener en cuenta que el concepto de empresa como sujeto infractor de las prohibiciones de conductas anticompetitivas es una noción del Derecho europeo de la competencia, y por ello, debe aplicarse al resolver la excepción invocada, la doctrina del TJUE que establece que esta noción de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de financiación, y designa, así, una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( Sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-97/08 P, y de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C-516/15 P). Esta unidad económica consiste en una organización de elementos personales, materiales e inmateriales que persigue de manera duradera un fin económico determinado, que, en cuanto tal, puede participar en la comisión de una infracción de las que contempla el artículo 101 TFUE, apartado 1 ( Sentencia del TJUE de 1 de julio de 2010, Knauf Gips/Comisión, C-407/08 P).

Como ha señalado la Sentencia del TJUE, Gran Sala, de 6 de octubre de 2021, dictada en el asunto C-882/19, la comunicación de la responsabilidad, con carácter solidario, entre las sociedades que forman parte de una misma "empresa", no sólo opera, cuando de aplicar el artículo 101 del TFUE se trata, en sentido ascendente (que la infracción de las normas europeas de competencia cometida por una filial pueda atribuirse a su matriz), sino también descendente (que la conducta infractora de la matriz obligue a la filial a tener que responder, aunque no haya sido identificada como infractora en la decisión sancionadora adoptada por la Comisión).Como se trata de la misma empresa, las infracciones cometidas en su seno resultan imputables a todas las personas jurídicas que la integren. La filial no puede, por lo tanto, oponer el desconocimiento de los actos de la matriz.

El TJUE se inclina por el criterio jurídico de que en el Derecho europeo de la competencia las personas jurídicas que forman parte de un grupo empresarial no pueden parapetarse en el principio de responsabilidad personal, porque el alcance de la responsabilidad por la infracción de las normas europeas de competencia se refiere a toda la unidad económica de la que una persona jurídica pueda formar parte (empresa en sentido amplio). Para el TJUE, también las filiales pueden ser consideradas responsables de la infracción del derecho de la competencia que la Comisión ha atribuido a la sociedad matriz, cuando se dan los siguientes requisitos: 1º) la existencia de vínculos económicos, organizativos y jurídicos entre esas sociedades (que permiten que la influencia decisiva de la matriz sobre la filial); y 2º) la presencia de vínculos concretos entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción en la que haya incurrido la matriz. La carga de la prueba de esas circunstancias incumbe al sujeto que ejercite la acción de daños contra la filial. Ésta podrá discutir su pertenencia a la misma empresa o unidad económica. Mas no podrá cuestionar la existencia de una infracción de las normas de competencia por parte de esa empresa si así ha sido ya declarado por una Decisión de la Comisión. La integración de una sociedad filial en el grupo, bajo el control de la matriz, impide que pueda tratarse de manera aislada el comportamiento de ésta última, cuando precisamente se dedicase a operar en actividades que no resultasen ajenas a aquella en la que se hubiera cometido la infracción por parte de la empresa, en sentido amplio, en la que se integra.

En el presente caso, como la demandada es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca, es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos MERCEDES en España y existe la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva, debe desestimarse el motivo de apelación y declararse que la entidad MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA, S.L.U. está legitimada pasivamente para ser parte en este procedimiento.

CUARTO.- Sobre la falta de legitimación activa.

La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de falta de legitimación activa de la entidad demandante y en el recurso se reitera esta excepción porque las recurrentes consideran que debería haberse aportado la factura definitiva o la justificación del pago de las cuotas o del ejercicio de la opción de compra en el contrato de leasing, siendo insuficiente que se aporte el permiso de circulación o la ficha técnica.

Este tribunal advierte, como ya ha declarado en otras ocasiones, que en el procedimiento consta prueba documental suficiente que acredita la adquisición del vehículo al concesionario y la suscripción de la correspondiente póliza de leasing para la financiación del coste del camión al que se refiere el litigio. También se ha justificado la inscripción administrativa del mismo, lo que demuestra que la titularidad del vehículo concernido correspondió precisamente, desde la fecha de adquisición, a la parte actora. Esos antecedentes, debidamente relacionados, constituyen un sustento razonablemente suficiente para que, con arreglo al principio de normalidad en la apreciación de la prueba, no apreciemos motivo de suficiente peso como para poner en entredicho que la demandante soportase, cuando menos, los costes de la adquisición del vehículo objeto de la demanda para lograr la incorporación del mismo a su empresa de transporte. El empleo del mecanismo del leasing como forma de financiación, que es lo que ocurre con el vehículo objeto de litigio, no interfiere en el derecho del perjudicado por el cártel a reclamar ( sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid números 53/2022, de 31 de enero, 630/2022, de 9 de septiembre, 734/2022, de 7 de octubre y 222/2023, de 10 de marzo y sentencia de la sección 32ª de la AP de Madrid número 3/2023, de 19 de mayo). Que la parte actora fuese la arrendataria financiera no elimina su condición de perjudicada, pues el precio de compra del correspondiente vehículo también opera como referencia base para la operación de leasing y el montante de la misma resulta incrementado por el sobreprecio. Luego se ocasiona un perjuicio derivado de la operativa del cártel al arrendatario financiero y éste resulta por lo tanto legitimado para reclamar a los cartelistas. Si se diera la circunstancia de que estuviera pendiente de satisfacción una parte del precio del leasing, ello no eliminaría el perjuicio porque la obligación de pago que incumbe al arrendatario financiero grava su patrimonio con ese pasivo, que acaba sufriendo la repercusión del sobreprecio en la medida correspondiente.

Por ello, debe desestimarse este motivo de apelación.

QUINTO.- Aplicabilidad de la Decisiónde la Comisión Europea, de 19 de julio de 2016 .

Sostienen las recurrentes que el vehículo adquirido por la demandante está fuera del alcance material de la Decisión, porque la Comisión excluye los camiones para propósitos especiales del concepto de camión a dichos efectos. Además, en el requerimiento de información dirigido a DAIMLER el 30 de junio de 2015 en el expediente 3884-Trucks, la Comisión excluyó expresamente del concepto de camión, aquellos vehículos que, con independencia de su peso, estuvieran contemplados para propósitos especiales, citando a modo de ejemplo, camiones militares o camiones de bomberos.

La cuestión relativa al ámbito de aplicación de la Decisión se plantea en el caso de autos porque el vehículo adquirido por la demandante era una hormigonera y para interpretar el alcance de la Decisión de la Comisión que sirve de fundamento a la acción de reclamación de daños y perjuicios debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por el TJUE interpretando en este punto la Decisión de la Comisión.

En la sentencia de 1 de agosto de 2022 (asunto C-588/20) se dice que: "38 A este respecto, cabe señalar antes de nada que los productos afectados por una infracción del artículo 101 TFUE constatada en una decisión de la Comisión se determinan en relación con los acuerdos y actividades afectados por la práctica colusoria. En efecto, son los participantes en la práctica colusoria los que concentran voluntariamente su comportamiento contrario a la competencia en los productos afectados por dicha práctica.

39 De ello se desprende que, para determinar si los camiones especiales, en particular, los camiones de recogida de residuos domésticos, forman parte de los productos afectados por la práctica colusoria constatada en la Decisión de que se trata, procede remitirse, en primer lugar, a la parte dispositiva y a la motivación de dicha Decisión, de modo que las definiciones de los conceptos de "camión" y de "vehículo especial" contenidas en los distintos actos de Derecho derivado de la Unión, a los que se refieren los participantes en el presente procedimiento, carecen de pertinencia". De esta manera, el TJUE destaca que el criterio establecido en la Decisión para determinar si un camión está o no comprendido en su ámbito de aplicación es su peso (44) y que la Decisión no contiene ningún elemento que permita concluir que los camiones especiales no forman parte de los productos afectados por la infracción controvertida en el litigio principal (46) y que la conducta infractora se refería a todos los modelos y camiones disponibles (48, 49,59). En base a estas consideraciones, el Tribunal Concluye que: " 51 En estas circunstancias, procede considerar que los camiones especiales, incluidos los camiones de recogida de residuos domésticos, forman parte de los productos afectados por la infracción constatada en la Decisión de que se trata".

En el Auto de 28 de febrero de 2023, asunto C-285/21, se aplican las mismas conclusiones y se dice que: " 34 En el presente asunto, aun cuando, como se desprende de la resolución de remisión, el "dumper" articulado presenta ciertas características particulares como, por ejemplo, el hecho de que esté destinado a un uso industrial en terrenos irregulares, que no esté sujeto a matriculación y que su velocidad máxima esté limitada a 50 km/h, se trata de un camión con una masa máxima autorizada de 60 toneladas, que no puede quedar excluido del concepto de "camiones" utilizado en la Decisión C(2016) 4673.

35 A la vista de las precedentes consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Decisión C(2016) 4673 debe interpretarse en el sentido de que los camiones especiales, incluidos los "dumper" articulados, forman parte de los productos afectados por la práctica colusoria constatada en dicha Decisión".

A la vista de la doctrina del TJUE en el caso de autos hemos de concluir que el camión hormigonera no queda excluido del ámbito de la Decisión por razón del tipo de actividad para el que está destinado, y ninguna otra razón o justificación se ha planteado en el recurso por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- Sobre la existencia del daño y relación de causalidad.

En el caso de autos se ejercita una acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la conducta anticompetitiva llevada a cabo por las demandadas y sancionada en la Decisión de la Comisión [CASE AT.39824 -Trucks]. Se trata por tanto de una acción follow on, que se fundamenta en dicha resolución administrativa.

El efecto vinculante de las decisiones de la Comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia ha sido precisado por el TJUE en su Sentencia de 6 de noviembre de 2012 (asunto C-199/11, Otis y otros):

" 50. A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencia de 14 de septiembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo 16 del Reglamento nº 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

51. Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 TFUE en una decisión de dicha institución.

52. La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la Comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56)".

Por tanto, en el caso de autos hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión que establece que, la conducta ilícita consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones. La infracción se extendió a todo el espacio europeo (EEE) durante toda la duración de la infracción. La Decisión no se limita a apreciar la conducta de intercambio de información en sí misma, sino que se refería también a los efectos de ese intercambio (precios netos, aumentos de precios, etc). Los destinatarios estuvieron directamente involucrados en la discusión de precios e incrementos de precios (así lo ha venido a reconocer además la jurisprudencia sobre este caso, tal como la Sentencia de la Sala 1ª del TS nº 948/2023, de 14 de junio). Asimismo, incluso si la conducta se hubiera limitado al intercambio de información sobre precios, ello no permitiría ignorar que el intercambio de información estratégica posibilita a las empresas competidoras conocer el precio que se puede fijar, que no va a resultar determinado por la búsqueda de la eficiencia empresarial sino conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento que tendrán en el mercado las empresas partícipes.

Teniendo en cuenta el tipo de infracción y la extensión geográfica y temporal, aplicando la teoría económica y los estudios empíricos que constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios, debemos concluir que el cártel sancionado tuvo repercusión en el mercado y en los precios de adquisición de los camiones. Como señala la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes.

Como dice la Sentencia de esta sección de 21 de julio de 2023 ( ROJ: SAP M 13049/2023 - ECLI:ES:APM:2023:13049): "Nos viene dado por la autoridad administrativa que unos fabricantes, entre ellos las aquí demandadas, han estado intercambiando información y actuado durante determinado tiempo manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Se trata, por lo tanto, de un mecanismo artificioso, ajeno al libre funcionamiento del mercado, con la potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irán luego aplicando en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación, pues media una conexión lógica y temporal con la operativa del cártel. No podemos negar que la incidencia del cártel es, no obstante, de índole difusa, pues va propagándose de manera sucesiva por el mercado en un escenario no exento de complejidades. Pero lo normal, porque así lo dicta la lógica más elemental, es que la interferencia ocasionada en inicio sobre los precios brutos se acabe trasladando, en alguna medida, a esos otros estadios posteriores de circulación de la mercancía, hasta llegar, de algún modo, al precio final pagado por los adquirentes. Si se protege la libre competencia es también para evitar que aquél resulte alterado de una manera artificial. Por lo tanto, consideramos lógico adoptar como punto de partida, que parte de un razonamiento presuntivo, que la conducta de los cartelistas durante la vigencia del cártel era potencialmente generadora de daños a los adquirentes finales de los productos. Dada la gran extensión temporal y espacial que se aprecia en la operativa desplegada, es posible presumir que el cártel (incluso si se limitase al intercambio de información sobre precios) habría tenido alguna clase de incidencia en el precio final aplicado a los consumidores. Por otro lado, eso es lo que justificaría el riesgo que se asumía al obrar de ese modo.

Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01 ), que sustituyeron a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 TCE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 2001/ C 3/02 ), se refieren al intercambio de información en su apartado 73 del siguiente modo: "Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Como ha señalado la Sala 1ª del TS en las sentencias nº 924/2023, de 12 de junio , 946/2023, de 14 de junio , 948/2023, de 14 de junio , 949/2023, de 14 de junio y 950/2023, de 14 de junio , "ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido".

La parte demandada trata de probar la inexistencia del daño aportando el informe pericial elaborado por E.CA Economics que concluye que no se produjo sobrecoste en las ventas de camiones en España. El perito aplica un método comparativo temporal (diacrónico) que compara precios netos de camiones Daimler durante y después de la infracción. Un análisis de regresión múltiple sirve para calcular en qué medida influyen en el precio de un camión variables como los costes de producción, las características de los productos y la demanda. El método empleado capta todos los posibles impactos en los precios derivados de la conducta, independientemente del tipo de infracción. Es decir, incluso si existiera un acuerdo entre fabricantes para fijar precios.

Este informe ha sido valorado ya en la sentencia de esta sección de 21 de julio de 2023 ( ROJ: SAP M 13071/2023 - ECLI:ES:APM:2023:13071) para concluir que: " La principal debilidad del informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado o la muestra utilizada. Concluir que un cártel extendido de forma tan prolongada en el tiempo y de tal extensión, que se refiere además a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste es sencillamente insostenible".

En consecuencia, debe considerarse acreditada la realidad del daño y la relación de causalidad con la conducta ilícita sancionada por la Comisión.

QUINTO.- Cuantificación del daño.

La parte actora aportó un informe elaborado por la entidad ADDVALORA que, para el cálculo del sobrecoste emplea tres métodos estadísticos diferentes. En dos de ellos, los resultados aparecen segmentados en función del precio del camión definiendo tres diferentes categorías (baratas, medianas y caras). Esto da como resultado siete estimaciones del sobrecoste de los camiones en función de si estos han ocupado un precio de compra barato, mediano o caro. El primer método utilizado es el de la " Diferencia en Diferencia descriptivo" toma en consideración una muestra total de 2.910 operaciones de venta del tipo de camión al que se refiere este litigio, para comparar la evolución del precio de venta con del Índice de Precios Industriales (IPRI) de vehículos a motor, y comprobar así la diferencia entre la evolución de los precios de los camiones durante y después del periodo del cártel y su comparación con la evolución de aquél índice, para lo que se distingue en tres segmentos, camiones de precio caro, de precio medio y de precio barato. El segundo método se define como " diferencias en diferencias implementado de modo regresivo", que consiste en observar las variaciones del precio de los camiones en función del IPRI, para comparar periodos cartelizados frente a otros no cartelizados. Este método también distingue en tres segmentos, caro, medio y barato, según el precio de los camiones. El tercer método consiste en un " análisis de datos históricos " relativos a distintos supuestos de cárteles, con base en el estudio Smuda, contemplado después del año 1990, durante el periodo de 14 años, los que presentan un sobrecoste del 23,60%. El informe concluye que el cártel de camiones provocó un sobreprecio medio del 19,72% y que, en concreto, para camiones pequeños y por lo tanto de menor precio, el sobreprecio fue proporcionalmente mayor, un 22,34%.

La Sentencia recurrida considera que el informe adolece de deficiencias que impiden tomar en consideración la valoración del sobrecoste que se pretende en la demanda y, la propia parte demandante acepta las deficiencias apreciadas en el informe pericial elaborado por ADDVALORA a fin de determinar el valor del sobrecoste que tuvo que abonar.

Las deficiencias que pueden destacarse en el informe de la demandante se refieren a la falta de justificación de los datos obtenidos para la aplicación de los distintos métodos de valoración porque no se explica la segmentación que se realiza, y, además, existen graves errores en algunas estimaciones. Sin embargo, como se ha valorado en resoluciones de esta misma Audiencia Provincial, este informe pericial sí ha cumplido con el estándar mínimo exigible para acreditar la realidad de un daño efectivo en su patrimonio tal y como se exige jurisprudencialmente para la procedencia de la aplicación de la estimación judicial del daño con cierta discrecionalidad, a fin de evitar que un daño real, suficientemente probado, quede sin indemnizar a favor del perjudicado precisamente por las graves dificultades que el tipo de comportamiento de los causantes del daño conlleva para la liquidación más precisa de ese daño.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las recientes Sentencias nº 924/2023, de 12 de junio, 925/2023, de 12 de junio, 927/2023 de 12 de junio y 940/2023, de 13 de junio donde se señala que: "la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis .i. 6 LEC ). Estas características del cártel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba (...). Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que un camionero reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un camión), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante".

En estas resoluciones se llega a admitir que incluso dictámenes meramente estadísticos puedan resultar suficientes en estos casos de los cárteles para cumplir con la carga que incumbe al demandante de efectuar un esfuerzo para tratar de cuantificar daño que, de por sí, es muy difícil de concretar en una cifra determinada. En conclusión, a la vista del informe aportado por la parte actora y del criterio establecido por el Tribunal Supremo, debemos considerar que concurren los presupuesto en el caso de autos para aplicar la estimación judicial del daño.

Esta Sección ha asumido la aplicación de un 5 % sobre el precio de compra como referencia de partida para el cálculo de la indemnización, criterio que ha sido respaldado por las Sentencias del Tribunal Supremo (núm. 923/2023, 924/2023, 925/2023, 926/2023, 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio; 939/2023, 940/2023, 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio; y 946/2023, 947/2023, 948/2023, 949/2023 y 950/2023, de 14 de junio) para materializar la estimación judicial del daño en un mínimo razonable y a falta de la presentación de una valoración alternativa más adecuada, que en este caso hemos descartado que se diera. No existe razón para que en el presente caso se aplique un criterio distinto, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y la impugnación formulada en relación a este punto.

SEXTO.- Sobre el passing on.

Los recurrentes alegan que existe una alta probabilidad de que el sobreprecio hubiera sido repercutido por la demandante pues concurren varias circunstancias valoradas en las "Directrices de Pass-on" de la Comisión. Así la cuota de mercado de los fabricantes de camiones fue del 90% durante la conducta y toda empresa toma en consideración sus costes en la fijación de sus precios tanto a corto como a largo plazo. Además, debe tenerse en cuenta el precio obtenido por la parte actora con la reventa del camión.

Debemos comenzar señalando que es a la demandada a quien incumbe la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias que justifiquen la aplicación de este medio de defensa y, en el presente caso, no aporta prueba alguna que permita sostener que se ha producido una derivación del daño que pretende deducir del ejercicio de una actividad empresarial por la parte demandante. Así, no basta con planteamientos puramente hipotéticos e inconcretos para poder admitir la defensa del "passing on" en este caso y la falta de prueba de que la demandante hubiera traspasado a terceros (sobre los clientes a los que hubiera estado prestando servicios de transporte), ni en qué medida concreta, el daño que le ocasionó el cártel conlleva la desestimación del planteamiento de la apelante.

En lo que se refiere a la consideración de la posterior reventa del camión como un mecanismo alternativo de traslado del sobreprecio, debemos tener en cuenta que siendo notoria la depreciación que sufren en las reventas los vehículos usados, dado el desgaste que sufren con su utilización, especialmente los de servicio profesional, y la obsolescencia que en corto tiempo afecta a sus componentes y a la tecnología que incorporan, no constituye un escenario verosímil el de que la parte actora hubiese podido compensar el sobreprecio pagado por el vehículo nuevo con la reventa realizada del vehículo industrial ya avejentado y que habría sido empleado para su cometido durante un lapso temporal más que apreciable. Resulta por ello difícil imaginar una operación en la que, con las circunstancias del caso, pudiera hacerse en condiciones de mercado una transmisión que permitiera compensar el sobreprecio en su momento pagado por el vehículo nuevo.

En consecuencia, debemos desestimar este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos de apelación y la impugnación, las costas de esta segunda instancia se imponen respectivamente a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente