Sentencia Civil 384/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 731/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Si en previo proceso de Divorcio Contencioso seguido bajo el ordinal 286/2018, las partes alcanzaron un acuerdo en cuya virtud -Sentencia de 12 de noviembre de 2018 y Auto de Aclaración de 22 de noviembre, de homologación del acuerdo- se establecía la guarda y custodia compartida de las menores habidas del matrimonio, de tal forma que el padre estaría con sus hijas de lunes a viernes durante tres horas de lunes a viernes, todos los fines de semana, el sábado con pernocta y el Domingo durante tres horas y establecimiento de pensión alimenticia a cargo del padre de 100€ por cada hija y gastos extraordinarios por mitad, en la actualidad, el padre vino a pretender un régimen "normalizado" de guarda y custodia compartida de carácter semanal, visita intersemanal, distribución de períodos vacaciones, sin contribución dineraria a los alimentos por prestarse teniendo cada uno de los progenitores a las menores por iguales períodos sin perjuicio de los gastos extraordinarios. Del mismo modo, la progenitora materna, con igual disconformidad con el sistema actual (pactado, ya decimos) , pretende se le atribuya de forma exclusiva la guarda y custodia de las hijas menores, régimen de visitas a favor del padre, pensión de alimentos a su cargo y mitad de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO. - La Sentencia de instancia entiende favorable a los intereses de las menores, la atribución exclusiva de la guarda y custodia a la madre, partiendo de las siguientes ideas esenciales que apoya el Ministerio Fiscal: que el régimen actual no es materialmente de custodia compartida, por la voluntad manifestada por las menores, faltade elementos valorativos en el informe psicosocial y las desavenencias entre progenitores, en resumen, dice in fine el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución: "En definitiva, por tanto, los deseos de las menores - basados en razones corroboradas periféricamente-, la mala relación entre los progenitores con afectación al ámbito emocional y rendimiento económico de sus hijas, así como la ausencia de un plan contradictorio por parte del padre que concrete en qué modo se organizaría semanalmente con las menores dadas sus circunstancias familiares excluyen la adopción de un régimen de custodia compartida. Debe acordarse, en definitiva, que la guarda y custodia de Eva y Lidia se atribuya a su madre Carmela, debiendo ser la patria potestad compartida por ambos progenitores".

Analizamos separadamente cada una de estas ideas, haciendo una primera reflexión sobre el régimen de custodia compartida a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO. - A este respecto resulta recomendable la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/20239 que viene a sintetizar los criterios de la Sala en el sentido de establecer que la la guarda y custodia compartida ha de establecerse siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Y así, enseña:

"la doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

TERCERO. - Desde luego, los deseos de los menores deben tomarse en consideración como un elemento decisorio para el establecimiento de un régimen de custodia compartida pero, desde luego, no vinculante, debiendo respetarse si las razones que ofrecen son razonables, se expresan libremente y con criterio y conociendo las consecuencias de sus actos y así señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 ( ROJ STS 3863/2021 ) que "...la doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

En el presente caso, pese al o razonado por la Sentencia y así se deduce del visionado de la exploración de Eva (la mayor de las hermanas, pues Lidia no ha sido explorada) es cierta predeterminación frente al padre, aprovechando cualquier momento para exhibir problemas del padre con la bebida, problemas que ni están acreditados ni se ha encontrado procedimiento penal por hechos vinculados al consumo y ello teniendo presente que el uso del vehículo por el padres es diario para su desplazamiento a diferentes localidades. Por otra parte, lo que claramente se trasluce es que el padre es riguroso con la educación de sus hijas, mostrando una falta de respeto hacia el padre (Informe Pericial, f 9), similar al que la madre muestra hacia su exesposo, que se ve obligada a realizar tareas, que solo quiere estar tirada en la cama y hablando por teléfono. En tanto que Lidia (no explorada) pero si entrevistada por la Psicóloga informante, muestra una actitud más acorde a su edad (10 años) molestándola las discusiones de su padre con su hermana mayor aunque preferiría vivir con su madre.

No podemos, por tanto, entender como factor determinante la opinión de las menores, pues una de ellas basa su mala relación con el padre sobre criterios absolutamente ilógicos (más propios de una adolescente) sin criterio y posiblemente influidos.

CUARTO. - También se ha dicho que las desavenencias entre los progenitores impiden el establecimiento del régimen compartido, tema que ha recogido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 ( ROJ STS 2783/2022 ) en los siguientes términos.

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ".

Dicho lo cual, en el presente caso, lo que realmente se produce es una clara animadversión hacia la figura del padre por parte de la madre y ausencia de conciencia sobre lo que ello puede influir sobre las menores, mas ello no puede perjudicar al padre de tal forma que se impida el establecimiento del régimen solicitado por la actitud de la madre, como luego veremos.

QUINTO. - Analizamos el valor del informe pericial practicado en autos. Y en este sentido, no está de más recordar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2022. ROJ STS 2307/2022 ) que "... tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional".

Y en el caso, compartimos, sin duda las conclusiones del informe elaborado que recomienda el establecimiento del régimen de custodia compartida. No sólo por su objetividad sino porque sus conclusiones son fiel reflejo de las pruebas practicadas. Y así lo que resulta es que estamos ante dos modelos educativos diferentes, más estricto el del padre y más laso el de la madre que no es capaz de establecer normas o pautas de comportamiento, estableciendo las siguientes conclusiones finales que resaltamos: "se observan estilos educativos absolutamente dispares que suponen un importante choque a nivel emocional en las niñas considerando al padre demasiado estricto y punitivo y a la madre' demasiado" "muy buena". Y, en consecuencia la custodia exclusiva de la madre no parece saciar el interés de las menores habida cuenta su falta de rigor en el establecimiento de pautas adecuadas de estudio, horarios, etcétera, debiendo, en este sentido, hacer un llamamiento a los padres para que mediante la mediación de servicios oportunos puedan adquirir las habilidades pertinentes de comunicación y establecimiento de normas uniformes para con sus hijas. Para terminar proponiendo el régimen de custodia compartida si bien la familia debe ser instruida en el establecimiento de pautas educativas claras y consensuadas por el bien de sus hijas.

Estimando el recurso, se va a establecer el régimen solicitado por el actor con el establecimiento del régimen de visitas que propone. A este respecto debe señalarse que se dan circunstancias idóneas para el establecimiento del régimen pues nos encontramos con una localidad de tamaño manejable, que permite la comunicación, los traslados y la ayuda de terceros para el cuidado de las menores, debiendo recordar que el trabajo no puede ser óbice al régimen como no lo es para ser padre. Por otra parte, no debe olvidarse que la madre entra a trabajar a las 5:30 lo que significa que las menores se levantan solas, se arreglan solas y van solas al colegio, lo que también se produce con el padre con un horario extenso.

SEXTO. - Tiene dicho nuestro Tribunal Supremo (así Sentencia de 16 de septiembre de 2022 . ROJ STS 3397/2022 ) señala que "El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero )".

En el presente caso, consta cierta desproporción entre los ingresos del padre y de la madre (17.872,56/7.136,849 que hacen aconsejable el mantenimiento de esa pensión mínima que ya se estableciera en proceso de divorcio de 100€ por cada una de las hijas (200€), pagaderas por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizable (desde la cantidad de 100€) anualmente, con efectos 1 de enero conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

SÉPTIMO. - No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada habida cuenta que se dilucida el interés supremo de las menores, concepto de marcado carácter de orden público e indisponible para las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española.