Sentencia Civil 495/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 21, Rec. 221/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, sita en la AVENIDA000 NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 de Madrid, formuló demanda de juicio ordinario contra D. Darío, D. Domingo y la entidad Assignia Infraestructuras S.A, en su calidad de arquitectos proyectistas e integrantes de la dirección facultativa, los primeros, y de mercantil constructora la segunda, de las viviendas que integraban aquélla, con el fin de que se declarara "la existencia de los desperfectos recogidos en el informe pericial que acompañamos con esta demanda", informe pericial emitido por D. Sebastián con fecha 26 de Octubre de 2015, consistentes, conforme a lo que figura en dicho informe, en la existencia de desprendimientos de placas de policarbonato del revestimiento de fachadas, de desprendimientos de lamas de los tendederos del portal de AVENIDA000 número NUM000 y de defectos en los falsos techos de los soportales, debiendo condenar solidariamente a todos los demandados a que se ejecutaran a su costa las reparaciones que fueran necesarias para dejar las fachadas de los edificios íntegramente y en toda su superficie en perfectas condiciones de seguridad, debiendo procederse igualmente a la reparación de las lamas de los tendederos, ejecutando una reparación integral de la perfilería del edificio, o bien, subsidiariamente, limitando esta condena a las fachadas exteriores del edificio, condenando igualmente de forma solidaria a los demandados a que le abonaran la suma de 3.011,44 € importe de las facturas de reparaciones abonadas hasta el momento de presentación de la demanda por ella.

D. Domingo y D. Darío se personaron en autos, oponiéndose a las pretensiones frente a ellos deducidas, manteniendo que para garantizar la correcta ejecución de la fachada se confeccionó un proyecto específico suscrito por ellos pero realizado por Pal Plastic, entidad que facilitó el material empleado en la fachada, señalando que en todo caso los defectos de la ejecución eran muy localizados y no generalizados, obedeciendo a problemas climatológicos, negando cualquier tipo de responsabilidad por su parte en los defectos referidos, que se habían tratado de reparar no adecuadamente, señalando que los defectos en las lamas de los tendederos obedecían a un mal uso, apreciándose la realización de obras en los mismos que rompían la relación de causalidad con la ejecución inicial de las obras, ya que los defectos en dichas lamas pudieron ser ocasionados por tales obras, alegando en cualquier caso la excepción de caducidad de la acción contra ellos dirigida.

Assignia Infraestructuras S.A se personó en autos, y sin contestar a la demanda, e interesando la suspensión de plazo para ello al efecto, interesó la intervención provocada de la entidad Apartec Colegios S.L y de la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid, en tanto que entidad promotora de la construcción de las viviendas integradas en la Comunidad de Propietarios actora la primera, y como entidad encargada de la dirección de la ejecución material de la obra la segunda, habiéndose dictado Auto por el Juzgado de instancia, con fecha 10 de Abril de 2017, que figura al folios 277 de las actuaciones, accediendo al llamamiento a la litis a las entidades reseñadas, acordándose alzar la suspensión del plazo concedido a la entidad Assignia Infraestructuras S.A para contestar a la demanda.

La representación de Assignia Infraestructuras S.L presentó escrito de contestación a la demanda, (folio 295), habiéndose dictado Diligencia de Ordenación con fecha 17 de Julio de 2017 en la que, a estos efectos, señaló que el escrito de contestación a la demanda presentado lo había sido fuera del plazo al efecto concedido, en tanto que había sido presentado el día vigésimo segundo de los veinte que se le habían dado para poder contestar a la demanda, resultando que este pronunciamiento quedó sin efecto por Diligencia de Ordenación de 16 de Marzo de 2018 (folio 596), en la que se señaló para dejar sin efecto dicho pronunciamiento que realmente se había presentado en plazo el escrito de contestación a la demanda por la representación de Assignia Infraestructuras S.A, teniendo por comparecida a la misma y por contestada la demanda, sin que contra esta Diligencia de Ordenación se mostrara desacuerdo alguno.

La Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid se opuso a su llamamiento a la litis, siendo desestimadas sus pretensiones, habiéndose dictado Auto finalmente por el Juzgado de instancia, con fecha 20 de Febrero de 2020 (folio 675), teniendo por apartada y excluida del procedimiento a la entidad Apartec Colegios S.L.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 ha venido a mostrar su desacuerdo por considerar que la resolución recurrida incurría en incongruencia en cuanto a la pretensión declarativa por ella deducida en su demanda, referida a la declaración de la existencia de determinados defectos constructivos, no negados por los demandados en la litis, así como por el error en que dicha sentencia había incurrido al indicar que Assignia Infraestructuras S.A había procedido a contestar a la demanda, cuando se le había tenido por precluida en el plazo para hacerlo, señalando que el Juzgador de instancia había incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a los requisitos para apreciar la responsabilidad prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación al existir ciertas patologías en el inmueble, suficientemente generalizadas y graves con causa en el mismo proceso constructivo y manifestadas en los plazos previstos en la propia Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que igualmente el Juzgador de instancia había incurrido en error en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas al concluir aquél la ruptura del nexo causal entre los daños observados y reclamación deducida por las obras de reparación por su parte, indicando que,, pese a lo indicado en la sentencia recurrida, la acción de reclamación por ella deducida no había prescrito en tanto que el plazo para el ejercicio de aquélla debía computarse a partir del acta de recepción de las obras y no desde el momento de la emisión del correspondiente certificado final de las obras, para concluir indicando que, en cualquier caso, el supuesto de hecho enjuiciado presentaba suficientes dudas de hecho y de derecho como para justificar la no imposición de costas pese a la desestimación de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Vistos los motivos de impugnación mantenidos por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, considera este Tribunal que del mismo relato de hechos efectuado en el fundamento jurídico anterior, en relación con la postura procesal de Assignia Infraestructuras S.A en la tramitación de procedimiento en instancia, no procede sino que desestimemos el segundo de los motivos de impugnación de los mantenidos por la Comunidad de Propietarios actora en instancia y apelante en esta alzada, referido a que dicha entidad, pese a lo indicado en la sentencia dictada, no había contestado a la demanda, al haber presentado fuera del plazo al efecto concedido su escrito de contestación a la misma, como se le había indicado en Diligencia de Ordenación de fecha 17 de Julio de 2017.

En efecto, como ya señalamos en el fundamento jurídico anterior, el contenido de la Diligencia de Ordenación de 17 de Julio de 2017 en lo referido a que el escrito de contestación a la demanda presentado por Assignia Infraestructuras S.A se había presentado fuera de plazo, fue dejado sin efecto por la Diligencia de Ordenación de 16 de Marzo de 2018 (folio 596), que devino firme al no interponerse contra dicha resolución recurso alguno.

Es precisamente por lo expuesto, y no desde luego, pese a lo indicado por la representación de Assignia Infraestructuras S.A en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en instancia, en cuanto a que se tuvo a la misma por contestada a la demanda en Auto de fecha 10 de Abril de 2017, cuando precisamente en tal resolución lo que se acordó fue alzar la suspensión de plazo para que la misma contestara a la demanda, por lo que no procede sino que desestimemos en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

TERCERO.- Mantiene la parte apelante que la sentencia dictada incurre en incongruencia omisiva en relación con la pretensión declarativa por ella formulada en la demanda, esto es en cuanto a la existencia de tres deficiencias que afectaban a la Comunidad de Propietarios.

Pues bien, conviene que comencemos por indicar que como ha señalado nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 17 de Octubre de 2023 (recurso de casación 3264/2021), "La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC), de manera tal que ésta sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

3.2. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas las SSTS 604/2019, de 12 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado."

Igualmente, en sentencia de 29 de Noviembre de 2022 (recurso de casación 1660/2019) nuestro Alto Tribunal ha señalado que "En todo caso, cabe advertir que, como recordamos en la sentencia 435/2018, de 11 de julio, con cita de otras muchas, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto:

"(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

Viene a mantener la parte apelante, enlazando con lo indicado por nuestro Tribunal Supremo en esta resolución, que reconocida por los demandados Sres. Darío e Domingo en su escrito de contestación a la demanda la existencia de tales defectos debió pronunciarse el Juzgador de instancia respecto de los mismos.

Pues bien, considera esta Sala que no podemos olvidar que, como igualmente ha venido señalando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar por ejemplo la sentencia de 5 de Marzo de 2019 (recurso de casación 3731/2015), " Como recordamos en la sentencia 303/2016, de 9 de mayo, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena ( sentencias 985/1994, de 8 de noviembre; 667/1997, de 18 de julio; y 540/2012, de 19 de noviembre). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.

Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992, proclama al respecto que:

"La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa".

Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado.

3.- En este caso, la acción ejercitada por la demandante para que se declarase la condición de administradora de hecho de la Sra. Inmaculada no era propiamente una acción meramente declarativa, sino simplemente un presupuesto lógico de las pretensiones auténticamente ejercitadas en el suplico, que eran la del cese en la administración de las sociedades del grupo Amado y la condena a la indemnización de los daños y perjuicios causados por su actuación antijurídica. En consecuencia, no era necesario que este pronunciamiento figurase expresamente en el fallo."

Pues bien, este Tribunal considera que la acción declarativa deducida por la actora, ahora apelante, no era sino el presupuesto lógico y previo de la acción de condena ejercitada en la demanda, en tanto que de no declararse la existencia de tales desperfectos mal cabría condenar a su reparación, que es ciertamente lo perseguido con la acción ejercitada, siendo que por ello consideramos que realmente no existe una falta de congruencia con las pretensiones deducidas en la demanda, pero es que, además y en cualquier caso, lo cierto es que si la ahora apelante ciertamente entendió que el Juzgador de instancia había omitido el pronunciarse sobre una concreta pretensión por la misma deducida, lo que tenía que haber hecho es interesar se complementara la sentencia dictada, en los términos previstos en el art 216 de la LECv, lo que no hizo, siendo clara y contundente la doctrina de nuestro Tribunal Supremo al efecto, contenida entre otras muchas resolución en la sentencia de 26 de Septiembre de 2023 (recurso de casación 3270/201), en la que se dice que "La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas).".

En base a lo expuesto no procede, sino que desestimemos el primero de los motivos de impugnación de los mantenidos por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 contra la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.- Llegados a este punto debemos indicar que los defectos sobre los que versó la discusión entre las partes en litigio se concretaron en los habidos en las fachadas de los inmuebles por el desprendimiento de placas de policarbonato del revestimiento de las mismas, inicialmente solo en las fachadas exteriores, el desprendimiento de las lamas existentes en las zonas de los tendederos del portal de AVENIDA000 número NUM000, y defectos en el falso techo de los soportales, y ello teniendo en cuenta el informe pericial presentado por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 con su demanda, realizado por D. Sebastián (folios 116 y siguientes), en el que fundamentó la misma las pretensiones recogidas en el suplico de aquélla, si bien dicha Comunidad de Propietarios en el acto de la Audiencia Previa se refirió también a los defectos observados y aparecidos en las fachadas interiores de la Comunidad.

En el recurso de apelación que nos ocupa lo que viene a mantener la parte apelante es que el Juzgador de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba en tanto que, según refiere en su escrito formalizando dicho recurso, existen patologías generalizadas en el edificio que concreta en los desprendimientos continuos habidos de elementos de la fachada del edificio con su consiguiente caída a la vía pública y el peligro que ello conllevaba para los viandantes, tratándose éste de un defecto generalizado, manteniendo que ya desde que las viviendas les habían sido entregadas existían dichas deficiencias, que calificaba como "graves" al provocar la caída de "grandes planchas de plástico y lamas metálicas a la vía pública".

Si bien parece que inicialmente se refiere solo al revestimiento de las fachadas, al incluir en una de sus alegaciones la expresión "lamas" entenderemos que son estas lamas de los tendederos también un defecto que considera la parte apelante existe, sin que en ningún caso proceda efectuemos en esta alzada cualquier tipo de pronunciamiento en cuanto a posibles defectos en el falso techo de los soportales, que en ningún momento menciona en su escrito formalizando recurso de apelación.

A estos efectos debemos indicar que de la prueba practicada y obrante en autos ha quedado acreditada el desprendimiento de una plancha de la fachada de la finca sita en la Avda. Mayorazgo número 71, que obligó a la intervención del Servicio de Bomberos, con fechas 21 de Agosto de 2012 y 12 de Septiembre de 2012, lo que dio lugar a que por el Gerente del Distrito de Vallecas se dictara resolución, en el expediente al efecto abierto con número NUM004, con fecha 13 de Octubre de 2013, en la que se tuvo por subsanado dicho defecto al haberse procedido a la ejecución de las obras de restitución de dicha plancha, además de haberse efectuado una revisión de toda la fachada para certificar la estabilidad de los elementos que la formaban, por el riesgo de la caída de una de dichas planchas a la vía pública (folio 24 y siguientes).

Consta igualmente en autos que se produjo cuanto menos el desprendimiento de las lamas que configuraban los cerramientos de la zona de la terraza a la altura de la primera, cuarta y séptima de las plantas de la AVENIDA000 número NUM001, habiéndose ordenado por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid, la revisión de todas las lamas de los tendederos para evitar el riesgo de caída de las mismas, en resolución de fecha 16 de Marzo de 2015, como consta en expediente abierto a tal fin con el número NUM005 (folios 77 y siguientes).

Conviene recordar, llegados a este punto, que a fecha 28 de Enero de 2010 la obra correspondiente a la Promoción DIRECCION000, se encontraba finalizada, habiéndose firmado por los Arquitectos Directores de la Obra, D. Domingo y D. Darío, así como por el Arquitecto Técnico Director de la Ejecución material de la obra, el certificado final de la misma con fecha 2 de Febrero de 2010 (folio 229), habiéndose procedido a la recepción de las obras referidas el día 9 de Abril de 2010.

En relación con los desprendimientos de las placas de policarbonato del revestimiento de las fachadas en el informe pericial emitido por el Sr Sebastián, fechado el 10 de Marzo de 2016, y acompañado por la parte actora con su demanda (folio 116 y siguientes) se indica que se trata de "una lesión de extensión e intensidad moderada que supone una amenaza para la seguridad", tratándose según se indica de una lesión derivada "principalmente, de una mala ejecución del sistema de revestimiento", lo que impedía en algunos puntos su dilatación en forma correcta de las placas de policarbonato, de forma que al no poder dilatar correctamente las placas, saltaban de sus perfiles biconectores o se partían las pestañas, si bien a continuación añadió que tratándose el revestimiento elegido de un sistema novedoso arriesgado y complejo se requería un importante control de la ejecución de mismo.

Los indicios de desprendimiento de las placas de policarbonato y los desprendimientos de las mismas se observaban preferentemente, según indica el Sr Sebastián en su informe, en la fachada del portal de AVENIDA000 número NUM003, orientada a la CALLE000

En este informe pericial se hace constar que se redactó un proyecto específico para la fachada completa por la propia empresa suministradora de las placas a instalar denominada Pal Plastic, quien se ocupó de control de la ejecución junto con la Dirección técnica de las obras.

No es desde luego cuestión en esta alzada discutida que, presentada la demanda iniciadora de la litis el 21 de Octubre de 2016, ya con anterioridad, y concretamente el día 5 de Agosto de 2016, la Comunidad de Propietarios identificada como DIRECCION000, llegó a un acuerdo con la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid, D. Sergio y Caja de Seguros Reunidos S.A, la primera como promotora de la construcción de las viviendas, el segundo como Arquitecto Técnico director de la ejecución y la última como entidad que aseguraba la responsabilidad civil del Sr Sergio, en el que en relación con "defectos en la envolvente de la edificación, concretamente en fachada y techos de los soportales" llegaron a un acuerdo transaccional en virtud de cual la EMVS y el Sr Sergio entregaron a la Comunidad de Propietarios ahora apelante la suma de 85.000 €, reconociendo que esta suma solo cubría "parcialmente el coste de las reparaciones necesarias de la envolvente de la edificación según los presupuestos con los que actualmente cuenta la comunidad", dándose la Comunidad de Propietarios por satisfecha de los daños y perjuicios con causa en los defectos constructivos de la envolvente de la edificación (fachada-incluido lo relativo a las lamas de los tendederos- y techos de los soportales), siendo la Comunidad de Propietarios quien se encargaría de la ejecución de las obras de reparación, reservándose su derecho a reclamar contra los arquitectos superiores y empresa constructora que no habían suscrito el mencionado acuerdo (folios 21 y siguientes de la pieza de medidas cautelares).

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 comenzó, a costa de dicha indemnización, a realizar una serie de obras de reparación de las fachadas exteriores, a lo largo del verano del 2017, precisamente conforme al Proyecto de D. Sebastián y Dª Antonieta, quienes se ocuparon igualmente de la Dirección de tales obras, certificando los mismos la idoneidad de la reparación efectuada, conforme consta en el informe por ellos emitido, habiendo propuesto aquéllos el repaso de las piezas deterioradas y la colocación de tapetas horizontales de retención que evitaran desprendimientos futuros.

D. Pablo Jesús en informe al efecto por él emitido, obrante a los folios 520 y siguientes, fechado en Enero de 2018, manifestó que consideraba que los defectos de las placas de policarbonato de las fachadas del inmueble de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, tenían su causa en una incorrecta ejecución de los trabajos de colocación de las mismas, que había ocasionado tanto la rotura como el desplazamiento y desprendimiento de algunas piezas.

En nuevo informe pericial emitido por D. Sebastián, fechado en Marzo de 2018 que obra a los folios 604 y siguiente, se indica por este Arquitecto que finalizadas las obras de reparación de las fachadas exteriores, y tras visita para inspeccionar su estado, visitó las fachadas interiores, hasta entonces sin daños, y ello con fecha 27 de Octubre de 2017, observando entonces numerosas placas desplazadas que hacían presagiar posibles desprendimientos de las mismas en un futuro, considerando dicho perito la conveniencia de realizar una reparación similar a la llevada a cabo en la fachada exterior, figurando un proyecto realizado por D. Sebastián y Dª Antonieta, denominado "Rehabilitación de fachadas interiores", que fue aportado en el acto de la Audiencia Previa, habiendo quedado acreditada la certeza de estas nuevos defectos en las fachadas interiores en la ampliación del informe pericial efectuado por el perito D. Pablo Jesús que figura a los folios 69 y siguientes de la pieza de medidas cautelares.

El Sr Pablo Jesús en el informe por él inicialmente emitido indicó que en relación con los revestimientos de las fachadas interiores, al no haberse efectuado reclamación en relación con las mismas nada decía, si bien en el informe ampliatorio de aquél, de fecha 30 de Diciembre de 2020, que obra a los folios 811 y siguientes, comprobó el desprendimiento de una serie de placas, señalando que la reparación de la fachada exterior realizada, consistente dicha reparación en la colocación de una tapeta horizontal, había hecho que el revestimiento de la fachada se comportara como un conjunto, señalando que la colocación de dichas tapetas suponía que "la solución original ha sido alterada por completo", tratándose de una solución constructiva completamente diferente a la inicialmente prevista, con distinto comportamiento frente al viento.

Este Tribunal, examinada la prueba practicada y obrante en autos, y valorada en su conjunto aquélla, considera que los desperfectos observados en las placas de policarbonato de las fachadas exteriores de los inmuebles que integran la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000, antes de su reparación en el verano de 2017, tenían su causa en un defecto de ejecución y no de proyecto, al no constar indicio alguno ni de errores de proyecto del especial revestimiento ni la inidoneidad de aquél para el lugar en el que se instaló, tratándose de defectos puntuales los observados hasta ese momento, no generalizados, teniendo en cuenta las placas desprendidas o movidas en relación con el número de viviendas que integran la Comunidad de Propietarios ahora apelante.

En relación con el desprendimiento de lamas de los tendederos de portal de la AVENIDA000 NUM000 se señaló el Sr Sebastián en el informe acompañado con la demanda (folios 116 y siguientes) que se trataba de una lesión de extensión e intensidad moderadas que suponían una amenaza para la seguridad, tratándose de una lesión derivada de un defecto de diseño de clapeo de las lamas.

D. Pablo Jesús en el informe por él emitido refiere que los desprendimientos puntuales por él observados en dichas lamas se habían ocasionado por el cierre de los tendederos y la colocación de elementos colgados por el interior, así como por la falta de revisión de las fijaciones de las lamas de los tendederos mediante la reposición, donde fuera necesaria, de masilla adhesiva estructural, afectando este desperfecto a un total de 16 viviendas del portal de AVENIDA000 NUM000, del total de 145 viviendas que integran la Comunidad de Propietarios actora en la litis.

En relación con este defecto, al que poca mención se efectúa en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, este Tribunal examinada la prueba practicada, y valorada la misma, considera que no ha quedado acreditado que desde luego se trate de un defecto generalizado, pero es que tampoco ha quedado acreditado que se trate de un defecto de diseño de tales láminas, y ni tan siquiera de un defecto de ejecución.

QUINTO.- Teniendo en cuenta los hechos referidos, y mostrando su disconformidad la parte apelante con lo razonado por el Juzgador de instancia en relación con la posible prescripción de la acción ejercitada, debemos comenzar por indicar, aun cuando pueda parecer obvio, que una cosa es el plazo para el ejercicio de una acción de reclamación como la deducida en la demanda, y otra cosa es el denominado como plazo de garantía, que no es sino aquél periodo de tiempo durante el que deben aparecer los desperfectos que se reclamen.

Así, en este sentido se indica en el art 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.", estableciéndose en el art 18 de la misma Ley que, "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.".

En este sentido nuestro Tribunal Supremo, ha venido reiterando que no cabe confundir lo que es el plazo de garantía con lo que es el plazo de prescripción, y así en sentencia de 11 de Marzo de 2020 (recurso de casación 2947/2017) dice que "La sentencia recurrida parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente ( STS 517/2010, de 19 de julio):

"La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado ... de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989; 15 de octubre de 1990; 14 de noviembre de 1991), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción", vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes."

Tal distinción se afirma en la sentencia de la sala de 13 de marzo de 2007, con cita de numerosas sentencias precedentes."

Pues bien, sin entrar en la procedencia o no de la reclamación que nos ocupa, lo cierto es que los daños referidos en la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa, en los que fundamentó la Comunidad actora su reclamación, afectan a elementos constructivos del inmueble, sin que desde luego afecten a su estructura, cimentación o estructura, de forma que los mismos a efectos de su reparación deberían haber aparecido en el plazo de los tres años siguientes al momento de recepción de las obras. Así resulta que recepcionadas las mencionadas obras el 9 de Abril de 2010, y aparecidos los primeros defectos de las placas de policarbonato de la fachada exterior de los inmuebles en el mes de Agosto de 2012, no cabe duda que esta reclamación se encuentran dentro del plazo de garantía.

Partiendo de ello, y presentada la demanda iniciadora de procedimiento que nos ocupa el 21 de Octubre de 2016, lo que debemos plantearnos es si la acción de reclamación deducida, al margen de su procedencia, se encuentra o no prescrita.

En este sentido conviene que recordemos que conforme ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 10 de Mayo de 2022 (recurso de casación 579/2019), "Sobre el cómputo del plazo de la prescripción en los daños continuados y permanentes

El día inicial, para el ejercicio de la acción civil, es aquel en que puede ejercitarse ( art. 1969 CC), según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir]; en este sentido, las sentencias 340/2010, de 24 de mayo; 896/2011, de 12 de diciembre; 535/2012, de 13 de septiembre; 480/2013, de 19 de julio; 6/2015, de 13 de enero; 279/2020, de 10 de junio; 326/2020, de 22 de junio; 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero, entre otras muchas.

Este principio se fundamenta en el argumento de que la parte ha de disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( SSTS 544/2015, de 20 de octubre; 706/2016, de 25 de noviembre; 92/2021, de 22 de febrero: 434/2021, de 22 de junio y 112/2022, de 15 de febrero entre otras muchas).

A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia 28/2014, de 29 de enero, hemos declarado que:

"[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993, 5 de junio de 2003, 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007)".

Esta doctrina es ulteriormente reproducida en la sentencia del Pleno 544/2015, de 20 de octubre y 589/2015, de 14 de diciembre, entre otras."

Entendiendo que en el supuesto litigioso nos encontramos ante unos daños continuados, parte de los cuales han sido reparados siendo entonces cuando cabe considerar producido su definitivo resultado, en tanto que ya reparados, lo cierto es que no cabe considerar que presentada la demanda iniciadora de procedimiento que nos ocupa en Octubre de 2016 hubiera prescrito la acción ejercitada, debiendo estimar en este punto las alegaciones efectuadas por la parte apelante.

SEXTO.- Ahora bien, siendo ello así, y teniendo en cuenta las consideraciones que efectuamos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, examinada la prueba practicada y obrante en autos, lo cierto es que habiéndose procedido por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a la reparación integral de la fachada exterior de la finca, mediante proyecto elaborado por profesionales distintos de aquéllos que realizaron el proyecto inicial, y sin tan siquiera entrar a analizar la distinta responsabilidad a exigir en relación con dichos desperfectos de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, lo cierto es que ni siquiera consta a este Tribunal cual hubiera sido el coste cierto de realización de dichos trabajos, de forma que habiéndose interesado por la parte actora en su demanda que se condenara a los demandados a ejecutar a su costa los trabajos de reparación de las fachadas exteriores, al no haber quedado acreditado cual fuera el coste de reparación de estos defectos, cuya prueba desde luego correspondería a la parte actora, conforme a lo previsto en el art 217 de la LECv, quien desoyó no solo el requerimiento al efecto realizado para que aportara dicha documentación efectuado a instancia de la entidad Assignia Infraestructuras, como medio de prueba por la misma solicitado y declarado pertinente, sino que dictada Diligencia de Ordenación con fecha 5 de Enero de 2021 requiriendo la aportación de dicha documentación antes del día señalado para la celebración de correspondiente juicio, señalado para el día 12 de Enero de ese mismo año, tampoco dio cumplimiento a este requerimiento.

Conforme a lo dispuesto en el art 217 de la LECv corresponde a la parte actora en la litis la carga de acreditar los hechos en que fundamenta sus pretensiones, indicándose en este precepto que si a la hora de dictarse sentencia el Tribunal considerara dudosos determinados hechos en los que debiera fundamentar su decisión, deberá desestimar las pretensiones de la parte actora o de la parte demandada según correspondiera a una u otra la carga de acreditar aquéllos.

Pues bien, la parte actora reclamaba el coste de la reparación de determinados desperfectos, que ella misma a lo largo del procedimiento reparó, luego para que pudiéramos plantearnos la posibilidad de estimación de su acción, lo que es evidente es que desconociendo cual haya sido el coste de esta reparación mal cabría que estimáramos las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda.

SEPTIMO.- Llegados a este punto debemos indicar que los términos de suplico de la demanda son absolutamente claros en cuanto a, por una parte, se interesó en dicho suplico que se declarara "la existencia de los desperfectos recogidos en el informe pericial que acompañamos con esta demanda", y, por otra parte, que se condenara solidariamente a todos los demandados a que se ejecutaran a su costa "las reparaciones que sean necesarias para dejar la fachada de los edificios íntegramente y en toda su superficie en perfectas condiciones de seguridad, de modo que se garantice que no se producirán más desprendimientos y para que igualmente se lleve a cabo la reparación del sistema de lamas de los tendederos para dejarlos íntegramente y en toda su superficie en perfectas condiciones de seguridad, de modo que se garantice que no se producirán más desprendimientos, ejecutando una reparación integral de la perfilería del edificio en todos los puntos en que exista desprendimiento y fijando correctamente las lamas de los techados de los soportales.

Subsidiariamente para que estas condena se circunscriba a las fachadas exteriores del edificio en el caso de que S.Sia entendiera que no estamos ante un riesgo potencial de que la patología se extienda a todo el edificio y que por lo tanto solo procede actuar en aquellas zonas en las que ya se han identificado los daños".

Igualmente en el escrito de demanda se reconoció que habiéndose realizado diferentes visitas para examinar el estado de las fachadas exteriores tanto por la Empresa Municipal de la Vivienda como por los técnicos intervinientes en el proyecto y proceso constructivo, sin embargo no se había efectuado revisión de las fachadas interiores, pese a que su sistema constructivo era el mismo, siendo así que en el informe elaborado por el arquitecto D. Sebastián, con fecha 26 de Octubre de 2015, en el que la parte actora y ahora apelante fundamentó las pretensiones por ella deducidas, ninguna referencia se efectúa a cualquier posible deficiencia en las fachadas interiores, cuyo estado de deterioro se constata en el nuevo informe pericial realizado por D. Sebastián, fechado en Marzo de 2018 y que obra a los folios 604 y siguientes, en el que dicho perito indica, como ya hemos señalado en fundamentos jurídicos anteriores, que una vez finalizadas las obras de reparación de las fachadas exteriores, y tras visita para inspeccionar su estado, visitó las fachadas interiores, hasta entonces sin daños, y ello con fecha 27 de Octubre de 2017 constando la existencia de placas desplazadas en las mismas que hacían presagiar posibles desprendimientos de las mismas en un futuro.

Pues bien, teniendo en cuenta lo relatado hasta el momento, y en relación con la reclamación deducida sobre los daños de las fachadas interiores de los inmuebles que integran la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, esta Sala tiene más que serias dudas en cuanto a que concretándose en la demanda la declaración de los desperfectos, cuya reparación se pretendía a costa de los demandados, en base a un informe pericial realizado en el año 2016, basta ver la petición declarativa en la que se sustenta la petición de condena que anteriormente hemos transcrito, pudiéramos considerar que se reclamaba en la demanda la reparación de unos daños no existentes a la fecha de presentación de la misma, como eran los posibles e hipotéticos daños o desperfectos que pudieran aparecer, o no, en las fachadas interiores, cuando como se admite en aquélla tales daños no se habían producido.

Por otra parte, a la vista de los informes periciales unidos a las actuaciones, a que anteriormente nos hemos referido, y como ya hemos señalado, los desperfectos aparecidos en las fachadas exteriores de la finca, obedecieron a meros y puntuales defectos de ejecución, y no de diseño, sin que sin duda pudiera considerarse que los mismos, en su extensión y alcance, fueran generalizados, ni desde luego hicieran prever que existiera riesgo de aparición de dichos defectos en todas las fachadas exteriores e interiores del inmueble, de forma que tratándose los posibles desperfectos en las fachadas interiores de unos nuevos daños aparecidos los relatados en el informe emitido por el Sr Sebastián en el mes de Octubre de 2017, y recepcionadas las obras el 9 de Abril de 2010, no cabe duda que dichos desperfectos habrían aparecido transcurrido el periodo de garantía que se refiere en el art 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación en que la propia parte actora fundamenta su reclamación.

En base a lo expuesto, y haciendo nuestros en todo caso los razonamientos efectuados por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, no procede, sino que desestimemos en estos puntos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

OCTAVO.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por la parte apelante, referidas al pronunciamiento en materia de costas efectuado en la resolución recurrida, este Tribunal considera que no existen dudas de hecho ni de derecho que pudieran justificar la no imposición de costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, debiendo por ello desestimar igualmente en este punto el recurso de apelación formulado por la representación de DIRECCION000.

NOVENO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación