Sentencia Civil 1394/2023 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 1300/2022 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BBVA S.A. recurre en apelación la sentencia de instancia que estima íntegramente la demanda formulada contra esta por Don Cosme, declarando la nulidad por abusiva la comisión de apertura contenida en la estipulación cuarta.1 del préstamo hipotecario de 7 de marzo de 1997, y condenando a la demandada a abonar al demandante 751,26 euros más intereses legales desde el pago.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La demandada muestra su disconformidad con el pronunciamiento condenatorio de la sentencia alegando que la la acción de restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura del Préstamo Hipotecario está precluida y es cosa juzgada, por cuanto la parte actora ya planteó demanda frente a BBVA en la que reclamaba la nulidad de cláusula de gastos contenida en el mismo préstamo Hipotecario objeto de los presentes autos.

En segundo lugar alega incorrecta fijación del procedimiento como de cuantía indeterminada pues sería equivalente a los 751,26 euros abonados.

En tercer lugar que la acción de restitución está prescrita por cuanto ha transcurrido el plazo legalmente establecido para su ejercicio.

Y en cuanto al fondo alega la imposibilidad de llevar a cabo una examen sobre la posible abusividad de la cláusula y en todo caso que la cláusula seria transparente y no abusiva.

La actora apelada se opone a los motivos del recurso, invocando diversas resoluciones de esta misma audiencia provincial al respecto.

SEGUNDO.- Planteados en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación comenzando por el de carácter procesal como es la excepción de cosa juzgada y preclusión.

Acerca de los institutos de la cosa juzgada y preclusión, dijimos en la sentencia 19 de febrero de 2020, que lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC no obliga al litigante a formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado ( Sentencia 9-2-2017 Núm. 65/17 Ponente Sanz Cid). Tal interpretación ha sido posteriormente ratificada en sentencia unipersonal nº 213, dictada por el integrante de esta Sección Sr. Sendino Arenas en fecha 1 de julio de 2017 y, tal y como en esta textualmente se expresa "es la que entendemos resulta más acorde con la letra y el espíritu de los preceptos reguladores de ambos institutos ( preclusión y cosa juzgada ) y con el principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, desde cuya óptica, nuestros más Altos Tribunales han venido precisando el alcance y contenido del artículo 400.2 LEC . Así, el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de noviembre de 2014, de febrero de 2016, y 21 de julio de 2016. Dice en la primera de ellas, que dicho precepto, " permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo hayan sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles, pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas". Y en la última de dichas sentencias, que "...la ley establece una verdadera preclusión en alegaciones de hechos y fundamentos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante al momento de formular su demanda, pero únicamente respecto a la concreta pretensión que formula".

Y en el mismo sentido nuestro T. Constitucional ( Sentencias 71/2010 18 octubre, 106/2013 6 de mayo) " ...los artículos 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal.".

Significa lo dicho, que la sentencia pasada es cosa juzgada " precluye" la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, pero siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo "petitum" y la misma "causa petendi" ).

A la vista de lo expuesto difícilmente puede afirmarse que exista la identidad objetiva ex. articulo 222.1 LEC, ni identidad de pedimentos o petitum ex artículo 400.1. y 2. LEC, en un caso como el presente, en el que en anteriores procesos el ahora actor pidió la nulidad de otras cláusulas del contrato, y por otro lado tampoco resultaba obligado jurídicamente a su acumulación pues como también dijimos en la sentencia de 10 de julio de 2020 la acumulación de acciones es una facultad que el art. 72 LEC confiere discrecionalmente a la parte demandante. prescripción de las acciones restitutorias.

TERCERO. - En relación con la cuestión procesal de la cuantía, como dijimos en la sentencia de 2 de junio de 2022, esta cuestión ha sido abordada y resuelta por esta Sala en no pocas ocasiones y lo hecho entendiendo que la cuantía del procedimiento no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por lo tanto, no resulta revisable o "fiscalizable" a través del recurso de apelación que se pueda interponer contra la misma. Concretamente en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2019 y en otras muchas posteriores (p. e de fecha 7 de Febrero y 21 de Octubre de 2020) razonábamos lo siguiente plenamente trasladable al caso presente: " La cuantía procedimental no constituye un pronunciamiento propio de la sentencia de instancia y por consiguiente como motivo de apelación no tiene la menor posibilidad de provocar una alteración de su contenido y fallo. Se trata de una cuestión ajena a lo que es el objeto y la finalidad propia del recurso de apelación de acuerdo con sus normas reguladoras ( artículos 456.1 , 457.2 , 458.1 , 465.5 LEC ). Se desprende de lo dispuesto en el artículo 255 LEC , que el control judicial sobre la cuantía del procedimiento queda reservado, en la fase declarativa, a dos supuestos muy concretos en que dicha cuantía pueda ser determinante, bien del procedimiento a seguir, que no es el caso, ya que el seguido es un procedimiento declarativo que necesariamente debe ser ordinario por razón de la materia ( artículo 249.1.5ª LEC , acciones relativas a condiciones generales de la contratación), bien de la procedencia de un eventual recurso de casación en atención a la cuantía del procedimiento, que tampoco sería el caso ya que la señalada por el recurrente en ningún caso faculta para un recurso de casación por tal causa. No procede en suma que este motivo de apelación sea abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que esta discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.".

CUARTO.- Sobre la cuestión de la prescripción de la acción restitutoria, sobre la relativa a los gastos ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en numerosas resoluciones.

Así, en resoluciones como la sentencias de 21 de octubre de 2020, 26 de marzo y 28 de octubre de 2021, o 20 de enero de 2022, entre otras muchas, habíamos manifestado que parecía lógico entender, mientras no se resuelva legislativamente o se fije un criterio que evite la inseguridad jurídica, que el plazo de prescripción de este tipo de acciones debe computarse, bien desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos, es decir, la de 23 de diciembre de 2015, que además tuvo una amplia resonancia en los medios de comunicación, lo que permitió un conocimiento general de la misma, o bien desde la sentencia de 23 de enero de 2019, en la que se precisan y determinan los criterios de distribución de gastos, sobre los que no existía uniformidad en la doctrina; e incluso desde la sentencia firme que haya declarado la nulidad de la cláusula , o desde la fecha de las sentencia del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción, básicamente las sentencias de 9 y 16 de julio de 2020, que son precisamente -estas tres últimas posibilidades-- las peticiones de decisión prejudicial formuladas por el Tribunal Supremo ante el TJUE en auto de 22 de julio de 2021 sobre cual deba ser el cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución.

QUINTO.- El Tribunal Supremo en su auto de fecha 22 de julio de 2021 con ocasión de resolver el recurso de casación nº 1799/2020 en el que se plantea esta misma cuestión, establece en su Fundamento Jurídico QUINTO textualmente " Necesidad de formulación de la petición de decisión prejudicial

1.- La jurisprudencia del TJUE sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance , asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , Caixabank SA y BBVA ; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 .

2.- En lo que concierne al "comienzo del cómputo del plazo", las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

"Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA , apartado 91)".

El TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA , apartados 65, 67 y 75.

3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

4.- Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, procede elevar al TJUE la petición de decisión prejudicial".

A la vista de lo expuesto, en relación con la prescripción de la acción restitutoria de la comisión de apertura parece razonable entender que el plazo deba computarse desde la sentencia de 23 de enero de 2019, que analiza la posible abusividad de la comisión de apertura, o desde la fecha de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, e incluso desde la sentencia que se ha dictado por el Tribunal Supremo una vez resuelta por el Tribunal Europeo la cuestión prejudicial planteada, a la que luego aludiremos, por lo que, en cualquiera de los supuestos, tampoco esta acción puede considerarse prescrita

SEXTO.- Entrando en el fondo del asunto, como hemos dicho en la sentencia de ocho de junio de dos mil veintitrés, las dudas que ha suscitado esta cláusula (comisión de apertura), dando lugar a cambios de criterios del propio Tribunal Supremo que obligaron a sí mismo a modificar los criterios de esta Sala, que venía considerando, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, el carácter abusivo de estas cláusulas impuestas por las entidades de crédito en la generalidad de los contratos de préstamos hipotecarios, por entender que la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de la solvencia, etc., son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio real al cliente que justificase la retribución, fueron resueltas inicialmente por las Sentencias de 23 de enero de 2019 de Pleno del Tribunal Supremo que, al analizar la posible abusividad de la comisión de apertura y examinar la normativa sectorial aplicable al caso, consideraba que no es ajena al precio del préstamo, sino que, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por esa razón la Sala concluía que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideraba superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio".

Poster iormente el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición (cuestión) prejudicial para despejar las dudas respecto a si la jurisprudencia del mismo sobre la comisión de apertura era contraria o no al Derecho de la Unión Europea ante la distinta interpretación que dieron los tribunales a la respuesta que dio el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos y créditos hipotecarios.

Median te dicho planteamiento se vino a cuestionar por el propio Tribunal Supremo la validez de la cláusula de comisión de apertura, o mejor los criterios de interpretación que deban aplicarse a la misma, que este tribunal en sus Sentencias de 23 de enero de 2019 consideró que dicha comisión es parte del precio y como tal un elemento esencial del contrato que no puede ser objeto de control de contenido, que era el criterio seguido por esta Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid hasta la sentencia del TJUE citada, lo que motivó que esta Sala acordase la suspensión de la resolución de los recursos en los que se planteaba el carácter abusivo de la comisión de apertura hasta que por el TJUE se resolviese la cuestión prejudicial planteada.

Resuel ta referida cuestión prejudicial por el TJUE por sentencia de 16 de marzo de 2023, ante las dudas de interpretación que suscitaba el contenido de la misma esta Audiencia Provincial consideró conveniente mantener la suspensión o no realizar el oportuno señalamiento para la deliberación votación y fallo hasta que por el Tribunal Supremo se pronunciase sobre dicha cuestión al objeto de unificar criterios sobre la misma.

Finalm ente el Tribunal Supremo con fecha 29 de mayo de 2023 ha dictado la primera sentencia resolviendo un recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando y/o interpretando la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada, en la que advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, lo que hace necesario comprobar si la sentencia recurrida en cada caso aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE, en cuya interpretación debemos partir de los criterios aplicados por el Tribunal Supremo en el caso concreto examinado en dicha sentencia, en la que modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusiva) aunque sea transparente, y señala que "para evaluar el control de transparencia la Sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario asumido en el apdo. 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".

SÉPTIMO.- Partiendo de estos criterios, en la cláusula 4.1 se establece:

"La parte prestataria abonará a la Caja Postal S.A. una comisión de apertura del UNO POR CIENTO sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de CIENTO VEINTICINCO MIL PESETAS) que se devengará, por una sola vez, en esta fecha, y se liquidará y hará efectiva por la Caja Postal S.A. en la primera disposición con cargo a la cuenta a que se refiere la estipulación 1ª"

La cláusula cumple con lo previsto en el apdo. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía que la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; que debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; que dicha comisión se devengaría de una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación debía estar especificados en la propia cláusula; extremos o requisitos que concurren en la cláusula que nos ocupa como se infiere de su propia redacción y contenido.

Asimis mo consta en la escritura que el Notario dio fe dé que leída la escritura manifiestan quedar enterados de su contenido y la aprueba y firman con él.

Que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por un consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial y se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, como ocurría en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo y sucede en este caso.

Que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha.

Que, como ocurre en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, tampoco existió en este caso solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente.

El resto de las comisiones que constan en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

Finalm ente, de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo, no podemos considerar que el importe cobrado sea desproporcionado, pues supone el 1% del capital prestado, y según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en Internet, como dice la sentencia citada, oscila entre el 0,25% y el 1,50%.

Por todo ello debemos considerar que la cláusula objeto de impugnación es transparente y no es abusiva, por lo que procede estimar el recurso en este particular.

OCTAVO.- La estimación del recurso, que determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque también implique la desestimación de la demanda, tal circunstancia no debe llevar sin embargo a la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, toda vez que no solo cabría apreciar la existencia de dudas de derecho sobre la cuestión controvertida con entidad suficiente para constituir la excepción al principio general del vencimiento objetivo que establece el inciso final del apdo. 1 del artículo 394 de la Ley Procesal citada, sino que además el hecho de no considerar abusiva la cláusula de comisión de apertura obedece a un criterio jurisprudencial muy reciente ( sentencia de 29 de mayo de 2023), posterior a la sentencia recurrida, y sobre la que no ha sido uniforme la doctrina, e incluso han existido cambios de criterios en el propio Tribunal Supremo como antes exponíamos.