Sentencia Civil 533/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 106/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la actora se interpone demanda por la que solicita:

1.- Declare la resolución del contrato de arrendamiento de obra celebrado por las partes para la instalación de un salón de juego, con servicio de bar y zona de apuestas, en el local situado en la calle Borja Moll, nº 17, de Mahón, por incumplimiento del demandado.

2.- Condene al demandado a estar y pasar por dicha declaración y a restituir a la parte demandante la suma de 6.774,74 euros en concepto de honorarios abonados en virtud de lo pactado en dicho contrato; y se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta euros con treinta céntimos (335.450,30 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta la sentencia y a partir de ésta los del art. 576 de la LEC , en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados por el demandado a la actora.

3.- Subsidiariamente, condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de trescientos veintiocho mil seiscientos setenta y cinco euros con cincuenta y seis céntimos (328.675,56 euros), más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta la sentencia y a partir de ésta los del art. 576 de la LEC , en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados a la actora por culpa o negligencia del demandado.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Alega en síntesis:

-Que las partes concertaron un contrato verbal de arrendamiento de obra tenía por objeto la elaboración de un proyecto de ingeniería de actividad, de obras de acondicionamiento e instalaciones de un establecimiento de salón de juego, con servicio de bar y zona de apuestas, Y la dirección técnica de dichas obras e instalaciones Y también la tramitación y presentación de toda la documentación necesaria para el inicio de dicha actividad.

A tal efecto se elaboró por el demandado, ingeniero técnico industrial:

+El día 9 de enero de 2018, con número 12180018-00, el proyecto técnico denominado " PROYECTO DE INSTALACIÓN DE UN SALÓN DE JUEGO TIPO B CON SERVICIO DE BAR Y ZONA DE APUESTAS EN LA CALLE BORJA MOLL 17 DE MAÓ";

+el proyecto técnico de fecha 10/08/2018 denominado " PROYECTO DE ACTIVIDADES E INSTALACIÓN ELÉCTRICA DE UN SALÓN DE JUEGO TIPO B CON SERVICIO DE BAR Y ZONA DE APUESTAS EN LA CALLE BORJA MOLL 17 DE MAÓ"

En ambos proyectos se refiere que la normativa urbanística aplicables es el PGOU de Mahón de 2012 que permite el uso recreativo. Que el uso recreativo es condicionado y que se cumple con la normativa urbanística. En el segundo de ellos se refiere expresamente:

"El uso Recreativo es CONDICIONADO:

La actividad se realiza en local cerrado. La insonorización propia del local y los niveles de ruido generados en su interior, garantizan que no se transmiten ruidos al exterior por encima de los valores máximos permitidos

Se cumple con la normativa urbanística"

- Tras la presentación de los dos sucesivos y preceptivos proyectos técnicos, la declaración responsable del técnico, y la preceptiva "declaración responsable de inicio y ejercicio de actividad permanente menor de acuerdo con la ley 7/2013 de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Islas Baleares", el día 15/08/2018 la actora inició la actividad de salón de juego.

- El día 05/04/2019 la actora se vio obligada a clausurar toda la actividad que había iniciado en fecha 15/08/2018 en virtud de la declaración responsable antes indicada, dado que por acuerdo de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Mahón, de fecha 25/03/2019 se acordó la medida cautelar, que devino definitiva, de cierre de la actividad y se dejó sin efecto el título habilitante consistente en la previa declaración responsable antes indicada, por causa directa, inmediata e insubsanable de que la normativa urbanística vigente aplicable, -Plan General de Ordenación Urbana (PGOU 2012) de Mahón y el Plan Parcial de Ordenación del Paseo de Circunvalación-, no permite el uso -recreativo- de la actividad de salón de juego en la zona o parcela en la que se ubica el susodicho local, fundamentándose en el informe de arquitecto municipal e informe jurídico. También porque el local era fruto de la agrupación de diversos locales o unidades sin tener licencia de agrupación.

-El ingeniero técnico industrial demandado aun así mantuvo que el uso recreativo sí estaba permitido en base a su interpretación de la normativa urbanística, por ello Procusa Menorca, S.L., intentó evitar que la clausura definitiva de la actividad mediante:

+ La interposición de recurso contencioso administrativo, que se siguió en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Palma de Mallorca, bajo los autos de procedimiento ordinario 51/2019. En el anuncio del recurso se formuló solicitud de medida cautelar provisionalísima inaudita parte, que fue resuelta por auto de 8 de abril de 2019 en el que se denegó la misma. En fecha 25 de abril de 2019 se solicitó el desistimiento del procedimiento ordinario 51/2019 y por Decreto 61/2019 el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 3 se tuvo por desistido al recurrente, declarando la firmeza de la resolución por diligencia de ordenación de fecha 20 de mayo de 2019.

+La presentación de un recurso potestativo de reposición en fecha 2 de mayo de 2019, dirigido al Ayuntamiento de Mahón, frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 25 de marzo de 2019,

+un recurso extraordinario de revisión también inadmitido.

- En cualquier caso, conforme a la normativa sectorial en materia de juego, consistente en la ley 8/2014, de 1 de agosto, del juego y las apuestas en las Illes Balears; y en el Decreto 55/2009, de 11 de septiembre, sobre régimen jurídico de las salas de juego, si la actividad de salón de juego en el local sito en calle Borja Moll, nº 17, de Mahón, hubiera permanecido cerrada al público durante más de seis meses en el año natural la Administración competente en materia de juego y apuestas, por imperativo legal, habría revocado la autorización administrativa sectorial de la comunidad autónoma, previamente concedida a Procusa Menorca, S.L., para la explotación de dicha actividad.

-Procusa Menorca, S.L., perdió totalmente la confianza en la interpretación o criterio técnico del demandado y por ello solicitó un informe pericial a D. Agustín, Doctor en Derecho y profesor titular de derecho administrativo, Consejero Permanente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, y Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación; con el objeto de conocer si era viable recurrir ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa el acto administrativo del Ayuntamiento de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Mahón; o alternativamente iniciar un procedimiento administrativo nuevo de solicitud de la actividad de juego y apuestas con servicio de bar en el mismo local y, en ambos casos, siempre que pudiera concluirse que el uso recreativo resulta admitido en el emplazamiento concreto de dicho local.

Tras examinar la normativa urbanística aplicable a la parcela en la que se halla el local de constante referencia, en dicho informe pericial se concluye que:

"I.- No existe acción procedimental para continuar el procedimiento administrativo iniciado por Procusa Menorca, SL, al tiempo que no existen visos de que prospere un eventual recurso contencioso-administrativo frente a la inadmisión del recurso extraordinario de revisión.

II.- La actividad que se pretende implantar en el local sito en la Calle Borja Moll, número 17 de Mahón supone la implantación de un uso recreativo, según la normativa urbanística de aplicación en el momento en el que se inició la actividad mediante la oportuna DRIAT de inicio de actividad.

III.- La zona donde se ubica el citado local se encuentra delimitada como "ZONA 1 Residencial. Illes Regulars" en el PPO del Sector UP1a/UP1b, el cual ha sido integrado en el anexo III del vigente PGOU de Mahón y declarado expresamente de aplicación en virtud de la Disposición Transitoria Primera y el artículo 154 del PGOU.

IV.- Que en las plantas bajas de la Zona 1. Residencial. Illes Regulars donde se encuentra el local no se contempla el uso recreativo, de tal modo que la actividad que se pretende implantar no sería conforme con la normativa urbanística que resulta de aplicación".

-Que a la vista de ello, resolvió el contrato de arrendamiento del local.

-La conclusión de cuanto se ha aducido es que el ingeniero técnico industrial incumplió esencialmente el contrato de arrendamiento de obra concertado por las partes al realizar un proyecto no idóneo o inviable para su ejecución; por no comprobar que la normativa urbanística vigente aplicable no permitía el uso recreativo en la parcela en la que se ubica el local situado en la calle Borja Moll, nº 17, de Menorca, -pese a que dicha normativa y la planimetría estaba actualizada y publicada en la página web del Ayuntamiento desde diciembre de 2016-, pues de haberlo hecho sin duda alguna habría constatado que en esa parcela no estaba permitido el uso recreativo que conlleva la actividad de salón de juego y apuestas. Es más, la negligencia del demandado llega hasta el extremo de que ni tan siquiera se planteó solicitar al Ayuntamiento un informe vinculante sobre el uso, la idoneidad y los parámetros urbanísticos, conforme se preveía por entonces en la disposición adicional séptima de la ley 7/2013, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Illes Balears.

- Que ello ha ocasionado un evidente perjuicio a la actora al verse privada de alcanzar el logro económico perseguido con el vínculo negocial.

-Pretende la resolución del contrato con base en el art. 1124 del C.C. al resultar un proyecto inviable y como indemnización de daños y perjuicios:

-la cantidad de 6.774,74 euros por los honorarios abonados al demandado.

-la cantidad de 328.675,56 euros por daño emergente:

1.1 Valor neto contable de la obra de acondicionamiento del local 167.189,86 €

1.2 Inventario valor neto contable de los rótulos del local 5.868,70 €

1.3 Tasas fiscales sobre las máquinas de juego instaladas 50.155,94 €

1.4 Nóminas salariales trabajadores 29.316,98 €

1.5 Cuotas del leasing para adquisición de la ruleta electrónica 53.918,85 €

1.6 Contrato arrendamiento local (rentas y cantidades análogas satisfechas) 21.802,64 €

1.7 Consumo teléfono 422,59 €

Aporta informe pericial para justificar estos importes.

Subsidiariamente, ejercita la acción de responsabilidad contractual por culpa o negligencia en el cumplimiento de obligaciones, art. 1101 C.C., con indemnización de la suma de 328.675,56 euros

A ello se opone el demandado:

-Concuerda el contrato, el objeto, el estudio previo de la normativa.

-Entiende que se cumplían las condiciones necesarias para el ejercicio de la actividad ya que el PGOU determina en el artículo 160 b) que el recreativo es un uso condicionado en la zona 3, la del local objeto pretendido y se trataba de un local que en el Registro y catastro figura como independiente, por lo que a pesar de la desestimación en vía administrativa. La vía administrativa no pone fin a las pretensiones del solicitante, existiendo la judicial ante los Juzgados de lo contencioso administrativo, que fue a la que debía sin duda haber recurrido la demandante.

-A la ya de por sí habitual dificultad interpretativa de las normas de planeamiento urbanístico, se añadió un hecho que pudo confundir a mi representado, como fue el que en la planimetría del PGOU de la web municipal consultada por él en noviembre de 2016 y en la del MUIB (mapa urbanístico de les Illes Balears), el sector UP1a/UP1b aparecía delimitado como Zona 3, zona en la que el uso recreativo era condicionado, y, por tanto, permitido.

-Fue la actora la que decidió -en contra de sus propios actos- desistir de la acción contencioso-administrativa que se había interpuesto para que se aclarara la contradicción entre diferentes planos oficiales que delimitaban la zona como un uso condicionado, y solo a la actora es achacable la decisión de desistir de la vía contenciosa sin esperar a obtener un pronunciamiento judicial y convirtiendo en consecuencia el acto administrativo en cuestión (denegación de la licencia) en firme e irrecurrible.

La bondad o no de la decisión administrativa de denegación de la licencia no puede evaluarse en esta vía civil, porque es a la jurisdicción contenciosa a la que correspondía pronunciarse al respecto.

-Que además la falta de licencia de agrupación de las unidades que componían el local, es una cuestión ajena a su labor y era competencia del arrendador previa petición de la arrendataria demandante.

-En cuanto a las indemnizaciones, que los costes salariales de los trabajadores, costes de alquiler y suministros, en caso de ser estimada la demanda, debieran reducirse al menos a la mitad de lo solicitado al haber permanecido abierto el negocio de restauración tres meses, hasta junio de 2019.

Solicita la desestimación de la demanda y subsidiariamente se atempere la indemnización por la vía del art. 1103 del C.C.

La sentencia de primera instancia desestimó la demandada y contra ella se alza en apelación la parte demandante.

SEGUNDO.- La apelante denuncia incongruencia de la sentencia al apartarse de la causa de pedir y error en la valoración de la prueba.

Cumple recordar la sentencia de esta misma sección de 10 de octubre de 2018:

"Como señalábamos en nuestra Sentencia de 25 de junio de 2018

El artículo 218.1 de la Ley procesal Legislación citadaLEC art. 218.1 determina que:

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

La STS 9 marzo 2016 analiza la exigencia de que se trata, señalando que la congruencia de las Sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la Sentencia no puede otorgar más de los que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa distinta que no hubiera sido pretendida. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la Sentencia con el "petitum" o petición de la demanda en relación con la "causa petendi" o causa de pedir de la misma. Como señaló esta Sala en Sentencia de fecha 29 diciembre 2017 , "Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2012 , el principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC Legislación citadaLEC art. 218 ( que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE Legislación citada CE art. 120.3 y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE Legislación citada CE art. 24.1 ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada. Sólo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS 12 de junio de 2007 , 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-04-2008 (rec. 222/2001 ) , 17 de septiembre de 2008, RC n.º4002/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-09-2008 (rec. 4002/2001 ) y 22 de diciembre de 2010, RC n.º524/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2010 (rec. 524/2008 ) ". (el subrayado es propio)

Dice la sentencia:

"Pues bien, se trataría de determinar si puede imputarse al demandado la asunción de una obligación ( a modo de garante) de obtener la correspondiente licencia municipal.

...

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, no puede concluirse que el demandado hubiese incumplido las obligaciones asumidas en el contrato con el alcance resolutorio pretendido por la actora , ya que el hecho de haberse denegado por parte del Ayuntamiento de Mahón la licencia para la actividad que pretendía desarrollar la entidad actora en el local arrendado por ésta, ateniéndose a los datos expresados en la factura, no se puede deducir sin más que el demandado hubiese asumido las consecuencias derivadas de una eventual falta de licencia. Falta toda estipulación expresa que así lo determine,"

....

En el hecho primero de la demanda se dice que " en virtud del encargo verbal que la actora ... realizó al ingeniero técnico industrial , D. Saturnino, éste se obligó a estudiar la normativa municipal aplicable, especialmente la normativa urbanística, a fin de garantizar a la actora que en la parcela en la que se halla el local... estaba permitido el uso de la pretendida actividad recreativa de salón de juego, con servicio de bar y zona de apuestas." Este hecho no ha sido acreditado por la actora, ya que no consta dicho acuerdo verbal y no puede incluirse entre las obligaciones derivadas de la buena fe en el desarrollo del contrato de arrendamiento de obra que asume el contratista, en este caso el demandado, la garantía de obtención de la licencia de apertura, fundamentalmente porque en lo que a la licencia de apertura se refiere se trata de una cuestión que afecta a la interpretación de la normativa urbanística para lo cual se precisan asimismo conocimiento jurídicos.

Y concluye:

En base a lo expuesto, la acción resolutoria ejercitada debe ser desestimada pues el demandado realizó el proyecto de obra, elaboró la documentación que requería dicho proyecto y tramitó las autorizaciones y declaraciones responsables pertinentes ante la autoridad administrativa. De hecho, el local de juegos comenzó su actividad y la desarrolló durante unos meses. Por tanto, cumplió el demandado con el encargo realizado por la actora en lo que se ha podido acreditar según lo anteriormente expuesto.

Dice la apelante que "... la causa de pedir de la demanda no se basa en modo alguno en que el contrato concertado por las partes hace al ingeniero "garante" de la obtención por la actora de una licencia de apertura, que no existió por no ser exigible por la normativa administrativa y como demuestran los documentos nº 4, nº 6, nº 7, nº 8 de la demanda - (son los dos proyectos, el certificado de instalaciones y el certificado de solidez estructural)

...el hecho que constituye la pretensión de la demanda claramente es que la responsabilidad contractual del ingeniero se debe a su grave negligencia profesional por elaborar un proyecto inútil o inviable para el fin que había sido contratado, por ser frontalmente contrario a la normativa urbanística vigente en ese momento, incumpliendo esa obligación esencial de resultado debido a que previamente no consultó o comprobó que el vigente Plan General de Ordenación Urbana-Plan Parcial de Ordenación del Paseo de Circunvalación de Mahón (PGOU no permitía el uso recreativo que conllevaba la actividad por él proyectada en la parcela en la que se ubica el local objeto del proyecto de actividad e instalación, situado en la calle Borja Moll, nº 17, de Mahón, Menorca, pese a que dicha normativa urbanística y la planimetría del mismo PGOU estaba actualizada y publicada en la página web del Ayuntamiento de Mahón desde diciembre de 2016;

Y añade que la prueba practicada demuestra este incumplimiento esencial del demandado y que la sentencia omite el análisis de la prueba documental e interrogatorio del demandado.

Pues bien. Creemos asiste la razón a la apelante, no sólo por cuanto así se desprende de sus alegatos sino por el propio reconocimiento que hace el apelado en su escrito de oposición al recurso " la causa de pedir consistía en la declaración de que el Sr. Saturnino no había analizado la normativa urbanística necesaria,...."

Por tanto, no se trataba de analizar si el demandado era o no responsable de la obtención de una licencia de apertura, no hay tal licencia como se desprende la documentación aportada por la actora, informes técnicos y declaración responsable, sino si cumplió con sus obligaciones contractuales a fin de que el proyecto de instalación de la actividad, consistente en salón de juegos y apuestas con servicio de bar en el local arrendado por la entidad actora, resultara viable o idóneo, y por tanto la declaración responsable de inicio y ejercicio de la actividad, emitida por la actora con base en dicho proyecto, y que es el título habilitante para el ejercicio de la actividad, resultaba efectiva conforme a la Ley 7/2013 de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades en las Islas Baleares.

Y entre esas obligaciones contractuales se encontraba la de analizar la normativa aplicable especialmente la urbanística, como se dice en la demanda en su hecho primero y es expresamente concordado en el escrito de contestación, en su hecho primero.

Además, se fijó como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, a instancia de la actora:

- Si el demandado ha incumplido el contrato de arrendamiento de obra que le vinculaba al realizar un proyecto no idóneo o inviable, por no comprobar que la normativa urbanística vigente aplicable no permitía el uso recreativo en la parcela en la que se ubica el local situado en la calle Borja Moll, nº 17, de Menorca; y por no advertir o informar a la actora de que el local arrendado precisaba de una licencia municipal de agrupación para poder instalar la actividad.

Así se recoge en el escrito de recurso y se admite por la parte apelada.

Y a tal efecto debe analizarse la prueba practicada.

TERCERO.- En cuanto a la obligación del demandado de estudio de la normativa aplicable, en especial la urbanística, a fin de garantizar a la actora que en el local arrendado podía llevarse a cabo la pretendida actividad recreativa de salón de juego con servicio de bar y zona de apuestas, que es admitida en la contestación como tal obligación, debe valorarse la prueba practicada a fin de valorar si se cumplió o no.

Tenemos por un lado, los proyectos. En el " PROYECTO DE INSTALACIÓN DE UN SALÓN DE JUEGO TIPO B CON SERVICIO DE BAR Y ZONA DE APUESTAS EN LA CALLE BORJA MOLL 17 DE MAÓ"; de 9 enero de 2018, en la Memoria, apartado 2 se refiere la "Normativa legal aplicable" que se dice se ha tenido en cuenta para su realización, citándose entre ella, Normativa Municipal, y concretamente el Plan General de Ordenación Urbana de Mahón. Y en el apartado 3.3. " Normativa Urbanística. La normativa urbanística aplicable es PGOU 2012 de Maó". Se clasifica el suelo dentro de la zona 3. Uso, art. 160, recreativo condicionado: la actividad se realiza en local cerrado. La insonorización propia del local y los niveles de ruido generados en su interior garantizan que no se transmiten ruidos al exterior por encima de los valores máximos permitidos. Se cumple con la normativa urbanística.

Y en el proyecto técnico de fecha 10/08/2018 denominado " PROYECTO DE ACTIVIDADES E INSTALACIÓN ELÉCTRICA DE UN SALÓN DE JUEGO TIPO B CON SERVICIO DE BAR Y ZONA DE APUESTAS EN LA CALLE BORJA MOLL 17 DE MAÓ", que se presentó junto a la declaración responsable del técnico, de igual forma se reiteran esos términos, en su Memoria apartados 4 y 5.

Sin embargo, los informes del Ayuntamiento, tanto el Urbanístico del Arquitecto Municipal, como el Jurídico, y que sirvieron de base para el acuerdo de la Junta de Gobierno local que acordó la medida cautelar de cierre de la actividad y dejó sin efecto el título habilitante para el ejercicio de la actividad (la declaración responsable), ponen de manifiesto que la normativa urbanística aplicable no permitía el uso en cuestión de la parcela en la que se ubica el local, dado que el 20 de junio de 2016 el pleno del Consejo Insular de Menorca aprobó el texto refundido del PGOU de Mahón que se publicó en el BOE el 15 de diciembre de 2016 desde ese momento en la página web del Ayuntamiento de Mahón estaba disponible tanto la normativa como como con la planimetría actualizada según la cual la zona donde se ubicaba el local en cuestión era la zona 1 que no permitía de acuerdo con el Plan Parcial de Ordenación Urbana el uso recreativo.

El propio demandado en su interrogatorio en el acto de juicio reconoció que consultó la normativa y planimetría en la página web del ayuntamiento en noviembre de 2016, y que no volvió a hacerlo antes de redactar los proyectos, enero y agosto de 2018, aduciendo que no pensaba que lo fueran a cambiar; y también reconoció que a raíz de dicha normativa actualizada el local pasaba a estar en la zona 1 que según el Plan Parcial de Ordenación Urbana no permitía el uso recreativo del local.

Resulta patente la negligencia del demandado en el cumplimiento de su obligación.

Otro tanto cabe decir con respecto a la otra causa que conllevó la medida cautelar de paralización de la actividad e ineficacia del título habilitante: que el local carecía de licencia municipal de agrupación de las cuatro unidades que lo componían.

Al respecto basta con el propio reconocimiento que también hizo el demandado en el acto del juicio contestando afirmativamente a varias preguntas de letrado de la parte actora sobre que al estar en el Registro de la Propiedad y en el Catastro inscrito el local número 3 que era el objeto del proyecto, presumió por ese hecho que ya tenía la licencia de agregación municipal los distintos locales del proyecto original. Así como que no consultó el expediente urbanístico del local, dando como razón que no lo hizo porque nunca le contestan. Así como que asesoró a la demandante, antes de que alquilara el local y le aseguró que cumplía todos los requisitos legales.

No se trata de si correspondía al arrendador o a la demandante arrendataria las labores de agrupación de los locales, sino de que no se advirtió de dicha falta de licencia por parte del demandado al no haberse asegurado de que el local cumplía con las exigencias legales, incurriendo así en una negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

CUARTO.- Sentado el incumplimiento del demandado es preciso resolver si constituye o no causa de resolución del contrato.

Es incontrovertido que el contrato que ligaba a las partes era de arrendamiento de obra y tenía por objeto la elaboración de un proyecto de ingeniería de actividad, de obras de acondicionamiento e instalaciones de un establecimiento de salón de juego, con servicio de bar y zona de apuestas, Y la dirección técnica de dichas obras e instalaciones Y también la tramitación y presentación de toda la documentación necesaria para el inicio de dicha actividad.

Conforme se ha expuesto, la Junta de gobierno local del Ayuntamiento de Mahón dejó sin efecto la declaración responsable de actividad, título habilitante que tenía como soporte técnico los proyectos redactados por el demandado, habida cuenta de las dos causas a que se ha aludido: carecer el local de licencia municipal de agregación, y estar situado en zona urbanística que no permitía el uso recreativo.

Tratándose de una obligación de resultado era obligación del demandado no sólo que su proyecto se ajustara a la lex artis de la edificación e ingeniería, sino también a la legalidad urbanística, habida cuenta que se comprometió a revisar tal legalidad y garantizar a la demandante su cumplimiento, resultando evidente que no fue así. Su proyecto resultaba inviable pues la prueba practicada demuestra que el local se encontraba en un lugar que no permitía su uso como recreativo en atención a la normativa urbanística vigente en el momento en que se redactaron los proyectos.

Y esto era un defecto no susceptible de subsanación. Por lo que aun cuando la propia parte actora considera que el otro defecto, el de falta de licencia municipal de agregación de las unidades que componían el local, pudiera haber sido subsanado, no lo era el otro.

Ello justifica la actuación de la demandante de apartarse de la vía contencioso administrativa iniciada por consejo del demandado que defendía y sigue haciendo en su contestación, la bondad de su interpretación de la normativa urbanística, por lo que no se conforma el alegato de la demandada de que debió la demandante agotar la vía judicial, ni el argumento de la juez en ese mismo sentido: Asimismo, fue decisión de la actora no combatir ante los Tribunales la denegación de la licencia, por lo que se desconoce el recorrido que hubiese podido tener el negocio pretendido por la mercantil actora.

El incumplimiento del demandado justifica la resolución del contrato solicitada.

QUINTO.- En cuanto a la indemnización solicitada:

-la cantidad de 6.774,74 euros por los honorarios abonados al demandado.

-la cantidad de 328.675,56 euros por daño emergente:

1.1 Valor neto contable de la obra de acondicionamiento del local 167.189,86 €

1.2 Inventario valor neto contable de los rótulos del local 5.868,70 €

1.3 Tasas fiscales sobre las máquinas de juego instaladas 50.155,94 €

1.4 Nóminas salariales trabajadores 29.316,98 €

1.5 Cuotas del leasing para adquisición de la ruleta electrónica 53.918,85 €

1.6 Contrato arrendamiento local (rentas y cantidades análogas satisfechas) 21.802,64 €

1.7 Consumo teléfono 422,59 €

Sólo se discuten por el apelado, aunque lo hacía de forma subsidiaria, las partidas englobadas en los puntos 1.4, 1.6 y 1.7, alegando:

"En cuanto a la valoración que de los daños y perjuicios derivados del supuesto incumplimiento contractual del ingeniero expone la adversa, hay que decir que referidas las inversiones realizadas en acondicionamiento del local y maquinaria de juego instalada, añade a ello los costes salariales de los trabajadores desde la suspensión de la actividad de salón de juego y hasta el mes de junio de 2019

incluido, cuando esos tres meses el negocio de restauración continuó abierto y justificaba al menos parte de las nóminas. Lo mismo puede decirse de los costes del alquiler, IBI y suministros del local (electricidad y fibra óptica). Ello hace que al menos debieran de atemperarse a la mitad de las cuantías solicitadas; 29.316,98€:2= 14.658,49€ , 21.802,64€:2= 10.901,32€ , 422,59€:2= 211,29€."

Ninguna prueba se ha practicado en orden a acreditar que el bar permaneciera abierto durante el tiempo que se indica en la contestación. Antes bien, la prueba practicada permite inferir que el cierre fue total, pues en la resolución de la Junta de Gobierno local ninguna distinción se hace entre el negocio del juego y del bar, siendo éste claramente accesorio de aquél.

Tampoco se aludía en el escrito de contestación a que la moderación del 50% debiera serlo por lo que ahora aduce en el escrito de oposición al recurso " la también [negligencia] cometida por la empresa al haber suscrito contrato de arrendamiento declarando conocer el estado y circunstancias físicas y jurídicas del local, no haber recurrido a la vía contencioso administrativa aceptando el acto administrativo de clausura y no haberse proveído de profesionales adecuados a la inversión que se pretendía realizar, la indemnización debería moderarse al 50%"., ni se entiende procede, visto lo acontecido y las cumplidas explicaciones que dio el perito de la actora para justificar el importe de las partidas discutidas, que se detallan en el escrito de recurso, y a las que nada objeta el apelado.

SEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación, se estima la demanda por lo que las costas de la primera instancia serán impuestas a la parte demandada apelada, sin que proceda pronunciamiento en cuanto a las causadas en la alzada, conforme lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C.