Sentencia Civil 32/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 12/2009 de 27 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00032/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 32/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2006, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, RECURSO DE APELACION 12/2009, entre partes, de una como recurrente D. Arcadio , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA CRUCES, dirigido por el Letrado D. JOSE Mª LUCENA BONNY, y de otra como recurrida Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Dª. TERESA JIMENEZ HERRERO y dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTIN HERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. García Cruces en nombre y representación de D. Arcadio contra Dª. Marí Juana , DEBO DECLARAR Y DECLARO que NO HA LUGAR A LA MISMA; sin especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a costas.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de D. Arcadio , quien pide su revocación, y, en consecuencia se estime su demanda inicial en la que solicitó se declarase la nulidad parcial de la disposición del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato otorgada ante Notario, en cuanto en ella se hizo constar como heredera del causante a doña Eulalia en la cuota viudal usufructuaria, declarando válida el resto del acta.

- Para una mejor comprensión de tal petición conviene recordar que el causante de esa herencia, D. Manuel , contrajo matrimonio con doña Eulalia en fecha 7 de Septiembre de 1.956, de cuya unión les nació su hija, demandada en la instancia, aquí apelada, doña Marí Juana en fecha 31 de Julio de 1.957.

- Se demostró posteriormente que, en unión extramatrimonial D. Manuel tuvo un hijo con doña Carmela , nacido el 30 de Diciembre de 1.967, llamado D. Juan Antonio , actor en la instancia, aquí apelante en este procedimiento. Esta filiación fue declarada en autos de Juicio Verbal nº 72/2004 que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila, en Sentencia de fecha 14 de Enero de 2005 : D. Juan Antonio es hijo no matrimonial de D. Manuel .

- En autos de separación matrimonial nº 313/84 tramitados ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de Abril de 1.984 declarando en estado de separación matrimonial a D. Manuel y a doña Eulalia , aprobándose el Convenio Regulador que ambas partes habían pactado en fecha 17 de Febrero de 1.984 .

- D. Manuel falleció, estando separado legalmente, el 8 de Noviembre de 2003.

Este hecho del fallecimiento fue puesto de manifiesto por doña Marí Juana , y por su madre doña Eulalia ante la Notaria de Ávila doña Mª Luisa de la Calle González, nº 1877 de su Protocolo, en documento de acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato del citado causante, iniciada el 13 de Septiembre de 2005 y concluida y protocolizada el 18 de Octubre de 2005.

En ese documento notarial se declaró notorio que los únicos herederos abintestato de D. Manuel , conforme a las normas del Código Civil vigente en el momento del fallecimiento del causante, eran y son sus hijos doña Marí Juana y D. Arcadio , quienes le heredarán por parte iguales, pero se añadió que "sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponde al cónyuge viudo" (en este caso doña Eulalia ).

Lo cierto y real es que el art. 834 del Código Civil prevé que el cónyuge que al morir su consorte, no se hallare separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.

El art. 835 del mismo Texto legal prevé que si entre los cónyuges hubiera mediado reconciliación NOTIFICADA al Juzgado que conoció de la separación, de conformidad con el art. 84 de ese Código , el sobreviviente conservará sus derechos.

Precisamente este es el tema controvertido entre los litigantes, ya que la demandada en la instancia doña Marí Juana sostiene que hubo reconciliación entre sus padres, y así lo entendió el Juzgador de instancia; y el aquí apelante don Juan Antonio sostiene que no hubo tal reconciliación, por lo que se debe anular el apartado del acta de notoriedad en lo que se refiere al derecho usufructuario del cónyuge viudo, porque D. Manuel y doña Eulalia estaban separados judicialmente y no hubo reconciliación entre ellos, siendo de aplicación lo que disponen los arts. 834 y 835 del C. Civil , en relación al art. 84 del Mismo Texto.

-Doña Eulalia falleció el 5 de Marzo de 2006, estando ya en trámite el presente procedimiento, no poniéndose de acuerdo los hijos del causante sobre el punto conflictivo citado.

Doña Eulalia había otorgado testamento abierto en fecha 22 de Mayo de 1.995 ante el Notario de Ávila D. Jesús-Antonio de las Heras Galván, nº 665 de su Protocolo, en el que instituye heredera a su hija Dª. Marí Juana , afirmando la testadora estar separada judicialmente.

SEGUNDO.- Aunque en los motivos del recurso se invoca la existencia, en la Sentencia recurrida, de incongruencia, tal invocación tiene que ser rechazada, pues la congruencia es una obligación constitucional, surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual, la Sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el Tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante, ni fundar la Sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso (vid. Ss. T.C 11/1995, 88/1992, 69/1992, 20/1982, entre otras muchas ). Además el rechazo de las pretensiones del actor, no supone incongruencia. Podrá estar mejor o peor razonado el rechazo, pero ello no conlleva la incongruencia.

Sentado lo anterior, se hace indispensable conocer las razones y las pruebas que esgrimieron doña Eulalia y su hija doña Marí Juana , para que, en el acta de notoriedad impugnada, se otorgaran los derechos del cónyuge viudo a doña Eulalia , si estaba separada judicialmente.

Sólo constan dos pruebas: a) la documental, referida a un certificado de empadronamiento y residencia acreditativo del último domicilio del causante, durante los 10 últimos años anteriores a su fallecimiento, en Ávila, en el que consta que convivía con su esposa habitualmente y durante más de 10 años en la vivienda de la C/ Sánchez Merino con vuelta a la C/ Puerto del Pico, con antelación al fallecimiento de D. Manuel el 8 de Noviembre de 2003 (vid folio 45, vto), b) y la testifical de D. Aureliano y los cónyuges doña Antonia y D. Conrado (vid folios 35 y 36), los cuales declararon ante la Notaria que eran amigos de D. Manuel , y que les constaba que él y su esposa doña Eulalia se reconciliaron con posterioridad a la anotación en el Registro Civil de la separación matrimonial, habiendo convivido juntos los últimos diez años.

TERCERO.- Del análisis de la prueba practicada, en el acto del juicio, esta Sala, deliberado expresamente el conflicto, considera que el recurso de apelación debe prosperar.

La reconciliación puede definirse como el acto JURIDICO en virtud del cual los cónyuges libre y voluntariamente hacen cesar la situación jurídica de separación, e implantan de nuevo una comunidad de existencia, o simplemente prescinden de la acción de separación, y ponen término al anterior procedimiento.

La reconciliación no es nunca una decisión unilateral, pues es obvio que requiere un consentimiento mutuo.

Según el art. 84 del C. Civil , los cónyuges (ambos) deben poner la reconciliación en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido del litigio. Ello, es cierto, no supone un efecto constitutivo de la reconciliación, sino simplemente un dato "ad probationem".

Proyectando la anterior doctrina al caso estudiado, el actor, aquí apelante, prueba que D. Manuel y doña Eulalia estaban separados judicialmente, y su separación anotada en su inscripción de matrimonio en el Registro Civil.

Frente a esta prueba, la parte demandada, aquí apelada, tiene la carga de probar que esa separación quedó sin efecto (vid art. 217-3 de la LEC ).

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio, no se acredita reconciliación entre el causante y su cónyuge:

1º) D. Manuel era Procurador de los Tribunales ejerciente en Madrid, desde el 5 de Julio de 1.958 hasta que murió (folio 281).

2º) Respecto a la prueba documental que se aportó al acta de notoriedad citada, ante la Notaría, en este procedimiento, emite un segundo certificado el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Ávila en el que se participa que "según informe evacuado al efecto por la Policía Local, con fecha 14 de Febrero del año en curso (2006), tras la práctica de las diligencias oportunas y la toma de declaraciones que se refieren en el mismo, puede afirmarse que D. Manuel , con DNI/NIF NUM000 y doña Eulalia , con DNI/NIF NUM001 NO CONVIVIERON HABITUALMENTE en el domicilio de la C/ Sánchez Merino con vuelta a la C/ Puerto del Pico de esta Ciudad, durante los últimos diez años anteriores al fallecimiento del primero, que se produjo el día 8 de Noviembre de 2003 (vid folio 279). En ese informe se rectifica el certificado que se aportó en la Notaría, y se precisan datos sobre el empadronamiento.

3º) La prueba testifical practicada en el acto del juicio no acredita que D. Manuel y Doña Eulalia vivieran juntos en el aspecto marital, solamente se acreditó que les vieron algunas veces juntos, y que en realidad desconocían la situación.

4º) Pero, además, no se puede desconocer que, tanto D. Manuel como doña Eulalia eran Licenciados en Derecho, conociendo sobradamente que la reconciliación de los cónyuges debían ponerla, ambos, en conocimiento del Juez que hubiera entendido en el litigio, separadamente.

No surte prueba alguna en juicio la prueba testifical de personas, vecinas, que afirman lo que les parecía saber. Así algunos afirmaron que eso tenían entendido, etc.

Tampoco surte efecto la documental aportada por la parte demandada de fecha anterior a la Sentencia de separación.

Es ciertamente elocuente que en el testamento otorgado por doña Eulalia se haga constar por ella misma, y reconozca su estado de separada.

La reconciliación no supone la cordialidad, la educación o las relaciones afables, amables e incluso afectuosas. Supone la reanudación de una vida en común de los cónyuges que se habían separado. Por ello en nada afecta la documentación sobre declaración de impuestos, empadronamientos etc. Estos datos no son sino simples indicios que en nada afecta al citado acto jurídico.

Es un acto, la reconciliación, de autonomía privada de los cónyuges, judicialmente separados, que persigue dejar sin efecto lo resuelto en separación decretada judicialmente.

Aunque puede existir reconciliación tácita, es decir el mutuo acuerdo de reanudar la convivencia matrimonial sin observar formalidad alguna en juicio, debe probarse cumplidamente, lo cual hubiera sido bien fácil de ser cierto.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación, y se revoca la Sentencia recurrida, en el sentido de que se estima en su integridad la demanda inicial.

QUINTO.- Las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada no se imponen a las partes, por aplicación de lo que disponen los arts. 394 y 398 de la LEC .

Las de primera instancia porque no las impuso el Juzgador de instancia, por lo que este razonamiento de la Sentencia recurrida se respeta, ya que tuvo serias dudas de hecho y de derecho.

Las causadas en esta alzada, porque se revoca la Sentencia de instancia, al estimarse la demanda inicial.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento Ordinario nº 15/2006, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos declarar y declaramos la nulidad de la disposición del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato otorgada por doña Eulalia y por doña Marí Juana ante la Notaria de Ávila doña Mª Luisa de la Calle González en fechas de inicio trece de Septiembre de 2005 y fecha de conclusión y protocolización de 18 de Octubre de 2005, nº de Protocolo nº 1877, en cuanto concierne a declarar como tal heredera a doña Eulalia en la cuota viudal usufructuaria, que quedará sin efecto, y sin valor alguno, declarando vigente el resto del acta, y todo ello sin imponer las costas del juicio a las partes, ni en primera, ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.