Sentencia Civil 121/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 198/2023 de 27 de febrero del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que ha considerado acreditado el despojo posesorio que la parte actora atribuye a la demandada, realizado por ésta con motivo del vallado de su finca (registral núm. NUM000), contigua propiedad del actor (registral número NUM001), se alza en apelación la representación demandada interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva resolución revocatoria de aquélla y que, en su lugar, acuerde la desestimación íntegra de la demanda.

A dicha pretensión se opone la parte actora, que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Constituye punto de partida para el análisis de las alegaciones del recurso las consideraciones siguientes:

1º.- La acreditada titularidad de los predios propiedad de actor (finca registral nº NUM001) y demandada (registral nº NUM000).

2º.- La acreditada existencia de las servidumbres de paso recíprocas en ambas fincas, constituidas mediante escritura pública de 22 de octubre de 1999, del siguiente modo:

- A favor del actor: " Un camino de cuatro metros de anchura que tiene su punto de arranque en el punto donde cruza el camino a que se refiere el anterior otorgamiento, que se encuentra en el linde Sur del predio sirviente y sigue la dirección Este sobre el predio gravado hasta llegar a una conducción de agua con una longitud aproximada, el camino, de treinta y cinco metros".

- A favor de la demandada: " Un camino de cuatro metros de anchura que tiene su punto de arranque en la DIRECCION000 y sigue la dirección Norte hasta alcanzar el predio beneficiado en su linde Sur, con longitud aproximada de cuarenta y siete metros ".

Sobre esta base, afirmando la parte actora que la demandada le habría despojado de la posesión del camino, imposibilitándole hacer uso del mismo para acceder a la parte trasera de la finca de su propiedad, bloqueándolo, pero negando la demandada tal hecho y afirmando que ella se limitó a realizar el vallado de su finca y que, previamente al mismo, el actor había edificado un muro invadiendo el terreno por el que discurre el camino, es decir, sobre la propia servidumbre, quedó negado por la demandada la existencia de acto de despojo posesorio alguno por su parte, siendo lo ocurrido un acto de invasión por el propio demandante del terreno de la demandada (invadiendo la servidumbre de paso).

Alega la parte apelante, como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba, entendiendo que la realizada por la juzgadora a quo es contraria a las normas de la sana lógica y buen criterio, y ello por los motivos siguientes:

I.-/ Porque ha dado al documento 4 de los acompañados a la demanda, consistente en la consulta descriptiva y gráfica de datos catastrales de la finca propiedad de la demandada, un valor determinante para concretar a) la existencia de la servidumbre de paso a favor del actor y b) el lugar por el que discurre la servidumbre de paso a favor de éste sobre el predio sirviente propiedad de la demandada. Considera la apelante que dicho documento 4 "da una información gráfica de la finca sin hacer mención descriptiva ni gráfica de ninguna de las dos servidumbres de paso ".

II.-/ Porque la sentencia ha considerado acreditada la perturbación en la posesión mediante la declaración testifical del Sr. Carlos Antonio; cuando -según alega la apelante- el Sr. Carlos Antonio manifestó que el actor era amigo y cliente, que él estaba presente cuando la máquina colocaba el muro lindante con el camino de la servidumbre a favor del Sr. Belarmino, que quien dirigía las obras y era la única persona presente en el lugar era la hija de la demandada, que es taxista, y en ningún momento manifestó que conociera a ciencia cierta el lugar exacto por el que debía discurrir la servidumbre de paso. Y concluye de ello que "la perturbación no quedó acreditada", pues si bien, como ella misma indica, "en ningún momento ha negado que haya ejecutado una pared con piedras que delimitan la porción de terreno en la que se encuentra la servidumbre de paso con el resto de la finca propiedad de la demanda", quien llevó a cabo la ejecución del muro o pared que delimita la servidumbre de paso del actor "no fue la demandada, sino su hija, que era la única persona presente y dirigía los trabajos que ejecutaba una máquina"; amén de que "el Sr. Carlos Antonio en ningún momento manifestó que conociera el punto exacto por donde debía discurrir la servidumbre de paso".

III.-/ Porque, respecto a los linderos y la determinación de la servidumbre, la juzgadora a quo, valorando la testifical de D. Miguel Ángel -quien sobre 2007 levantó un plano topográfico-, ha concluido erróneamente que dicho plano coincidiría con el aportado como Documento número 10 de la demanda " en el que vendrían a determinarse los linderos y la servidumbre afectada". Sobre el error en el análisis realizado en este punto por la juzgadora a quo, señala los siguientes aspectos:

-Que el documento número 10 de la demanda no fue redactado por Don Miguel Ángel, sino por el Topógrafo Don Andrés;

-Que D. Miguel Ángel manifestó que fue llamado por el actor para un replanteo de casa y levantó un plano al Sr. Belarmino en 2007 y que lo que ha hecho recientemente había sido una superposición con el croquis unido a la escritura de constitución de las servidumbres y que no recordaba nada más porque hacía muchos años que había realizado el replanteo de la casa, de modo que esta superposición ningún valor de certeza puede atribuírsele y ello porque de dicho replanteo, ejecutado de forma unilateral según instrucciones del Sr. Belarmino, sin la presencia de la demandada, se desprenden las siguientes mediciones: a) Medición de D. Miguel Ángel: Superficie parcela: 18.507'70 m; b) Medición en Registro Propiedad: Superficie parcela:19.914'69 m; y c) Medición en Catastro: Superficie parcela: 16.575 m.

-Que la sentencia, al valorar la testifical del Sr. Andrés, ha señalado que éste "redactó el plano aportado como documento 10 por indicaciones de la propia demandada Sra. Alejandra en el que se acreditaría como se dice los límites e identificación de la servidumbre perturbada". Pero no ha tenido en cuenta que ese plano, en su segundo folio, contiene la siguiente nota " El deslinde de la parcela se hadeterminado en base a las indicaciones recibidas por parte del peticionario. Coordenadas de los vértices 1, 2 3 y 4 obtenidas de planos aportados por el peticionario. Deslinde Norte con la carretera se ha considerado el límiteexistente en la cartografía catastral." Y, a criterio de la apelante, resulta acreditado que " precisamente el deslinde Norte, con la carretera, el topógrafo no ha tenido en cuenta los planos aportados por mi representada, sino que el topógrafo ha recurrido al plano catastral, en lugar de tomar los datos de los planos que recibió de mi representada, de modo que no puede ser considerado como un hecho probado dicho plano y a mayor abundamiento si se tiene en cuenta que la escritura de compraventa de la finca de mi representada señala que la linde Oeste, la superficie lineal entre los puntos delimitadores de esta linde, tiene una distancia entre los dos puntos de 27'55 metros lineales y por el contrario el Sr. Andrés fija una superficie de 24'24 metros lineales, que nada tiene que ver con la distancia que se indica en la escritura de segregación y compraventa que acompaña esta parte como Documento nº 4 a su escrito de contestación a la demanda ".

Añade a ello que el doc. 5 de la contestación a la demanda -plano levantado en el año 2017 por el Ingeniero Don Florentino-, constituye un verdadero levantamiento topográfico de la finca de la demandada y es coincidente, en su viento Oeste (lindante con la DIRECCION000) con la medición lineal, 27'27 m. que se indica en la escritura de segregación y compraventa de su finca, de 03/11/83 (doc. 4 de la contestación a la demanda), que indica que por el viento Oeste, linda con la DIRECCION000, en línea de veintisiete metros y cincuenta y cinco centímetros (27'55 m). De modo que éste es el único plano que coincide con la delimitación y descripción de linderos que se efectúa en la escritura de compraventa. Mientras que, en el plano topográfico levantado por el Sr. Andrés se constata que la finca de la demandada linda con la DIRECCION000, en una superficie de 24'24 metros lineales (distinta a la que señala la mencionada escritura de 03/11/83).

En su última Alegación, que versa sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la prosperabilidad de la tutela interdictal para recobrar la posesión, a saber, a) posesión, b) acto de perturbación o despojo realizado por el demandado, c) animus spoliandi, y d) ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año, la parte apelante combate la apreciación por la juzgadora a quo de los señalados como b) y c), cuya concurrencia niega, " pues mi poderdante no ha despojado al actor de su derecho de servidumbre de paso, ni ha tenido este ánimo, sino al contrario, ha sido el propio actor quien, al construir el vallado que circunda su parcela en terrenos de mi representada, en concreto, en parte de aquel terreno que está destinado a la servidumbre de paso, ha estrechado la misma y lo que pretende es apropiarse para sí de dicho terreno y ensanchar el camino de la servidumbre con tierras de mi poderdante". Entiende la apelante que, si bien la sentencia apelada se basa en el plano del Sr Andrés para estimar la demanda, el propio plano señala, en el viento Oeste (que linda con la DIRECCION000) una distancia entre los puntos que la delimitan, de 24'24 metros lineales, cuando tanto la escritura de 03/11/83 señala que linda por este viento, en una distancia de 27'55 metros lineales, lo que acredita que, en realidad, ha sido el actor quien ha tomado casi tres metros de la finca propiedad de la demandada, lo que determina la inexistencia del despojo.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

No discutiéndose las titularidades dominicales de las fincas, la existencia de las servidumbres de paso recíprocas, la construcción por la demandada de laa pared con piedras, la posesión del actor y el ejercicio de la acción dentro del plazo legal de un año, la revisión por la Sala de la decisión de instancia, en el marco de las alegaciones del recurso planteado, obliga a recordar, de inicio, que nuestro Código civil, que en su art. 441 dispone que " En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente", y en su art. 446 reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen", se hace eco del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus (ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado).

Sobre esta base, entendemos que los argumentos del recurso no acreditan los alegados errores valorativos de la juzgadora a quo en torno a la cuestión de la acreditación del despojo posesorio denunciados. La testifical del Sr. Carlos Antonio, contra lo que postula la apelante, da cuenta del acto de perturbación concretamente realizado por la demandada: los trabajos por medio de maquina consistentes en la instalación de piedras para imposibilitar la entrada del demandante (colocación que se aprecia además por las fotografías acompañadas con la demanda). Esa instalación es posterior en el tiempo a la pacífica y entonces no contradicha instalación de la pared que cierra la finca del actor, la cual se realizó de conformidad con los lindes reflejados en la medición planimétrica de límites de parcela llevada a cabo por el ingeniero y topógrafo don Andrés a petición e instrucciones de la propia demandada (constando en las notas del plano -doc. 10 de la demanda- que "el deslinde de la parcela se ha determinado en base a las indicaciones recibidas por parte del peticionario" -a la sazón la Sra. Alejandra, como figura en el mismo documento-). No es el solo hecho de la construcción material realizada por la Sra. Alejandra, al cabo reconocida -no negada- por su representación procesal, expresamente en el recurso de apelación, como hemos dicho. Es la acreditada existencia de una posesión pacífica por parte del demandante, después del cierre de su finca y antes de los actos controvertidos de la demandada respecto de la zona en cuestión que, como se reconoce por su representación procesal en su escrito de contestación a la demanda, "pudo interponer, en aquel momento, una demanda contra el ahora actor, pero (...) optó por no ejercitar acciones judiciales"; opción que fue seguida por la realización del vallado que ahora nos ocupa.

Debe precisarse que el presente procedimiento no versa sobre la correcta o incorrecta fijación de las lindes conforme a los títulos, Registro, catastro y planos o croquis. Limita su contenido, como es propio de esta clase de juicio, a la existencia, o no, de actos de despojo o perturbación de la posesión que venía ostentando el demandante antes de su realización, que es lo que ha estimado acreditado la juzgadora a quo y, por lo expuesto, también la Sala.

Por último, en relación al elemento "animus spoliandi", debe señalarse la existencia de abundante doctrina judicial. Por su claridad y resumen, puede citarse la S AP Córdoba de 10 de noviembre de 1995, que transcribimos en la parte que ahora interesa:

«... Se ha cuestionado por la doctrina científica y por los Tribunales si el despojo requiere o no una determinada intencionalidad o elemento subjetivo. Gran parte de autorizados autores de la doctrina científica se inclinan por una posición no culpabilística, más acorde con los principios inspiradores de la protección jurídica, aunque no sea ésta la línea generalmente seguida por nuestros Tribunales. Para alguno es claro que la conducta no precisa ser dolosa ni culposa, resultando como ejemplo paradigmático de ello el de que quien entiende obrar en el ejercicio de un derecho, incluso si efectivamente lo tiene, puede cometer un acto de despojo. Se concluye afirmando que el régimen de protección posesoria es, posiblemente, una de las más antiguas manifestaciones de la limitación del ejercicio de los derechos; la misma propiedad resulta, en el fondo, limitada. Para otro autor la culpa no es un requisito esencial, lo importante es que de hecho, objetivamente el poseedor haya sido perturbado o despojado, pues mantiene que, aunque el art. 1651 LEC al definir la perturbación, habla de actos que manifiesten "la intención" de inquietar o despojar, por intención debe entenderse la significación objetiva del acto tendente a producir una alteración del estado de hecho posesorio y no la intención subjetiva de causar un daño. Para otro sector es preciso que concurra un animus spoliandi, aunque haya quien mitigue tal exigencia presumiéndolo, de modo que hace recaer sobre el despojante la carga de probar la no concurrencia de tal ánimo, o bien quien mantiene que basta la conciencia y voluntariedad del acto, sin que precise que concurra en ellos una especial cualificación. En esta última línea hay quien afirma que el elemento intencional no requiere culpa y mucho menos dolo en el autor del ataque posesorio y añade que el acto lesivo se produce sin necesidad de mala fe, sólo requiere la conciencia y la voluntariedad de lo realizado, prescindiendo de toda indagación acerca de la concurrencia del ánimo específico. Por consiguiente, basta con el conocimiento de que se comete infracción o despojo, vulnerando la posesión de otro. Dentro de la copiosa doctrina de nuestros Tribunales, la mayoría de las resoluciones ponen el acento en la exigencia de una nota intencional para que concurra el despojo como presupuesto para impetrar la protección interdictal, pero se viene poniendo la nota del animus spoliandi en las resoluciones más recientes en la conciencia y voluntad de lo que se realiza sin necesidad de mala fe. Así la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 22 de septiembre de 1993 afirma "que no es existencial de derecho sino la utilización, aunque exista, de una vía de hecho o actuación propia para ejercitarle lo que rechaza y repara este proceso; lo que conduce a precisar en relación con este comportamiento que no es necesaria su actuación de mala fe, a sabiendas de que se carece de todo derecho para obtener el resultado pretendido, sino que la posesión será respetada y reparados sus efectos aunque se realice de buena fe, en la creencia razonable de hallarse jurídicamente amparado, bastando para el éxito del interdicto con que el demandado realice una actuación voluntariamente, teniendo conciencia de que priva a otro de su situación posesoria, en cuyos términos, y no como actuación de mala fe, ha de entenderse la exigencia del llamado animus spoliandi"...».

Y esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares se ha pronunciado en varias ocasiones en relación al requisito que examinamos. Puede citarse al respecto su Sentencia núm. 301/18, de 3 de julio, la cual, analizando otra anterior de 02/11/16 en relación a los requisitos jurisprudenciales de la acción interdictal para recobrar la posesión, recordaba respecto al " animus spoliandi" que dicho elemento no puede confundirse con "conciencia de ilegalidad, pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo".

Entendemos que la doctrina expuesta resulta de aplicación al caso y que, acreditada la concurrencia de todos los elementos necesarios para la prosperabilidad de la acción ejercitada, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada.

CUARTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.