Sentencia Civil 115/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1047/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

Dña. Belen presentó demanda de divorcio contra D. Jose Ramón. El matrimonio se celebró el 13 de septiembre de 2.008, y tienen dos hijos en común, Abel, nacido el NUM000 de 2.012, y Fidela, nacida el NUM001 de 2.019. El régimen económico matrimonial es de separación de bienes. El domicilio familiar se estableció en DIRECCION000, de DIRECCION001, vivienda de la que son copropietarios los cónyuges. Antes de la demanda de divorcio, se había dictado auto de medidas provisionales previas de 2 de febrero de 2.021.

La Sra. Belen solicitó la disolución del matrimonio por divorcio, y las siguientes medidas: atribución de la potestad parental a ambos progenitores, guarda y custodia materna, régimen de estancias con el padre diferenciado para ambos menores, adecuado a su edad, atribución del uso del domicilio familiar a la madre por razón de la guarda y por ser el interés más necesitado de protección, pensión de alimentos a favor de los menores de 350 euros por hijo, reparto de gastos extraordinarios en proporción 70% el padre-30% la madre, y prestación compensatoria a favor de la actora de 200 euros mensuales durante tres años.

El Sr. Jose Ramón compareció contestando a la demanda. Mostró su conformidad con el divorcio. En cuanto a las medidas, solicito la potestad parental y la guarda y custodia compartida, a establecer de forma progresiva respecto de Fidela, la atribución del uso del domicilio a la Sra. Belen durante un año, una pensión de alimentos de 150 euros a favor de Fidela hasta que se desarrollase plenamente la guarda conjunta, y el reparto de los gastos de educación y mutua médica y extraordinarios al 50%. Se opuso a la solicitud de prestación compensatoria. Formuló reconvención interesando la división del condominio sobre la vivienda familiar.

La Sra. Belen solicitó la desestimación de la reconvención.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de 27 de mayo de 2.022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat acordó atribuir a los dos progenitores la potestad parental sobre los menores, establecer la guarda y custodia de la madre, un régimen de estancias y comunicaciones del padre diferenciado entre los hijos durante el periodo ordinario, con periodos vacacionales por mitad, por quincenas durante los meses de julio y agosto. Declaró la extinción del condominio sobre la vivienda familiar, atribuyendo su uso a la Sra. Belen hasta su venta. Fijó la pensión de alimentos en 200 euros mensuales por cada uno de los hijos, y el pago por mitad de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios. Desestimó la petición de prestación compensatoria.

La Sra. Belen recurre en apelación los siguientes pronunciamientos: régimen de estancias de Abel y periodos vacacionales; limitación del derecho de uso de la vivienda; importe de la pensión de alimentos y distribución de actividades extraescolares y gastos extraordinarios; denegación de la prestación compensatoria.

El Sr. Jose Ramón se opone al recurso, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Régimen de estancias de Abel. Régimen de vacaciones.

1.- Se apela en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, conforme al cual Abel estará en compañía del padre los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo. Se solicita que finalice el domingo a las 20 horas. Habiéndolo admitido el Sr. Jose Ramón, se estima en este punto el recurso de apelación.

2.- Distribución de los periodos vacacionales de verano. La sentencia de instancia, aclarada por auto de 1 de julio de 2.022, estableció el reparto de los meses de julio y agosto por quincenas alternas. Solicita la apelante que se limiten las vacaciones de verano al mes de agosto; y que se distribuyan entre los progenitores por semanas alternas y no por quincenas. La petición de régimen progresivo para Fidela hasta 2.024 carece de objeto en este momento.

Señala la sentencia de esta Sección de 20 de enero de 2.023 que " El art. 236.4 del Código Civil de Catalunya establece que los hijos y los progenitores, aunque estos no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente, salvo que los primeros hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa, en el caso de los menores desamparados, dispongan otra cosa.

Este precepto permite que los progenitores que no conviven cotidianamente con los hijos puedan, sin embargo, desarrollar su rol parental. Y es conveniente que ello se desarrolle de la forma más amplia posible, siempre en beneficio del menor, pues éste precisa que sus dos progenitores lleguen a ser sus referentes, las personas que les transmiten seguridad y confianza y junto a los cuales puede absorber las pautas educativas y los valores de éstos".

Y la sentencia de 28 febrero de 2.023, indica que " lo que se pretende al establecer relaciones personales es que los hijos puedan establecer y consolidar el vínculo afectivo con el progenitor con quien habitualmente no conviven y conseguir que éste se implique en el desarrollo y evolución de los hijos, sirviendo a su vez para consolidar las relaciones familiares con abuelos, hermanos y demás parientes. Mermar o limitar dichas relaciones sólo puede estar justificado por resultar perjudicial para los hijos, tal como resulta de los arts. 236.4 y 236.5 CCCa".

En cuanto a la limitación del periodo vacacional del verano al mes de agosto, no se aprecian circunstancias que lo aconsejen. Pese a lo alegado en el recurso, no aparece que el Sr. Jose Ramón carezca de habilidades parentales; el informe del EATAF valora que presenta capacidad afectiva y lúdica hacia los hijos, aunque aprecia una tendencia a la normatividad en la esfera educativa. La Sra. Belen hacía referencia en el recurso a la lactancia materna de Fidela; se desconoce si en la actualidad, en que la niña tiene casi cuatro años y medio, se mantiene, pero incluso cuando se interpuso el recurso de apelación, la lactancia materna no podía actuar como obstáculo a la relación entre el padre y la hija, que tenía dos años y medio, acudía al colegio y tomaba todo tipo de alimentos.

En cuanto a la alternancia por semanas y no por quincenas, ponía de manifiesto el Sr. Jose Ramón en la oposición al recurso que en el verano de 2.022 se había desarrollado el sistema vacacional por quincenas sin problemas. Atendido el tiempo transcurrido durante la tramitación del recurso, sin que se hayan puesto de manifiesto hechos nuevos que desaconsejen la alternancia quincenal, ha de mantenerse lo establecido en la sentencia de instancia, que realiza un reparto equitativo y estándar de los tiempos de permanencia, permitiendo a los progenitores disfrutar de periodos vacacionales prolongados y organizar este tiempo de ocio de forma más adecuada.

3.- Alega además la apelante que el Sr. Jose Ramón viene haciendo un uso abusivo de la posibilidad de delegar en otra persona la recogida de los menores que estableció la sentencia de instancia, en concreto, en los abuelos paternos, y solicita que se incluya la siguiente cláusula: " en el caso de que el Sr. Jose Ramón no pueda hacerse cargo personalmente de los menores, deberá como primera opción trasladárselo a la Sra. Belen para que sea ella quien, en primer término, pueda estar en compañía de los hijos comunes .".

Esta petición no puede ser atendida. Como señala la sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2.023, " no es un demérito para la custodia el que uno de los progenitores pueda ayudarse de terceras personas para el cuidado de sus hijos que frecuentemente son los abuelos (...), porque es una realidad en nuestra sociedad actual que dadas la obligaciones laborales que tiene normalmente ambos progenitores cuando ambos tienen que trabajar para poder pagar los gastos de la familia, deben ayudarse de familiares que están en una situación de jubilación o sin obligaciones laborales que les permite hacerlo." Cuestión distinta sería, como señala la misma sentencia, que se produjera una delegación total del cuidado de los niños en los abuelos paternos, pero esta circunstancia no se acredita.

CUARTO.- Uso del domicilio familiar. Extinción del condominio .

1.- Apela la Sra. Belen que la sentencia de instancia acuerde la liquidación inmediata de la vivienda familiar y únicamente se le permita hacer uso de la misma hasta entonces. Solicita que se le atribuya el uso por razón de la guarda y por tener el interés más necesitado de protección, y que se prorrogue la liquidación del condominio hasta que se extinga el derecho de uso.

Señala la sentencia de esta Sección de 17 de julio de 2.020 que " Debe tenerse en cuenta que el Libro II del C.C.Cat. parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

En el presente caso, en la contestación a la demanda el Sr. Jose Ramón solicitó la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Belen por el plazo de un año, conforme al artículo 233-20.3 del Código Civil de Cataluña, dado que solicitaba una guarda compartida.

No acordándose ésta, la guarda materna determina que proceda la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta a la madre por razón de la guarda y hasta que cese ésta, de conformidad con lo establecido en el artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña, dado que no concurre circunstancia alguna que permita excepcionar la regla general de atribución preferente al progenitor guardador, estimándose en este punto el recurso de apelación.

2.- No se aprecia sin embargo " la mayor necesidad" a que hace referencia la apelante.

Señala la sentencia de esta Sección de 5 de octubre de 2.023 que " La regulación de la atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, como resulta del art. 233.20 CCCat ., debe entenderse con criterios restrictivos, pues supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares al que se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor en tanto que guardador de la prole y tiene su razón de ser en la necesidad de garantizar una cierta estabilidad a los hijos todavía menores, luego se basa en el interés superior del menor que debe sustentar cualquier decisión de los Tribunales ( art. 211.6 CCCat ). Fuera de este caso, a falta de convenio al respecto, su justificación se halla en una prolongación de la solidaridad familiar a pesar del divorcio, pues sólo cabe restringir las facultades del dominio, cuando exista en uno de los cónyuges un interés más necesitado de protección". La sentencia de 30 de marzo de 2.023 señala que " Por otra parte, a la hora de valorar la mayor necesidad no debería realizarse por comparativa respecto de la situación del otro cónyuge, sino valorando si aquel litigante que la invoca no podría acceder a una vivienda."

En este caso, la vivienda es propiedad de ambos cónyuges, y la Sra. Belen trabaja y tiene ingresos propios, por lo que podría acceder a otra vivienda. No cabe, por tanto, realizar la atribución de uso por mayor necesidad, sino exclusivamente por razón de la guarda.

3.- Por último, pretende la apelante que se limite la posibilidad de liquidar la situación de condominio sobre la finca mientras dure la atribución de uso. Esta petición tampoco puede ser atendida, en cuanto que no está contemplada en el artículo 552-10 del Código Civil de Cataluña, que prevé que el juez pueda acordar la indivisión, por un periodo no superior a cinco años, cuando uno de los cotitulares sea menor de edad o incapaz, y la división pueda perjudicarle. Y ello, evidentemente, sin perjuicio de que la división deberá siempre respetar el derecho de uso atribuido a la Sra. Belen, mientras dure éste.

QUINTO.- Pensión de alimentos (I). Normativa.

La sentencia de instancia parte de unos ingresos del padre de 1.800 euros mensuales, unos ingresos de la madre de 1.300 euros y unos gastos de los menores " propios de unos niños de su edad", y fija la pensión de alimentos a cargo del padre en 200 euros por hijo, más el pago por mitad de las actividades extraescolares y gastos extraordinarios.

La apelante impugna este pronunciamiento, alegando ausencia de fundamentación de la decisión adoptada, considerando la suma insuficiente y solicitando 350 euros por hijo.

En cuanto a la contribución de los progenitores al sostenimiento del menor, debe atenderse a sus ingresos y a las necesidades del alimentista. Así, el art. 237-9.1 del Código Civil catalán dispone que " la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos" y el artículo 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal señala que " si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades". Por otro lado, el artículo 233-10.3 del Código Civil de Cataluña recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

SEXTO.- Pensión de alimentos (II). Prueba practicada.

Revisada la prueba practicada, y en cuanto a la situación económica del Sr. Jose Ramón, según resulta de la documental aportada en la vista, trabajaba para la empresa DIRECCION002 desde el 11 de enero de 2.022, con un salario neto de alrededor de 1.800 euros mensuales. En esta alzada se acordó la averiguación patrimonial a través del Punto Neutro Judicial propuesta por la apelante, apareciendo que desde noviembre de 2.022 trabaja en la empresa DIRECCION003., y unos ingresos en el ejercicio 2.023 de 37.587,58 euros netos, incluyendo una prestación por desempleo. En el escrito de alegaciones presentado, manifiesta que sus ingresos actuales son de 2.300 euros. Convive con su pareja en un piso propiedad de ésta. El gasto por la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar es de 244 euros.

En cuanto a la Sra. Belen, es psicóloga. A principios de 2.020 abrió el Centre de Psicología DIRECCION004, del que es directora. Se aportó en la vista la declaración de IRPF de 2.021, tributa en régimen de estimación directa. Sus ingresos mensuales, según declara, oscilan entre los 1.100 y los 1.500 euros mensuales. Asume el pago de la mitad de la hipoteca, así como los suministros.

En cuanto a los gastos de los menores, los gastos escolares son de 114 euros mensuales por hijo, 95 euros prorrateados en 12 mensualidades. Las actividades extraescolares no se computan para la determinación de la pensión de alimentos.

Teniendo en cuenta estos datos, así como que, conforme al artículo 233-30.7 del Código Civil de Cataluña, la atribución del uso del domicilio familiar ha de ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos, se establece la pensión de alimentos en la cantidad de trescientos euros por hijo, manteniéndose en cuanto a la forma de actualización y pago lo establecido en la sentencia de instancia.

En cuanto a la contribución al pago de actividades extraescolares y gastos extraordinarios, atendidos los ingresos acreditados, se considera procedente establecer una distribución de 60% el padre-40% la madre.

SÉPTIMO .- Prestación compensatoria (I). Regulación legal. Doctrina .

Establece el artículo 233-14 del Código Civil de Cataluña lo siguiente:

" Prestación compensatoria.

1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.

2. Se pierde el derecho a reclamar la prestación compensatoria si no se solicita en el primer proceso matrimonial o se establece en el primer convenio regulador.

3. Si uno de los cónyuges muere antes de que pase un año desde la separación de hecho, el otro, en los tres meses siguientes al fallecimiento, puede reclamar a los herederos su derecho a la prestación compensatoria. La misma regla debe aplicarse si el procedimiento matrimonial se extingue por el fallecimiento del cónyuge que debería pagarla".

El artículo 233-15 dispone: " Determinación de la prestación compensatoria.

Para fijar el importe y duración de la prestación compensatoria, debe valorarse especialmente:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia.

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede".

La sentencia de esta Sección de 31 de marzo de 2.023 indica que " Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio."

OCTAVO.- Prestación compensatoria (II). Decisión que se adopta.

La apelante reitera la petición de reconocimiento de una prestación compensatoria de 200 euros durante un periodo de tres años. La sentencia de instancia denegó su concesión atendiendo a que la Sra. Belen trabaja, la escasa diferencia salarial entre las partes y la atribución del uso de la vivienda familiar.

La situación económica y laboral de las partes ha quedado expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.

La revisión de la prueba practicada lleva a la conclusión de que no quedan justificados los presupuestos para el reconocimiento de la prestación compensatoria.

Según se desprende de la información del Punto Neutro Judicial acordada durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, y del documento nº 9 de la contestación a la demanda, la Sra. Belen ha ejercido su labor profesional durante toda la duración del matrimonio, y pese a sus alegaciones, no consta que haya perdido o visto reducidas sus oportunidades laborales. No se puede acudir a la mera diferencia de ingresos con el otro cónyuge para justificar la prestación compensatoria, pues la finalidad de ésta no es niveladora de salarios, sino evitar que la ruptura empeore las condiciones de vida de uno de los progenitores en relación a las que tenía en el matrimonio. Y en este caso, este elemento que no queda suficientemente justificado.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación en este punto.

NOVENO.- Costas .

Siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación