Sentencia Civil 125/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 133/2021 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Contra la Sentencia que fija el inventario de la sociedad de gananciales formada por Doña Jacinta y Don Eladio interpone recurso de apelación la parte demandada Doña Jacinta, solicitando se acuerde la inclusión en el Activo de la Sociedad de Gananciales los bienes incluidos en su propuesta de inventario de fecha 22 de Enero de 2020, rechazados por la Sentencia de primer instancia, que en el suplico del recurso concretaba en las siguientes partidas:

- Las cuentas corrientes titularidad exclusiva del demandante abiertas en las entidades "Caixabank" y "Caja Rural-Ruralvía".

- Las retribuciones dinerarias y/o en especie obtenidas por el demandante por los cargos desempeñados en la Cooperativa Avícola COBUR, las mercantiles "Embutidos la Burgalesa S.A.", "Ávila Hermanos, S.A." y " DIRECCION003.", aún por determinar .

- Las cantidades empleadas en la compra de los inmuebles adquiridos por el demandante con posterioridad a la sentencia de divorcio, por un total de 58.705 €.

En la vista celebrada en esta segunda Instancia tras la práctica de la prueba en esta Instancia, la parte apelante concreta sus peticiones en el siguiente sentido:

- El saldo existente en la cuenta de titularidad exclusiva del demandante de CAIXABANK (... NUM003) y CAJA RURAL-RURALVÍVA (... NUM004) a fecha del Divorcio.

- Por las retribuciones obtenidas por el demandante por los cargos desempeñados en las mercantiles: 7200 €, por la Cooperativa AVÍCOLA, COBUR; 7200 € + 800 €, de AVILA Hermanos SA.; 7200 € de Embutidos la Burgalesa S.A (3600 € por cada año, 2015 y 2016).

- Por las nóminas percibidas por el demandante de DIRECCION003, 36.000 € por el año 2017 y 64.000 € por cada uno de los años 2018 y 2019 y siguientes.

- Las cantidades empleadas en la compra de los inmuebles adquiridos por el demandante con posterioridad a la sentencia de divorcio, por un total de 58.705 €.

La parte demandada solicita se incluyan en el Activo de la Sociedad de Gananciales los bienes, que en su propuesta de inventario de fecha 22 de Enero de 2020, señalaba como:

- Las cuentas corrientes o cualquier otro activo financiero (plazos fijos, acciones, planes de pensiones, seguros de vida...) de titularidad del demandante, que están por determinar (bien numerado con el 10).

- Las retribuciones dinerarias y/o en especie obtenidas por el demandante por los cargos desempeñados en la Cooperativa Avícola COBUR, las mercantiles "Embutidos la Burgalesa, S.A.", "Ávila Hermanos, S.A." y " DIRECCION003." (Partidas numeradas 5, 6, 7, y 9)

- Las cantidades empleadas por el actor para la adquisición de determinados inmuebles para su patrimonio privativo (partidas 1, 2, 3 y 4).

SEGUNDO: Partida nº 10 de la Propuesta de Inventario de Doña Jacinta: " Las cuentas corrientes o cualquier otro activo financiero (plazos fijos, acciones, planes de pensiones, seguros de vida...) de titularidad del demandante, que están por determinar".

Estas cuentas se concretan, tras la práctica de la prueba en primera

instancia. Son la terminada en NUM003 de CAIXABANK y la terminada en NUM004 de Caja Rural-Rural Viva.

La parte apelante solicito se incluyeran se incluyeran los importes existentes en estas cuentas que D. Eladio había abierto, a su exclusivo nombre, con anterioridad al dictado de la Sentencia de Divorcio, de la misma forma que D. Eladio, en su propuesta de Inventario, solicitó se incluyera en el Activo de la Sociedad de Gananciales, el saldo de la cuenta titularidad exclusiva de la Sra. Jacinta.

La demandada Sra. Jacinta mostró su expresa conformidad con la petición del demandante D. Eladio de incluir la cuenta de su titularidad en el escrito de parte de 22 de Enero de 2020, en los siguientes términos " 6.- Cuenta bancaria Doña Jacinta. Conformes con su inclusión en el inventario, debiéndose incluir en el inventario las cantidades percibidas desde la apertura de la cuenta bancaria (14 de noviembre de 2016) hasta 11 de mayo de 2017 (fecha de la sentencia de divorcio) ."

Se ha de precisar que la demandada Sra. Jacinta, al mostrar su expresa conformidad a la inclusión, solicitada por el demandante Sr. Eladio, de la cuenta de su exclusiva titularidad cuenta en Banco Sabadell, ya indicaba que lo procedente era incluir esta cuenta a la fecha del Divorcio. Y que el demandante en su propuesta de inventario nada dijo sobre la fecha a tener en cuenta a los efectos de liquidación de la Sociedad de Gananciales.

La Sentencia apelada considerando que el momento a tener en cuenta es el del Auto de Medidas Provisionales de febrero de 2017.

En el recurso de apelación el demandante, se posiciona a favor del criterio acogido por la Sentencia apelada, señalando que existió " una separación de hecho seria e ininterrumpida desde el mes de Marzo de 2016, esto es, un año antes de la apertura de las cuentas bancarias privativas".

La demandada, en el recurso de apelación, se opone a que se tome como fecha de disolución de la sociedad de gananciales una fecha anterior a la sentencia de divorcio, cuestionando la decisión de la sentencia apelada e interesando se resuelva esta cuestión jurídica por el tribunal de apelación.

Es cierto que el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales, y también esta Audiencia Provincial de Burgos, han admitido la doctrina jurisprudencial correctora de la literalidad del nº 3 del artículo 1.392 y 1.393 del Código Civil , anticipando los efectos de la disolución judicial a la fecha de la separación de hecho, siempre que conste una separación prolongada y consentida, así como la inequívoca voluntad de poner fin a la separación del régimen económico matrimonial, y ello por ser el fundamento de la sociedad de gananciales la convivencia de los cónyuges.

El Tribunal Supremo ha aceptado que pueda considerarse efectivamente concluida la Sociedad de Gananciales sin previa separación judicialmente acordada, en determinadas situaciones de separación de hecho, pese a la literalidad de lo dispuesto en el artículo 1392 del Código Civil, pero ello requiere " como elemento indispensable una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial" ( STS de 26 de Abril de 2.000). Así la también STS de 13 de Septiembre de 2017.

El Tribunal Supremo, en la última sentencia que analiza la cuestión de la posibilidad de retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales a un momento anterior al de la sentencia de divorcio, en virtud de los efectos del cese de la convivencia, Sentencia de 29 de mayo de 2023 lo hace en los siguientes términos:

" La cuestión jurídica que se plantea acerca de los efectos de la separación de hecho y la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales ha sido abordada por diversas sentencias de la sala.

Sobre el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en la sentencia 297/2019, de 27 de mayo , dijimos:

"A) Conforme al art. 1392.1.° CC , "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC , "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ).

C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

D) Nada de esto sucede en el caso.

Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero , para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas:

"La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia:

"1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez "señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

"2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

"En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación".

E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ).

La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho.

Por todo lo anterior, esta sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en los arts. 95 y 1392 CC y art. 774.5.º LEC

Con cita de la anterior, la sentencia 501/2019, de 27 de septiembre , considera que no puede atenderse a la petición de la esposa de fijar como momento de la disolución de la sociedad de gananciales la fecha en que ella abandonó el hogar, al no haberse justificado que el esposo actuara faltando a las exigencias de la buena fe al pedir que se tuvieran en cuenta los bienes adquiridos después.

A su vez, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento.

Aplicando la anterior doctrina, la sentencia 287/2022, de 5 de abril , partiendo de las circunstancias del caso, llega a la conclusión de que la sentencia recurrida, que no incluyó en el inventario de la liquidación los bienes adquiridos por el esposo después de la separación de hecho, no era contraria a la doctrina de la sala, puesto que la voluntad de separación personal y económica que resultaba del comportamiento de ambos cónyuges permitía apreciar que una previa y significativa separación fáctica con desvinculación personal y patrimonial hacía de difícil justificación con arreglo a criterios éticos y de buena fe la reclamación por parte de la esposa de derechos sobre bienes a cuya adquisición no había contribuido.

Finalmente, la sentencia 464/2022, de 6 de junio , sintetizando la doctrina de la sala, afirma:

"Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ).

"Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril )".

Analizando las circunstancias del caso, tal y como exige la doctrina del Tribunal Supremo, en el presente litigio no concurre ninguno de los supuestos previstos por la jurisprudencia para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen económico matrimonial un momento distinto del establecido en los artículos 95.1 y 1392 CC.

Es cierto, pues así resulta del hecho QUINTO del escrito de demanda de Divorcio formulada por D. Eladio, y del escrito de contestación a la demanda presentada por Dña. Jacinta, que el último fin de semana de marzo de 2016 se produjo el cese de la convivencia de los esposos, por abandono del domicilio familiar por D. Eladio.

Y también, tal y como consta en la Sentencia de Divorcio de fecha 11 de Mayo de 2017, " ha quedado acreditado que la esposa tan solo obtiene, pese a la administración solidaria de la finca avícola, la cantidad, y no integra por libre interpretación de su marido, estipulada en el Auto de medidas previas de 14 de Febrero el 2017, así como la pensión por incapacidad temporal de unos 1.200 euros al mes aproximadamente, en tanto que el marido sigue ostentando de hecho la administración de los bienes gananciales y ante todo obteniendo los beneficios que los mismos pudieran reportar, siendo él quien conoce el paradero de las cantidades e ingresos que percibe ya que desde siempre como reconoció en el acto de la vista es quien se encarga de todo el tema fiscal y contable de la granja.

La administración solidaria de los bienes gananciales no está reportando ingresos a la esposa con los que atender siquiera a su propia subsistencia, ya que tiene que hacer frente a los gastos de la casa en la que sigue residiendo y convive con sus hijos y que antes abonaba su esposo así como la cuota de autónomos por importe de 800 euros al mes, por lo que entiendo que es factible

fijar a su favor una pensión compensatoria o por desequilibrio económico, no de forma vitalicia sino limitada en el tiempo, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, momento en el que si recibirá un patrimonio propio que evite el desequilibrio ahora existente. Por otra parte, el establecimiento de dicha pensión a cargo del marido servirá de acicate para favorecer la rápida liquidación de la sociedad ganancial, en tanto que en la situación actual el mismo carece por completo de interés en dicha liquidación pues en definitiva los rendimientos que se puedan obtener del patrimonio solo él los conoce y disfruta (con independencia de la necesaria rendición de cuentas que en su día se realice). Es por ello que esta Juzgadora a la vista de la documental obrante en autos, de los inmuebles que pertenecen al matrimonio, del nivel de vida que existía durante la vigencia del matrimonio, así como de la cantidad que percibe por concepto de pensión de incapacidad temporal por importe de 1.200 euros, considera procedente y prudencial la suma de 800 € mensuales a abonar por el esposo hasta el momento en que se liquide la sociedad legal de gananciales".

Resulta, de lo expuesto que desde el cese de la convivencia, por abandono del domicilio familiar del esposo el último fin de semana de marzo de 2016, hasta el dictado del Auto de medidas provisionales, 14 de febrero de 2017, ni siquiera ha pasado un año, obviamente tampoco cuando el esposo presenta la demanda de divorcio, en el mes de diciembre de 2016, con lo que no se da ya el primer requisito: " una separación duradera mutuamente consentida", a la que se refiere la doctrina del Tribunal Supremo para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , dado que ni siquiera había trascurrido un año desde el abandono del hogar conyugal por el esposo cuando este presenta la demanda de divorcio , "separación duradera mutuamente consentida", que "no es la que se deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Si a lo expuesto se añade, como consta en la Sentencia de Divorcio, que la esposa no disponía de ingresos para atender a su propia subsistencia, pues los bienes gananciales productivos, y consecuentemente, todos los rendimientos con los que contaba el matrimonio, quedaron en poder del esposo, pese a la formal administración solidaria de los dos esposos de la empresa avícola ganancial, y, además, que el esposo ni siquiera hacía entrega a la esposa de la cantidad integra estipulada en el Auto de Medidas Provisionales de 14 de febrero de 2017, es claro que carece de toda justificación, adelantar los efectos de la disolución de la Sociedad de Gananciales a un momento anterior al legalmente previsto, artículos 1392 y 95 del Código Civil, que no es otro que el de la fecha de la Sentencia de Divorcio.

Procede, por tanto, tal y como la propia demandada pedía se hiciera con las cuentas de su exclusiva titularidad, incluir en el Activo de la Sociedad de Gananciales los saldos de las cuentas de titularidad exclusiva del demandado D. Eladio apertura das pocos días después del Auto de medidas provisionales de 23 de Febrero de 2017.

Conforme consta en la información remitida por las entidades bancarias en esta segunda instancia, el 11 de Mayo de 2017 el saldo de la cuenta de Caixabank, terminada en NUM003, era de 7.523,46 €; y el saldo de la cuenta Caja Rural-Caja Viva, terminada en NUM004, era de 2.967,85 €.

TERCERO.- Partidas nº 5, 6, 7, 8 y 9 de la Propuesta de Inventario de Doña Jacinta: "Retribuciones dinerarias y/o en especie obtenidas por el demandante por los cargos desempeñados en la Cooperativa Avícola COBUR, las mercantiles "Embutidos la Burgalesa S.A.", "Ávila Hermanos, S.A.", "Comercial Tamar, S.L." y de " DIRECCION003."

La parte demandada, Sra. Jacinta, en su Propuesta de Inventario solicitó la inclusión, en el Activo de la Sociedad de Gananciales, de las retribuciones dinerarias y/o en especie referidas a las empresas antes reseñadas, en las partidas nº 5, 6, 7, 8 y 9,

En el recurso de apelación la apelante manifiesta estar conforme con la exclusión de las retribuciones de la empresa "Comercial Tamar, S.L.", partida 8 de su Propuesta de Inventario, por haber desempeñado D Eladio el cargo de liquidador de la empresa en el año 2003.

Mantiene su petición de inclusión en el Activo de las retribuciones de las restantes empresas.

Alega:

- Que " la cooperativa avícola COBUR, de la que eran cooperativistas los cónyuges por su trabajo en la empresa familiar, certificó que el demandante ejerció de presidente durante casi 8 años (del 16/4/2011 al 21/1/2019), y luego como interventor de cuentas del 20/6/2019 hasta el 3/9/2020".

- Que " Sin embargo, la información que ofrece sobre los emolumentos recibidos por el demandado es como mínimo sospechosa, ya que sólo se refiere a las cantidades recibidas por el actor en los ejercicios 2019 y 2020, y que dichas cantidades (190 €) habían sido ingresadas en la cuenta de la entidad "Ruralvía- Caja Rural" (acabada en NUM004), que como ya hemos significado es una de las dos cuentas que habían sido abiertas por del demandante días después del Auto de adopción de medidas provisionales (acontecimiento 68)"

- Que " la parte demandante en su escrito de fecha 6 de julio de 2020, RECONOCE EXPRESAMENTE que ha recibido de la cooperativa avícola un total de 945,05 € en concepto de gastos de enero, febrero y marzo de 2017, que fueron ingresados en la otra cuenta abierta por el actor pocos días después del Auto de medidas provisionales en la entidad "Caixabank" (terminada en NUM003)."

De la prueba obtenida en las actuaciones en relación a las retribuciones percibidas por los cargos desempeñados en las empresas "Embutidos la Burgalesa S.A.", "Ávila Hermanos, S.A.", "y " DIRECCION003." y Cooperativa Avícola COBUR, tras el intenso esfuerzo probatorio desplegado en primera instancia y, especialmente, en esta segunda instancia, resulta que no hay la más mínima prueba en las actuaciones de la percepción por D. Eladio de retribución alguna dineraria y/o en especie de las mercantiles "Embutidos la Burgalesa S.A." y "Ávila Hermanos, S.A.".

Con fecha 8 de Septiembre de 2020 el Presidente de la mercantil "Ávila Hermanos, S.A.", en contestación al oficio del Juzgado, informó del período en que Don Eladio, había ejercido el cargo de Presidente, el señalado por la parte apelante, indicando que no había recibido gastos de representación en los ejercicios 2019 y 2020.

Requerido, de nuevo, por el Juzgado, para que "expresamente indicara si había habido alguna otra compensación dineraria y/o en especie por D. Eladio durante el desempeño de sus funciones ", por escrito de fecha 16 de Noviembre de 2020 se comunica por el Presidente de la mercantil " que no ha habido ninguna otra compensación dineraria o en especie a D. Eladio durante el desempeño de las funciones de Presidente de la Sociedad Ávila Hermanos, S.A, que lo ya indicado en anterior contestación de 8 de Septiembre de 2020".

En segunda instancia, tras numerosos intentos, infructuosos, de obtener información de las mercantiles Ávila Hermanos, S.A, Embutidos la Burgalesa S.A., y Cooperativa Avícola y Ganadera, COBUR, únicamente se ha obtenido una mínima información del Administrador Concursal de la Cooperativa Avícola y Ganadera, COBUR, y de Ávila Hermanos, S.A, la aportada en su escrito de fecha 23 de Enero de 2023., en el que deja constancia de " que ambas sociedades se encuentran en liquidación en sendos procedimientos concursales, no contando con trabajadores, ni domicilio social".

Respecto de la empresa Ávila Hermanos, S.A, con referencia a los años 2015 a 2017, se indica que " tras las averiguaciones realizadas no tenemos constancia de que el citado realizara función alguna. No consta en la documentación ningún pago por dichos conceptos".

Respecto de la mercantil "Embutidos la Burgalesa S.A.", por D. Carmelo, representante de la Administración Concursal de las empresas señaladas se indica: " esta AC no dispone de documentación de la misma. Tiene conocimiento que fue Sociedad participada en su totalidad por COBUR, pero fue extinguida mercantilmente".

Respecto de la Sociedad Cooperativa Avícola y Ganadera, COBUR, la Administración Concursal en escrito de 27 de Enero de 2023 informa que "Según la documentación obtenida de la contabilidad el citado facturaba a la citada cooperativa a través de la sociedad, pero se han obtenido las notas de gastos emitidas en su día por parte de COBUR para el pago de los servicios prestado por el citado Eladio en su condición de miembro perteneciente al Consejo Rector ". Se adjunta las notas de pago emitidas por COBUR, la de fecha 31 de diciembre de 2015, por importe de 780 € y la de 31 de diciembre de 2016 por importe de 576€, y la cuenta NUM005 del Libro Mayor en la que -dice- se recoge que fueron pagadas.

El Administrador Concursal no ha podido saber en qué cuenta bancaria se ingresaron estos pagos.

Sin perjuicio de reconocer la manifiesta falta de colaboración del demandante , y también de COBUR y Ávila Hermanos, S.A, lo cierto es que las pretensiones de la parte apelante de extrapolar el importe percibido por D. Eladio de COBUR, en Marzo de 2017 (945€), considerando es la retribución de ese primer trimestre de 2017, a los años anteriores 2015 y 2016, y que lo percibido esos años se considere sea 7.200 € anuales (945 x 4), no sólo de COBUR, sino también de las otras dos empresas, Ávila Hermanos, S.A y "Embutidos la Burgalesa S.A."; con los datos aportados en las actuaciones, información facilitada por el Administración Concursal, carece de un mínimo sustento probatorio.

No hay ninguna base para considerar que D. Eladio percibiera retribución alguna por razón de las funciones que realizaba en "Embutidos la Burgalesa S.A.", en las que cesa en Enero de 2017, y que según Informa la Administración Concursal, " estaba participada totalmente por COBUR, y fue extinguida mercantilmente", por lo que la petición que se formula en la vista celebrada en esta segunda instancia de solicitar la cantidad de 7.200 € (3600 €, por cada año 2015 y 2016) carece de todo fundamento. Tampoco hay la más mínima base probatoria para considerar percibiera los importes reclamados de Ávila Hermanos, S.A.

En cualquier caso, se ha de recordar que el Activo de la Sociedad de Gananciales se integra por " Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución", conforme a lo dispuesto en el nº 1 del artículo 1397 del Código Civil. También, de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 de este artículo, se habría de incluir " El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperado".

Las retribuciones percibidas por D. Eladio por las funciones como Presidente o cualquier otro cargo de las empresas referidas durante el matrimonio eran bienes gananciales, ( art.1347.1 CC).

Los bienes que se han de incluir en el Inventario de la sociedad de gananciales, conforme señala el artículo 1397.1 CC, y tal y como en el Fundamento de Derecho Segundo se ha señalado, son los bienes gananciales existentes a la fecha de disolución de la sociedad, que no se justifica considerar pueda ser anterior a la fecha de la Sentencia de Divorcio ( artículo 1392.1 CC.).

La pretensión de la parte apelante de incluir las retribuciones percibidas por D. Eladio durante los años 2015 y 2016 sólo cabría estimarla, de constar, al menos, indiciariamente, que no se destinaron al sostenimiento de las cargas familiares, sino a una finalidad para el exclusivo beneficio del esposo.

Durante la época de convivencia matrimonial, a falta de la más mínima prueba, ni siquiera alegación, de que el actor hubiera realizado gastos en su exclusivo beneficio, no resulta justificada la pretensión de inclusión de retribución alguna en el Activo de la Sociedad de Gananciales.

Teniendo en cuenta que los esposos no tuvieron cuentas bancarias privativas hasta después de la separación de hecho, último fin de semana de Marzo de 2016, (Dña. Jacinta en Octubre de 2016 abre su cuenta privativa en el Banco Sabadell y D. Eladio no abre sus dos cuentas privativas hasta Febrero de 2017), es obvio que no cabe incluir en el Activo del Inventario las retribuciones recibidas de COBUR, con anterioridad a la fecha de separación de hecho, por asistencias y comisiones, pagos que no obstante COBUR ha pretendido ocultar al Tribunal, al señalar de forma reiterada, así en las comunicaciones de 8 de Septiembre y 23 de Noviembre de 2020, que las únicas retribuciones abonadas a D. Eladio habían sido 190 euros los años 2019 y 2020. Así la retribución del año 2015, que se abonan en diciembre de 2015, en fecha alejada de la de separación de hecho, no procede incluirla.

Si procede, sin embargo, incluir los 576 euros de la liquidación de asistencias y comisiones de fecha 31 de Diciembre de 2016, abonados al demandante después de la separación de hecho, incluso después de la presentación de la demanda de divorcio por D Eladio, y que tanto este como la empresa pagadora han ocultado.

Durante el matrimonio, hasta el dictado del Auto de medidas provisionales de 14 de Febrero de 2017, por la sociedad familiar, DIRECCION003., no se pagaba salario (nóminas) a ninguno de los Administradores, los dos cónyuges.

D. Eladio explica que realizaba traspasos bancarios a las dos cuentas bancarias de la sociedad de gananciales, una en Caja Rural y otra en La Caixa, de las que eran titulares ambos cónyuges, haciendo uso, ambos, de las mismas. Según se refiere por D Eladio estos traspasos se realizaban en función de las necesidades económicas en cada momento del núcleo familiar, matrimonio e hijos, traspasos que se imputaban anualmente por partes iguales ante la AEAT, en declaraciones separadas, por el beneficio fiscal al matrimonio.

A partir del mes de Febrero de 2017 y hasta la Sentencia de Divorcio se abonan nominas a los dos cónyuges, por igual importe de 1080 euros. A D. Eladio a partir de Mayo de 2017 se le abona una nómina de 4.602,40 € netos.

Doña Jacinta alega que, de la documentación aportada por D. Eladio en esta segunda instancia, "se acredita mediante el documento Nº 3 los listados de los traspasos realizados por D. Eladio de la cuenta de la sociedad familiar a las cuentas del matrimonio, que para el año 2015 fueron de 45.0463,44. En el escrito que ahora rebatimos, se dice que "Estos traspasos se imputaban anualmente por partes iguales ante la AEAT, en declaraciones separadas".

Sin embargo, en las declaraciones de la Renta de ambos cónyuges correspondientes al ejercicio de 2015, obrantes en las presentes actuaciones, se puede comprobar como cada uno de ellos declara como rendimientos de trabajo la cantidad de 26.453,49 €, es decir, los rendimientos de trabajo declarados por el matrimonio para el año 2015 ascendieron a 52.906,98 €.

Existe pues un desfase entre lo "traspasado" por D. Eladio a las cuentas gananciales y lo declarado a la Agencia Tributaria de 7.443,54 €, cantidad que no sabemos dónde ha ido"

En las Declaraciones del IRPF de 2015 aportadas por la parte propia apelante en esta segunda instancia con su escrito de 4 de octubre de 2022, consta que a cada esposo la mercantil les practico RETENCION, "Por rendimientos del trabajo" de 3.703,49 €. La suma de ambas retenciones, 7.406,98 €, explica suficientemente la diferencia entre lo ingresado en las cuentas bancarias y lo los rendimientos declarados a la AEAT.

CUARTO.- La parte apelante pretende que se incluya en el Activo de la Sociedad de Gananciales, por razón de la diferencia salarial que uno y otro socio percibía en concepto de nómina de la mercantil DIRECCION003., durante los años 2017 (mitad del año), 36.000 euros; 2018 y 2019, 64.000 euros cada uno, partiendo de que la apelante tenía en el año 2018 un salario anual bruto de 16.438,29 euros y el demandante de 80.499,05 euros.

Fundamenta tal petición en que a raíz de una Auditoria de la empresa familiar DIRECCION003., realizada a través del Registro Mercantil de Burgos, ha descubierto el incremento del salario de D. Eladio; incremento salarial que no ha sido pactado de común acuerdo por los socios (demandante y demandada) sino que ha sido fijado unilateralmente por el demandante, que mantiene totalmente excluida a Dª Jacinta de actividad y decisiones de la empresa.

Sin perjuicio de las responsabilidades societarias que puedan corresponder a los socios y administradores de la empresa por las actuaciones que hayan realizado en el seno de sociedad DIRECCION003., que, por su carácter de bien ganancial, ya obra incluida en el Activo de la Sociedad de Gananciales, la pretensión de la parte apelante de incluir la diferencia salarial que percibe uno y otro socio de la empresa familiar por razón del trabajo que prestan a la misma, con posterioridad a la fecha de Sentencia de Divorcio, no es posible.

Disuelta la Sociedad de Gananciales, las retribuciones salariales que los excónyuges perciben son de su exclusiva titularidad.

QUINTO.- Por último, la parte apelante reitera su petición de inclusión en el Activo de la Sociedad de Gananciales de la cantidad de 58.705 € por considerar que estas cantidades empleadas por el demandado por la adquisición de determinados bienes privativos, con posterioridad a la Sentencia de Divorcio, lo han sido a costa del caudal común.

Se trata de las partidas nº 1, 2, 3 y 4 de su propuesta de Inventario.

Se trata de las siguientes cantidades:

-5.000 € por la compra de la plaza de garaje sita en la DIRECCION004 de Burgos, adquirida el 1 de Octubre de 2019, y abonado en metálico, importe extraído el mismo día de la cuenta de CAIXABANK del demandante.

-8.740 € por la compra de la plaza de garaje sita en la DIRECCION005, adquirida por escritura pública de 21 de Noviembre de 2019, abonada a través de dos cheques bancarios de la cuenta Caja Rural del demandante.

-34.035 € por la compra de la vivienda del DIRECCION006, adquiridas por escritura pública de 2 de Agosto de 2018, por un precio de 135.000 €, de los que el demandado abono 100.000 € con un préstamo, siendo el resto abonado con cargo a su cuenta.

-11.200 € por el pago del Impuesto de transmisiones derivado de las anteriores adquisiciones.

La parte apelante considera que ese dinero (58.705 €) empleado para la adquisición de esos bienes era propiedad de la sociedad de gananciales, por corresponder al aumento de sueldo unilateralmente decidió, en el seno de la Sociedad Ganancial DIRECCION003, el demandante para si, sin subida proporcional del sueldo de la demandada, durante los años 2018 y 2019.

Alega como fundamento la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Octubre de 2005, que según se reseña en el recurso, ha considerado que debía incluirse en el haber de la extinta sociedad de gananciales a efectos de su liquidación, un bien adquirido con los frutos de la explotación de un negocio ganancial que administraba un cónyuge que había desoído el requerimiento del juzgado para entregar la documentación que acreditaba los rendimientos del negocio.

Se opone el demandante alegando que :

- " la diferencia salarial alegada por la recurrente se debe, entre otras cosas, a la diferencia laboral entre ambos socios/administradores. Mientras que D. Eladio es el empleado, encargado, gerente, trabajador, limpiador que hace todo en la granja que desarrolla la actividad de la mercantil DIRECCION003, la recurrente únicamente va algún día, cuando quiere, a "supervisar" el estado de la empresa. Esta supervisión no la lleva más de 1 hora a la semana y por el salario que percibe debería de trabajar 40 horas semanales.

- Ítem más, cuando se trata de gestiones más específicas de la actividad técnica de la granja, la recurrente no dispone de la titulación necesaria para el desarrollo de las mismas, por lo que también es D. Eladio quien se tiene que hacer cargo de las mismas.

-La preceptiva relación de la mercantil DIRECCION003 con los proveedores y clientes es única y exclusivamente realizada por D. Eladio."

Ninguna duda plantea, que los sueldos y salarios que perciben los excónyuges después de la Sentencia de Divorcio son bienes privativos de cada uno de ellos.

Ya la Sentencia de Divorcio señalaba " que el marido sigue ostentando de hecho la administración de los bienes gananciales y ante todo obteniendo los beneficios que los mismos pudieran reportar, siendo él quien conoce el paradero de las cantidades e ingresos que percibe ya que desde siempre como reconoció en el acto de la vista es quien se encarga de todo el tema fiscal y contable de la granja."; y que " en definitiva los rendimientos que se puedan obtener del patrimonio solo él los conoce y disfruta (con independencia de la necesaria rendición de cuentas que en su día se realice)".

Con los datos que obran en las actuaciones, teniendo en cuenta que las funciones y dedicación de uno y otro socio son de hecho, al menos desde la separación de hecho, sustancialmente distintas, no se puede valorar si la subida salarial del demandante, sin " proporcional" subida salarial a la demandada, está justificada o constituye una atribución de beneficios de la mercantil ganancial solo al demandante, en perjuicio de la demandada, que es lo que viene a sostener la apelante en el recurso, al afirmar que el dinero empleado en la compra de los bienes en las cantidades señaladas es ganancial, todo ello sin perjuicio de la valoración que proceda hacer con ocasión de la obligada rendición de cuentas de la gestión de la empresa por D. Eladio, (sin perjuicio de la responsabilidad que en el ámbito societario haya podido incurrir, por la subida unilateral de sus retribuciones, según afirma la recurrente), y que en su caso pueda justificar realizar compensaciones en el reparto de beneficios, si se acreditara que la diferencia salarial encubre una atribución de beneficios solo al demandante.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 L.E.C.).