Sentencia Civil 134/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 182/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- D. Everardo, Dª Esther, D. Eusebio y Doña Enriqueta formularon demanda de juicio verbal frente a D. Horacio, solicitando:

" 1º.- Que se declare que los inmuebles propiedad de los actores descritos en el hecho 1º de la demanda no deben servidumbre alguna al demandado.

2º.- Que se condene al demandado a retirar a su costa la edificación que ha construido pegando a la fachada principal de la cochera de los actores descrita en el hecho tercero de esta demanda, dejándola libre y condenándole además a abonar a los actores el importe 300€ (TRESCIENTOS EUROS) para las obras de reposición de la misma fachada.

3º.- Que se condene al demandado a realizar las obras necesarias a su costa para la retirada de las correas metálicas de la estructura de cubierta sobre la fachada lateral de la cochera de los actores y abonar a los demandantes el importe de 600€ (SEISCIENTOS EUROS) para reparación y pintura de la misma fachada.

4º.- Que se condene al demandado a realizar a su costa las obras necesarias en sus edificaciones para la restitución de las bajantes pluviales del inmueble de la actora, conforme a lo señalado en los hechos tercero y noveno de esta demanda e informe pericial acompañado, y además a abonar a los actores el importe de 200€ (DOSCIENTOS EUROS) para la restitución de la bajante existente a su estado original y de 300€ (TRESCIENTOS EUROS) para la restitución de la tercera bajante eliminada.

5º) Que se condene al demandado a estar y pasar por esta y por las anteriores declaraciones y abonar las costas del presente procedimiento."

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda e impone las costas de la primera instancia a la parte actora.

Interpone recurso de apelación la parte actora solicitando la revocación de la sentencia y que se estime íntegramente la demanda.

Como motivos del recurso de apelación alega:

- Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la exhaustividad y congruencia de las Sentencias que refiere a los siguientes puntos:

Respecto de la Tacha del perito de la parte demandada porque no se

hace mención ni en los Antecedentes de Hecho, ni en los

Fundamentos de Derecho al Incidente de Tacha.

· Por no resolver todos los puntos litigiosos, concretamente el punto primero de los pedimentos de la demanda.

· Allanamiento parcial del demandado en la contestación a la demanda. No se hace mención ni en los Antecedentes de hecho, ni en los Fundamentos de derecho.

- Indebida inadmisión de la tacha del perito de la demandada.

- En cuanto al fondo, alega la errónea valoración de la prueba.

- Y que, en todo caso, no procede la imposición de costas a la parte actora ya que, " aún con los fundamentos de la Sentencia se debería haber estimado parcialmente la demanda".

SEGUNDO.- Incidente de Tacha.

La parte actora en el acto del juicio, después de que la Juzgadora declarase visto para Sentencia el juicio, formuló la tacha del perito D. Victor Manuel, por ser primo del demandado, circunstancia que alegaba había conocido en el acto del juicio, al preguntar al perito.

La tacha fue rechazada por la Juzgadora en ese acto, formulando la parte actora protesta a efectos de la apelación.

Ciertamente, ni en los Antecedentes de Hecho, ni en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada hay referencias a la tacha del perito que formuló la actora.

Que no se recoja en los Antecedentes de hecho referencia alguna al incidente de tacha del perito de la demandada formulada por la parte actora, no supone infracción alguna del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el nº 2 del artículo 209 L.E.C. dispone: " En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso."

La falta de referencia en los Antecedentes de hecho del Incidente de tacha no se exige por el artículo 209 LEC.

Rechazada la tacha ya en el acto del juicio, no era una cuestión pendiente de resolución, por lo que el hecho de que no se hiciera referencia a la misma en el Fundamento de Derecho, en ningún caso, podría determinar infracción del deber de exhaustividad y congruencia.

Resulta de aplicación al caso de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2015, en la que resolviendo sobre la alegación de Incongruencia Omisiva y de Falta de Exhaustividad de la tacha de testigos, igualmente aplicable a la tacha de peritos, declaro la inexistencia de ambos defectos, diciendo :

" La sentencia recurrida no incurre en omisión de pronunciamiento ni en falta de exhaustividad en la motivación porque « no resuelve el incidente [de tacha de testigos] planteado por esta parte, lo que debería haber hecho en la propia sentencia », según denuncia el recurso. La impugnación no puede prosperar. No procede dictar una resolución sobre la tacha, tanto se estime que los motivos de la misma concurren como se estime que no concurren. El resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que el epígrafe del precepto califica como "preguntas generales al testigo": si tiene relación con la parte, interés en el asunto, etc.,) pues la tacha sólo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado.

El art. 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el art. 379.3, prevé que el tribunal tenga en cuenta la tacha y su eventual negación o contradicción en el momento de valorar la prueba, pero no exige que "resuelva el incidente de tacha", como pretende la recurrente. Solamente cuando considere que la tacha no solo no concurre sino que además menoscaba la consideración profesional o personal del testigo, declarará, mediante providencia, la falta de fundamento de la tacha, y si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formulara, podrá imponer a la parte responsable una multa. Se trata de una resolución excepcional, que los tribunales de instancia no han considerado procedente adoptar en este caso.

2.- Pero no solo no se exige una resolución que resuelva el "incidente" de tacha de testigos. Tampoco se estima o desestima la tacha en la sentencia, solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración.

Se ha de señalar que, en el caso de autos, la vinculación familiar de la parte demandada con el perito, que a su instancia emite el informe por ella aportado a las actuaciones, perito de parte, que fue reconocida por el perito en el acto del juicio, al ser preguntado al respecto por el letrado de la parte actora, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 343.1.1º LEC constituye motivo de tacha, no impide, ni invalida la pericial realizada.

Y, en el caso de autos, teniendo en cuenta que la pericial realizada por el perito, primo del demandado, es coincidente con la realizada, a instancia de la parte actora, por perito de designación judicial, esto es, existe prueba, al margen de la pericial de la parte demandada, respecto de la que no consta circunstancia alguna generadora de deuda sobre su imparcialidad, la tacha del perito de parte resulta totalmente irrelevante para la resolución del litigio.

TERCERO.- Allanamiento parcial del demandado en la contestación a la demanda.

La parte demandada, en el Encabezamiento de la Contestación a la demanda, manifestó: "(...) formulo en tiempo y forma contestación a la demanda, oponiéndome en parte a la misma, con allanamiento parcial en los términos que se dirán, y ( ...)"

En el Hecho Tercero de la Contestación a la demanda, titulado: "Incierto el correlativo", dice: " Respecto de la ejecución realizada por nuestro patrocinado.", en el punto "2 . Respecto de las correas metálicas de la estructura de la cochera", literalmente, dice: "Debemos mencionar que ya se corrigió esta circunstancia sin que a día de hoy se apoye ningún tipo de estructura en su propiedad conforme podemos demostrar con nuestro documento nª 6".

En el Suplico de la Contestación a la Demanda, la parte demandada solicitó la integra desestimación de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

En la primera sesión del juicio la defensa letrada de la parte demandada manifestó que el allanamiento del encabezamiento de la contestación a la demanda era un error tipográfico, y que no existía allanamiento parcial.

En la segunda sesión del juicio dijo que si se allanaba.

Sostiene la parte apelante, en el recurso, que " en el fallo de la Sentencia debía haber estimado al menos el pronunciamiento tercero de la demanda por el allanamiento en la contestación a la demanda."

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de Octubre de 2021, declara " Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, sentencias 11/2012, de 19 de Enero , 571/2018, de 15 de Octubre , y 173/2020, de 11 de Marzo ), el allanamiento es una manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar aquella, o en otro momento procesal, y constitutivo de un medio de extinción del proceso en virtud del reconocimiento y conformidad del demandado."

El allanamiento es una expresa manifestación de conformidad con la petición contenida en la demanda hecha por el demandado en cualquier momento del proceso. Puede ser un allanamiento parcial, esto es el demandado manifiesta su conformidad con alguna, no todas, las peticiones del actor. Este allanamiento parcial no produce los efectos de finalización inmediata del proceso, aunque en la Sentencia se tendrá que reconocer la parte de la pretensión allanada.

La parte apelante, en la petición de su demanda solicitaba: " 3º.- Que se condene al demandado a realizar las obras necesarias a su costa para la retirada de las correas metálicas de la estructura de cubierta sobre la fachada lateral de la cochera de los actores y abonar a los demandantes del importe de 600 € (SEISCIENTOS EUROS) para reparación y pintura de la misma fachada."

Es obvio que la única manifestación, sobre esta cuestión, que se hace en el Hecho 3º de la contestación a la demanda, la anteriormente trascrita, no constituye manifestación de conformidad con la petición formulada por la parte actora en el punto 3º de su demanda.

La posición titubeante de la parte demandada, manifestando, en la primera sesión del juicio que no se allanaba, que la referencia la allanamiento parcial del encabezamiento era un error, lo que parece plausible, dado que no se concreta en la contestación a la demanda petición alguna con la que se muestre conformidad, interesando la expresa desestimación de la demanda, el hecho de que en la segunda sesión del juicio se diga que si se allanaba, sin aclarar, en ningún caso, que concreta petición se estaba allanando, no constituye admisión o conformidad con la petición al punto 3º de la demanda, sino única y exclusivamente, admisión de la improcedencia de haber apoyado, en la fachada lateral derecha de la cochera de la parte actora, las correas metálicas de la estructura de la cubierta de su construcción, razón por la que en la contestación a la demanda manifestaba que ya había realizado las obras necesarias para eliminar ese apoyo, lo que sin perjuicio de la valoración que proceda hacer de esta actuación de la parte demandada, así como de las restantes peticiones que se hacían en ese mismo punto 3º de la demanda por la parte actora, es obvio que no supone allanamiento a la petición 3ª de su demanda, como se pretende en el Recurso.

CUARTO.- Respecto de la primera pretensión de la demanda: "1º.- Que se declare que los inmuebles propiedad de los actores descritos en el hecho 1º de la demanda no deben servidumbre alguna al demandado"

Se alega, en primer lugar, respecto de esta petición:

- La infracción del artículo 218 LEC porque la Sentencia no ha hecho este pronunciamiento declarativo en el Fallo de la Sentencia, que dice el apelante: "exige que las Sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate"

-Y que este pronunciamiento declarativo esencial no ha sido hecho en el Fallo, no habiendo emitido declaración alguna.

El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate".

Es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que en términos generales, salvo casos especiales las Sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas ( SSTS de 5 de Febrero de 2009, 10 de Diciembre de 2004, 31 de Marzo de 2003, 20 de Julio de 2002, 24 de enero de 2001).

En el caso de autos se ha desestimado íntegramente la demandada, por lo que es evidente, que la Sentencia, con acierto o desacierto, no ha omitido pronunciamiento sobre esta primera petición, siendo, obviamente, desestimada esta pretensión, al igual que el resto de las formuladas en la demanda.

En el recurso, también, se solicita se estime esta petición, alegando que " toda propiedad se presume libre, mientras no se demuestre lo contrario", y que "el demandado ni siquiera ha invocado en su contestación a la demanda ningún derecho de servidumbre sobre los inmuebles de mis representados por carecer de título".

Se opone la parte demandada a esta petición declarativa, en el escrito de oposición al recurso de apelación, alegando que la demandada ya alegó que no existía servidumbre alguna, por lo que no era procedente pronunciarse " sobre la existencia de una servidumbre que no existe, que la parte apelante pretende que no exista y nadie mantiene que existe, de modo que si no se trata de un hecho controvertido, que nadie ha puesto en duda y que ni siquiera es objeto de debate", no es preciso se haga mención expresa en la Sentencia.

La petición de que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar en el mismo, es la petición objeto de la acción negatoria de servidumbre.

Presupuesto del ejercicio de esta acción es la acreditación de la concreta perturbación que hace el demandado como ejercicio de un derecho real.

Cuando la acción negatoria de servidumbre se ejercita como pretensión meramente declarativa, esto es, sin correlativa petición de cese de perturbación, es necesario que exista una necesidad para ello; debe existir alguna duda o controversia y la necesidad actual de tutela, de manera que el interés del demandante desaparece si no haya inseguridad jurídica.

Previamente, al inicio del presente Juicio Verbal, la parte actora formuló demanda de conciliación frente al demandado, solicitando se aviniera a reconocer, entre otros extremos:

" 2.- Que sin autorización de los demandantes en el pueblo de Cascajares de la Sierra el demandado ha hecho una edificación en la que ha puesto unas vigas que se incrustan en el edificio propiedad de la parte demandante.

3.- Que igualmente y sin autorización de los mismos ha puesto un muro que se adosa a la pared del inmueble de la parte demandante y sin haber hecho además el recogimiento de aguas procedente.

B) Eliminar a su costa las vigas que ha incrustado en la pared del inmueble propiedad de la parte demandante.

C) Eliminar también la pared adosada al inmueble de la parte actora.

D) Proceder al debido recogimiento de las aguas".

La parte demandada acudió al acto de conciliación, que se dio por terminado sin avenencia, en el que manifestó:

"En cuanto al punto 2, que, si hizo la construcción, las vigas están atornilladas.

En cuanto al punto 3, el muro es la valla que da a la calle y es una propiedad que está junto a la suya. La recogida de aguas lo hace en su terreno.

Respecto al punto 4 no hay avenencia, pero en el apartado B quiere manifestar que eliminaría las vigas siempre y cuando quiten la edificación vertical que está encima de mi propiedad y hagan la recogida de aguas en su propiedad".

Con posterioridad a la presentación de la demanda, que inicia este procedimiento, el demandado (que se había negado a retirar las correas metálicas o vigas que, por medio de unos anclajes atornillados a la fachada de la cochera del actor, apoyaban en la misma), procede a retirar de la fachada del actor los apoyos de la estructura de su cubierta.

El demandado, al contestar a la demanda, no alega ostentar derecho de servidumbre alguna sobre la finca de la parte actora, afirmando que " las propiedades se presumen libres, de modo que deberá la parte que cree ostentar una demostrar la existencia de la misma, su título constitutivo y configuración, ejercitando las acciones oportunas para ello, cuestión que no se realiza en el presente"

Y es cierto no se fijó como hecho controvertido la existencia de servidumbre sobre la propiedad de la parte actora a favor de la del demandado.

Pero ello no puede llevar ignorar que la parte demandada, requerida al efecto antes de la demanda, se había negado a quitar los apoyos de la cubierta de su construcción de la fachada de la parte actora, actuación perturbadora susceptible de integrar la servidumbre " tigni inmitenti", y que sólo después de la presentación de la demanda, sin siquiera reconocer expresamente la inexistencia de servidumbre sobre la propiedad de la actora, es cuando ha procedido a retirar los apoyos.

No se puede considerar, carente de necesidad la declaración de inexistencia de servidumbre que formula el actor, al menos, en el momento de la formulación de la demanda, momento procesal al que ha de atender la decisión a adoptar en la Sentencia, respecto a la situación del objeto litigioso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 413 y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procedía, por tanto, la estimación de la pretensión primera de la demanda, declarativa de la inexistencia de servidumbre.

QUINTO.- También, procedía la estimación parcial de la pretensión tercera de la demanda, en relación con la petición de retirada de las correas metálicas de la estructura de cubierta que se apoyaban en la fachada lateral derecha del inmueble, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 413 y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El hecho de que después de la demanda la parte demandada procediera a la retirada de los apoyos reclamados, dando satisfacción extraprocesal a la parte actora en este extremo; hecho que, además, de afirmado por la parte demandada en la contestación a la demanda, ha quedado acreditado con el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, elaborado por el perito primo del actor, y, también por el perito de designación judicial, prueba propuesta por la parte actora, respecto del que no hay duda alguna de su imparcialidad; determina la innecesaridad de la ejecución del pronunciamiento estimatorio de esta petición de condena del demando a la retirada de los apoyos, inexistentes en la actualidad, pero que estaba justificada cuando se formula la demanda.

Ahora bien, en esta pretensión del punto 3º de la demanda se solicitaba, además, de la retirada de las correas metálicas, el abono de la cantidad de 600 € para la reparación y pintura de la fachada de la cochera Esta petición ha sido rechazada expresamente por la Sentencia apelada, y la parte actora insiste en su recurso en la condena del demandado al pago de 600 € por reposición y pintura de la pared.

Alega que " lo que se ha hecho es quitar los anclajes pero no reparar y pintar la fachada como queda demostrado con el informe pericial nº 5 de la demanda y el interrogatorio de preguntas del demandado", que "como se aprecia en las fotografías nº 5 del nº 6 de la demanda, quedan incrustados unos chapones en la fachada que hay que quitar, cosa que no se ha hecho, y pintar y adecentar y lleva el costo fijado por el perito Sr. Rodolfo de 600 € a que debe condenarse al demandado".

El perito judicial, en su informe, señala que: " efectivamente en los dos informes periciales que me han sido facilitados figuran vigas atornilladas mediante chapones al muro de la cochera de D. Eusebio. Esto que evidentemente no debería haberse realizado, puesto que se está apoyando la estructura en un muro de otra propiedad, ha sido subsanado y en el momento de la visita realizada, ya se habían eliminado los tornillos que fijaban las vigas al muro y se han dispuesto sendos pilares para apoyo de las vigas. Se adjuntan fotografías nº 9, 10, y 11, de la situación actual."

Y a la pregunta de la parte actora " Si el eliminar estos anclajes y reparar y pintar la fachada tiene unos costes de 300 €", el perito judicial en su informe contesta que " no tiene objeto porque ya está hecho".

A la vista de las fotografías 9, 10 y 11 aportadas por el perito judicial D. Jose Pedro, más recientes que las nº 5 y 6 aportadas con la demanda (pues estas son anteriores a la eliminación del apoyo de las correas metálicas de la estructura de cubierta en la fachada de la cochera de la actora); resulta -como el perito judicial manifiesta- que las vigas, ahora, se sustentan o apoyan en sendos pilares dispuesto a tal efecto en la propiedad del demandado.

En las fotografías aportadas por el perito se observa que los anclajes o tornillos se han quitado, y también que los chapones aunque permanecen adosados a la fachada del garaje del actor no se incrustan en la misma.

El perito judicial no valora el coste de eliminar los anclajes, reparar y pintar la fachada, que el perito Sr. Rodolfo , en el Informe aportado con la demanda, valoraba en 300 €, (no en los 600 €, que en el recurso de apelación se insiste en que hay que condenar al demandado, importe este que correspondía al coste de " rehacer el apoyo vertical de las correas", que ya está hecho), porque manifiesta que nada se incrusta en la pared, el chapón de anclaje no está empotrado en la pared, lo estaban los tornillos o anclajes, que ya se han retirado, y la pared no presenta deterioro que precise reparación o pintado.

SEXTO.- Petición segunda de la demanda. Condena al demandado a retirar a su costa la edificación que ha construido pegando a la fachada principal de la cochera de los actores descrita en el hecho tercero de esta demanda, dejándola libre y condenándole además a abonar a los actores el importe 300 € (TRESCIENTOS EUROS) para las obras de reposición de la misma fachada.

La parte actora fundamentaba en su demanda la petición de retirada de la nueva edificación de cubierta roja que había construido el demandado en que la "había realizado sobre la fachada principal de la cochera adosándola a la misma, ocupando la DIRECCION000"; y que ocasionaba " evidentes perjuicios y molestias a los actores, se estrella con la fachada de la cochera, pegando a la misma causando inconvenientes a sus propietarios, impidiendo el normal mantenimiento de la misma, dificultando las maniobras de entrada y salida de la cochera . . . limitando sus derechos dominicales.

La Sentencia apelada, con base en el informe del perito de designación judicial, coincidente con el del primo del demandado, afirma que la construcción realizada por el demandado se ha realizado dentro de la finca de su propiedad, la NUM000, y niega que se haya producido invasión de la propiedad de los demandantes, así como ocupación de la vía pública, considerando que en ese lindero no existía vía pública.

Ahora, en el recurso de apelación, la parte actora alega:

- que " si bien, en el Informe pericial aportado con su demanda se indica que el demandado ha construido en terreno público, no es ésta la base de nuestra petición como equivocadamente se recoge en la Sentencia".

- " Por encima dela opinión del actual ayuntamiento obra la cartografía oficial inveterada reseñada por el perito Sr. Rodolfo que demuestra la existencia de la DIRECCION000 en la fachada lateral del inmueble de los demandantes"

- "La base de nuestra demanda, con independencia de lo anterior, es que el demandado ha construido pegando a la pared, a la fachada principal del inmueble de mis representados que está libre de servidumbre y que tiene signo exterior contrario de medianería tan importante como es un portón de acceso de automóviles.

- El fundamento de nuestra demanda es que la construcción del demandado se ha adosado a la fachada del inmueble de los actores como si se tratara de una pared medianera, sirviéndose además de la pared de la fachada de los demandantes ya que en la parte que colinda con la misma no ha hecho pared el demandado para su nueva edificación.

- Como ya hemos fundamentado mi representado no tiene por qué soportar una servidumbre como la que impone el demandado de medianería y está obligado a retirar su edificación de la fachada de nuestro representado y con independencia de que el terreno en el que ha construido la nueva edificación el demandado, se considere terreno público o no.

- La sentencia desecha que se haya construido la vivienda en zona pública pero no tiene en cuenta que se ha adosado con albañilería a la pared exterior de la fachada de los actores y que esto es lo que veda el Código Civil y la jurisprudencia, porque supone imponer una servidumbre de medianería sin título.

El demandado lo que no puede hacer es adosar con albañilería su vivienda a una pared ajena, libre de servidumbres y con signos exteriores contrarios a la medianería.

-" La sentencia señala "que el muro adosado a la cochera en la DIRECCION000 es una antigua valla de piedra delimitadora de propiedades y que este muro invade la fachada en la misma medida que el cerramiento realizado por la construcción del demandado, por lo que no existe tal invasión"

El razonamiento no puede ser más equivocado, ya que si se compara el muro de contención que existía al lado de la cochera de pequeña altura, y que se aprecia en la fotografía del informe pericial, doc. nº 5 en la parte de abajo en la hoja 3, se puede comprobar que ese muro de menos de medio metro de altura, ningún parecido tiene con la edificación que ha hecho el demandado que es una edificación con toda su estructura, pegando a la fachada del inmueble de los actores de similar altura a la misma y que se aprecia perfectamente en la fotografía nº 6 de la demanda y posteriores.

El muro de contención que existía era un pequeño muro que pegaba por la esquina del inmueble de los actores a una altura de menos de medio metro, y lo que se ha hecho ahora por el demandado es una casa de más de 2 ms. de altura invadiendo gran parte de la fachada exterior del inmueble del demandante adosándola y sirviéndose además de su pared".

En definitiva la parte actora, fundamenta la petición de condena del demandado a la retirada de la construcción de la cubierta roja, porque esta construcción se ha adosado a la pared exterior de la fachada de los actores, lo que entiende que el demandado no puede hacer, al no estar gravada la propiedad de la parte actora con servidumbre.

El perito judicial confirma, lo afirmado por la parte actora, que " Adosado a la cochera situada en la DIRECCION000, se ha construido lo que podríamos llamar un cobertizo, como puede verse también en la fotografía nº 1, construcción con bloque de hormigón color gris, realizada por D. Horacio, que efectivamente, no solamente está adosado a dicha cochera, sino que una parte se estrella contra la fachada de dicha cochera, como también se aprecia claramente esta fotografía."

Añadiendo " El cobertizo construido por D. Horacio, es totalmente independiente de la construcción de la cochera de DIRECCION000. A mi modo de ver, si el propietario de la cochera tuviera que proceder al mantenimiento de la pared que linda con el cobertizo, podría exigirle al propietario de este que le permita el acceso para hacerlo. Por otra parte, si optara por derribar la cochera podría hacerlo sin ningún problema, ya que como he indicado, el cobertizo está construido de forma totalmente independiente a la cochera."

No es cuestión discutida que la fachada principal de la cochera de la parte demandante, en la que está el portón de acceso, no es medianera, sino privativa de su exclusiva propiedad.

Pero ello no impide que la parte demandada levante una construcción dentro de los límites de su propiedad, adosada, que no apoyada, a la edificación colindante, totalmente independiente de esta.

Así se pronuncia la STS de 13 de Octubre de 2006, que estima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la Sentencia de Primera Instancia, que había desestimado la acción negatoria de servidumbre de medianería, según se recoge en la Sentencia de Casación, " porque, aparte de que los demandados en ningún momento alegaron la medianería, las pilastras no se apoyan ni se introducen en la pared de la casa vecina, sino que están "adosadas a las propiedades del demandante y unidas a ellas por enfoscados de mortero de cemento.... y las mencionadas pilastras no producen perturbación constructiva alguna en la pared de la vivienda del Sr. Saturnino ", según texto literal del dictamen pericial, que recogen las sentencias de instancia" , y lo hace con base en los razonamientos muy expresivos de que una cosa es apoyar y otra, muy distinta, adosar, y que adosar no entraña, ni servidumbre de medianería, ni perturbación de la propiedad colindante. Así dice el Tribunal Supremo:

- " Por otra parte, en cuanto a la medianería, la parte demandada nunca la ha alegado ni mantenido, ni tampoco se cumple el presupuesto material de la perturbación, que exige el artículo 579 C.C "(....).

- "Acción negatoria de la servidumbre de medianería. Antes se ha transcrito el brevísimo argumento que la sentencia recurrida emplea para revocar la sentencia de primera instancia y estimar esta acción: que "las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica (que cierra aquel antiguo camino que se ha negado como servidumbre de paso) están adosadas a las propiedades del demandante" lo cual es cierto, pero añade: "es decir, se apoya su construcción en las propiedades de éste", lo cual no es cierto; en el dictamen pericial (no se practicó la prueba de reconocimiento judicial) se afirma que "las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica que cierra el espacio en cuestión, se encuentra adosadas a las propiedades del demandante....", nunca dice que se apoyen en ellas, ni que haya pared medianera y cuando el perito emite el dictamen, se le pregunta expresamente si tales pilares se apoyan en las propiedades del demandante y el perito insiste en que están adosados, pero nunca dice que se apoyen. Por tanto, no se da el presupuesto del art. 579 CC . ni la base de la acción negatoria: ni aparece perturbación, ni tampoco se alega medianería alguna. La casa del demandante es de su propiedad y las pilastras son propiedad de los demandados, sin que aparezca pared medianera alguna."

SÉPTIMO.- La parte actora, aunque ahora, en el recurso, diga que en su demanda la base de su petición de retirada de la construcción de cubierta roja del demandado no era " que el demandado había construido en terreno público"; lo cierto es que así se decía en el informe pericial aportado con la demanda. Además, la parte apelante insiste en señalar en su recurso, frente a la opinión actual del Ayuntamiento, que su perito "Sr. Rodolfo demuestra con la cartografía citada que la construcción del demandado se ha hecho en calle pública ."

El perito de designación judicial deja claro en su informe, que no existe, ni ha existido nunca la denominada DIRECCION000 en la zona situada al norte de la cochera de la parte actora de la DIRECCION000, en la zona señalada con la indicación "NORTE" en la Certificación catastral de año de la construcción del inmueble sito en DIRECCION000 (cochera de la actora), año 1969.

Y, a tal efecto, señala que preguntado al Ayuntamiento de Cascajares de la Sierra, con fecha 16 de Mayo de 2021, informa que " NO se tiene constancia de la existencia de una calle que lindara con las fachadas situadas al Norte de las siguientes fincas urbanas. DIRECCION000 y DIRECCION001. Era el límite de lo urbano con lo rústico conforme a los planos catastrales ."

El perito se refiere, también, a los linderos de las fincas propiedad de la parte actora y de la parte demandada, que considera también indicativos de la inexistencia de la DIRECCION000 al norte de la cochera de los actores. Así señala:

1.- -"En la Escritura de Adjudicación y aceptación de herencia, documento que forma parte de la documentación que me ha sido facilitada, de fecha 4 de junio de 2020, otorgada por D. Raúl y Dña. Virginia a favor de todos sus hijos, en lo que se refiere a la finca denominada en la misma como nº NUM001, dice:

3.1. FINCA URBANA EN EL TÉRMINO MUNCIPAL DE CASCAJARES DE LA SIERRA. PARCELA SITA EN DIRECCION000, DEL MUNICIPIO DE CASCAJARES DE LA SIERRA, BURGOS.

Y en lo que se refiere a sus linderos, que a estos efectos es lo que importa dice:

Norte: Que sería el que teóricamente debería lindar con la reclamada DIRECCION000. Linda con parcelas NUM002 y NUM003 (en cartografía catastral NUM000 y NUM004), como puede verse en fotografía-plano catastral nº 2.

Sur: Con finca en DIRECCION002.

Este: Con parcela NUM002, lindero importante para dar respuesta a varias cuestiones posteriormente planteadas.

Oeste: Con finca en DIRECCION003.

2.- En lo que se refiere a la finca denominada como nº NUM005 dice: 3.2. FINCA URBANA EN EL TÉRMINO MUNCIPAL DE CASCAJARES DE LA SIERRA.

VIVIENDA UNIFAMILIAR SITA EN DIRECCION003, DEL MUNICIPIO DE CASCAJARES DE LA SIERRA, BURGOS.

Y en lo que se refiere a sus linderos, que a estos efectos es lo que importa dice:

Norte: Que sería el que teóricamente debería lindar con la reclamada DIRECCION000. Con parcela NUM003 (en cartografía catastral NUM004), como puede verse en documento-fotografía nº 2.

Sur: Con calle de su situación.

Este: DIRECCION004

Oeste: Con finca en DIRECCION005"

3.- Los linderos de la finca del demandado, finca NUM000 son los siguientes:

"Norte: Finca NUM006.

Sur: Desconocidos. Este lindero es el que, si existiera la litigada DIRECCION000,

debería figurar como tal.

Este: Finca NUM007

Oeste: Fincas NUM004 y NUM008."

Y, por último, el perito, refiere que ni en las fachadas posteriores de la finca de DIRECCION000 (la cochera de la parte actora), ni en las fachadas posteriores de las casas la DIRECCION001, (que darían a la, pretendida por la actora como DIRECCION000), existía hueco abierto, ni de luces, ni de vistas y mucho menos de acceso,; que únicamente existe una reja no practicable en la fachada posterior entre las fincas de DIRECCION000 y DIRECCION003, fincas de la parte actora.

Con los datos expuestos, carece, absolutamente, de fundamento insistir en que la zona Norte de la cochera de la parte actora, es una calle pública, que solo se fundamenta en el hecho de que figura escrito en esa zona la palabra "NORTE" en la certificación gráfica catastral del año de construcción de la cochera, 1.969, cuando según los títulos de propiedad de las fincas de las parte actora, el lindero Norte de su propiedad, sita en DIRECCION000, son las fincas NUM004, y la NUM000 ( la del demandado), en perfecta coincidencia con la cartografía catastral; e igualmente la vivienda de la actora, sita en la DIRECCION003, al Norte linda con la finca NUM003.

De los linderos de la finca sita en DIRECCION000, propiedad de la parte actora, resulta también que esta propiedad al Este linda con la parcela NUM002, la catastral NUM000, propiedad del demandado, en perfecta concordancia con los planos catastrales.

El perito judicial como dato que corroboraría el lindero Este de la cochera de la actora, según su propia escritura, la finca del demandado NUM000, se refiere al resto de muro adosado a la cochera de la parte actora, que se observa en la fotografía incluida en el Informe pericial aportado con la demanda (página 3) antes de la construcción de los cobertizos del demandado.

El perito judicial, señalando que no existiendo desnivel en la zona no puede considerarse -como se hacía en la pericial de la parte actora-, que este resto de muro fuera de un muro de contención de tierras, con funciones de talud, sino que el muro seria de cerramiento, delimitador de la propiedad, lo que así declaro el perito judicial en la vista del juicio.

El muro que se observa en la fotografía aportada por la actora, tal y como se describe por esta en el recurso "pequeño muro que pegaba por la esquina del inmueble de los actores, de menos de medio metro de altura, en la medida que delimitaba la propiedad de la demandada, en su día parcela de tipo rústico, descrita en el Registro de la Propiedad como " Pradera de regadío", de una calle pública, sin desnivel entre los terrenos, solo puede considerarse muro de cerramiento de la propiedad privada frente a la calle pública, y, consecuentemente, propiedad de la finca que delimitaba.

Resulta totalmente indiferente para considerar propiedad del demandado el muro que delimitaba su finca de la calle pública, el hecho de que no se describiera en su título de propiedad, cuando su existencia lo que hace no es sino confirmar hasta donde llegaba la finca del demandado NUM000, en perfecta concordancia con el lindero Este de la cochera de los actores según su título.

Ninguna necesidad tenía el demandado de ejercitar petición reconvencional, solicitando la declaración de propiedad del muro.

Es la actora, la que afirma que el demandado con la construcción de cubierta roja ha invadido la fachada de su cochera, como fundamento de su petición de retirada de dicha construcción, la que debe probar la invasión alegada, lo que no ha hecho, al quedar acreditado que la finca del demandado se extiende hasta el muro que la delimitaba del terreno público, muro que no era de contención de tierras, dada la inexistencia del desnivel.

El demandado dentro de los límites de su propiedad puede levantar la construcción que tenga por conveniente, con la altura que decida en cada momento. Y ello por derecho de propiedad, pues edifica en su propiedad, y no por derecho de servidumbre, como parece entender la actora, al afirmar que tendría que tenerse en cuenta la agravación de la servidumbre al señalar que ese pequeño muro que pegaba en la esquina del inmueble de los actores, no puede suponer la mismo que la casa ejecutada por el demandado.

El perito judicial, tanto en su informe como en las aclaraciones realizadas en la Vista del Juicio, deja claro que la zona que ocupa la construcción realizada por el demandado se corresponde, exactamente, con la zona delimitada con el muro, esto es se ha realizado dentro de los límites de su propiedad.

Además el perito judicial manifiesta que la construcción no impide la apertura del portón, que se abre exactamente del mismo modo a como lo hacía cuando existía el muro antiguo, no ocasionando la edificación del demandado perjuicio alguno a los actores.

OCTAVO.- Petición cuarta de la demanda. Condena a realizar a su costa las obras necesarias en sus edificaciones para la restitución de las bajantes pluviales del inmueble de la actora, conforme a lo señalado en los hechos tercero y noveno de esta demanda e informe pericial acompañado, y además a abonar a los actores el importe de 200€ para la restitución de la bajante existente a su estado original y de 300€ para la restitución de la tercera bajante eliminada.

En la demanda se alegaba que, de manera unilateral el demandado había procedido a eliminar una tercera bajante existente en la vivienda de los actores.

Ninguna prueba se aporta de la existencia de la bajante en la zona izquierda de la fachada en su confluencia con la fachada principal de la cochera.

Ni en las fotos aportadas con la demanda se observa que haya existido esta bajante que se dice eliminada.

El perito judicial indica en su informe que no ha podido observar indicio de que existiera. Y el perito de la demandante en ningún momento afirma haberle visto, ni ofrece dato indiciario alguno de que hubiera existido.

No se discute que la parte demandada ha modificado la estructura de otra bajante que descendía verticalmente por la fachada lateral derecha de la cochera de los actores, desviándola con un doble codo. Esta canalización, tanto en el informe pericial aportado con la demanda, como en la demanda se indicaba que vertía aguas a la DIRECCION000, cuando la realidad es que vertía y vierte sus aguas a la finca de la parte demandada.

El perito judicial, indica en su informe que la bajante en la forma en que está dispuesta, con un doble codo, que no tiene por qué causar ningún problema de funcionamiento. Y, en el acto de la Vista manifiesta que bajante funciona exactamente igual que antes, que no implica ningún perjuicio al inmueble de la parte actora.

El fundamento para solicitar la restitución a la situación original era única y exclusivamente la afirmación que se hacía en el informe pericial acompañado a la demanda en el que se decía que la desviación de la bajante vertical con un doble codo, " puede provocar atascos en ella"

Teniendo en cuenta que en la demanda, interpuesta en el año 2021, no se indicaba que la bajante hubiera sufrido atasco alguno, no obstante haberse realizado por el demandado el cobertizo en el año 2018, y manifestando el perito judicial que funciona exactamente igual que antes de la modificación y que no existe perjuicio alguno, no se justifica la petición de la parte actora.

Aun cuando la parte demandada, que soporta la canalización de aguas pluviales del vecino y que, aun sosteniendo no está gravada su propiedad con servidumbre alguna, no ha interesado la retirada de la canalización , ni ejercitado acción negatoria de servidumbre de desagüe; no se puede ignorar que, en todo caso, el artículo 587 del Código Civil dispone que " El dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante."

No estando acreditado perjuicio alguno con la modificación operada, la petición de la parte actora no se justifica.

NOVENO.- Procede la estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda, en el único sentido de estimar la petición primera de la actora, declarando la inexistencia de servidumbre que grave los inmuebles propiedad de la actora y, parcialmente, la pretensión tercera, de condena de la demandada a la retirada del apoyo de las correas metálicas de la estructura de la cubierta, dado que esta petición cuando se interpone la demanda estaba totalmente justificada, pues había sido reclamada en una previa demanda de conciliación, no habiendo accedido a ello el demandado.

Después de interpuesta la demanda iniciadora e este procedimiento, ha procedido a retirar los apoyos indebidamente realizados en la fachada de la cochera de los actores, por lo que la condena, formalmente procedente, se considera ya realizada.

DECIMO.- La estimación parcial de la Demanda y del Recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de las dos instancias ( artículos 394 y 398 LEC).