Sentencia Civil 131/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 258/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia, estimando la demanda de división de cosa común formulada por D. Apolonio y D. ª Ángela, concretamente la petición principal de la demanda, y desestimando la demanda reconvencional formulada por el codemandado D. Ambrosio, acuerda la división en dos parcelas, cada una de 9 hectáreas y 40 áreas, de la finca rústica sita en el término municipal de Cardeñadijo (Burgos), parcela NUM000 del polígono NUM001 del Plano General de Concentración parcelaria, al pago de las Navas conforme al documento nº 3 de la demanda, con adjudicación por sorteo, de una parte a la actora y otra a los demandados D. Alvaro Y D. Ambrosio.

Interponen recurso de apelación los demandados D. Alvaro y D. Ambrosio, solicitando se proceda a la división de la finca en tres parcelas, de 6,25 hectáreas cada una, con adjudicación por sorteo, de las parcelas resultantes, de la siguiente forma:

IV.3.2.a.- Una finca a los condueños Don Apolonio y Doña Ángela en pago parcial de su 50% de cuota dominical, con derecho a la compensación en dinero consiguiente al defecto de adjudicación, que deberá pagar Don Ambrosio.

IV.3.2.b.- Una finca a Don Alvaro en pago parcial de su cuota dominical de un 37,50% de cuota dominical, con derecho a la compensación en dinero consiguiente al defecto de adjudicación, que deberá pagar Don Ambrosio.

IV.3.2.c.- Una finca a Don Ambrosio en pago de su cuota dominical de un 12,50% debiendo pagar a los restantes condóminos actuales reconvenidos (Don Apolonio y Doña Ángela, y Don Alvaro) la compensación en dinero correspondiente, según el valor que pericialmente se determine de la finca, para compensarles el defecto de adjudicación.

Como motivos del recurso se alega:

- Que la disolución de la comunidad no puede dar lugar a nuevos proindivisos, salvo consentimiento de los adjudicatarios.

- Que la Sentencia apelada infringe las reglas legales que rigen la liquidación de la comunidad en lo que respecta a la práctica de la partición, creando una nueva comunidad ordinaria no consentida por sus cotitulares, infringiendo así el artículo 402 del Código Civil y concordantes y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

- Que la única partición que cumple ambos presupuestos (no creación de nuevo proindiviso, y respeto de la unidad mínima de cultivo), es la liquidación creando tres fincas 6,25 hectáreas.

- Que los principios de igualdad cuantitativa y cualitativa, y la normativa sobre unidades mínimas de cultivo ( arts. 402, 406, 1061 y concordantes del Código Civil), comportan la formación de tres lotes de al menos 6 hectáreas cada uno, con compensación en dinero de las diferencias, y sin creación de un nuevo proindiviso inconsentido.

- Inexistencia de Acuerdo previo sobre la disolución del proindiviso de la parcela litigiosa.

- Inexistencia de demérito de la finca en caso de formación de tres --- hasta de 6 Hectáreas.

SEGUNDO.- Para resolver la presente controversia se ha de tener en cuenta el origen del condominio sobre la finca rústica sita en el término municipal de Cardeñadijo, Parcela NUM000 del Polígono NUM001, que se pretende resolver con la demanda que inicia el presente procedimiento.

El último antecedente del condominio existente sobre esta Parcela NUM000 del Polígono NUM001 deviene de la extinción de un condominio sobre 30 fincas de las que eran copropietarios entre otros, hermanos, tíos y primos de los aquí apelantes, además de los demandantes, el demandado Don Alvaro y de su esposa, que fue objeto del procedimiento 913/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, que terminó por Acuerdo transaccional, homologado judicialmente por Auto de 9 de Julio de 2018, en el que se acordaba la extinción del condominio sobre las fincas litigiosas (entre otras la que es objeto del presente procedimiento) de conformidad con los lotes que se conformaron en el Informe pericial acompañado como documento nº 17 de la demanda, en la forma propuesta en este informe, por sorteo de los lotes.

El documento nº 17 de la demanda del Juicio Ordinario 913/2017, era un Informe Técnico elaborado por SIGMA ETC de fecha Marzo de 2017.

Dentro del lote de parcelas tipo 2, se incluía la parcela NUM000, de 18,80 ha,, respecto de la que se hacían en el Informe las siguientes consideraciones: "Con el fin de realizar un reparto equitativo en superficies/lote, con los menores compensaciones económicas posibles, y teniendo en cuenta la legislación vigente en relación a la posibilidad de segregación de parcelas rústicas (Ley 19/1995, de 4 de julio de Modernización de las Explotaciones Agrarias en sus artículos 23 y 24 y Decreto 76/1984, de 18 de Agosto , por el que se fija la superficie de la unidad mínima de cultivo para cada uno de los términos municipales que integran la Comunidad Autónoma de Castilla y León), se considera conveniente, para el reparto de este lote de parcelas, considerar la segregación la parcela número NUM000, de 18,80 ha, en dos partes de idéntica superficie y la segregación de la parcela número NUM002, de 21,08 ha, en otras dos partes de idéntica superficie.

Se entiende que de forma previa a la adjudicación de los lotes resultantes, todos los propietarios de las parcelas a segregar se deberán hacer cargo de los costes originados en el proceso de segregación de las mismas".

A continuación, una vez segregadas las parcelas anteriormente descritas, se indicaban los lotes propuestos y compensaciones para el grupo de parcelas Tipo 2.

El sorteo notarial se celebró el día 1 de agosto de 2018 ,en ejecución de la transacción judicial homologada, que determinó que D. Apolonio y la sociedad de gananciales que este tenía constituida con su esposa Dª Ángela y D. Alvaro y la sociedad de gananciales que integraba con su esposa Dª Camila resultaran los adjudicatarios de la parcela NUM000,

En dicho sorteo, los representantes de la parte demandante en el P. Ord. 913/2017, presento una ampliación del informe que había servido de base de la demanda, y más tarde a la Transacción Judicial, en el que se dibujaban las dos fincas resultantes de la división igualitaria de la finca NUM000, y el representante de D. Alvaro, pidió que se le otorgare un plazo de ocho o diez días para estudiar ese informe que ya concretaba la ubicación exacta de cada una de esas dos parcelas de idéntica superficie en la que había sido dividida la finca NUM000.

Ese plazo otorgado por los demandantes fue incumplido por D. Alvaro, lo que obligo no solo a los actores, sino también al resto de las partes de aquel proceso, J. Ord. 913/2017, a realizar un requerimiento notarial de 31 de enero de 2019, y a promover la ejecución de la transacción judicial homologada en su día.

En el Acta del sorteo, levantada por el Notario Fernando Puente de la Fuente el día 1 de agosto de 2018, en el "Manifiestan CUARTA", consta : " Finalizado el sorteo los comparecientes acuerdan fijar en un momento posterior la adjudicación de las fincas que deben ser objeto de segregación, parcelas NUM000 y NUM002 del término de Cardeñadijo, bien mediante acuerdo privado o, en su defecto, mediante nuevo sorteo notarial, al que expresamente se obligan".

El procedimiento de ETJ nº 103/2019, para la ejecución del Auto, que homologaba el Acuerdo Transaccional, de 9 de Julio de 2018, frente al ejecutado Don Alvaro, terminó por Auto de 10 de agosto de 2020, que acordaba "el otorgamiento de la escritura pública de adjudicación de las fincas según sorteo, con la sola excepción de la finca NUM002", acreditado que la misma no era propiedad de los condóminos.

El día 11 de febrero de 2021 se otorga ante el Notario Fernando Puente de la Fuente escritura pública de extinción del condominio, que se ratifica por los representados por mandatarios verbales al día siguiente, escritura pública en la que se consigna que la extinción de condominio se verifica conforme al informe de SIGMA ITC de marzo de 2017.

En esta escritura de 11 de febrero de 2021, la finca objeto del presente proceso de división de cosa común, se describe en la página 30, y las adjudicaciones de las dos mitades indivisas de la NUM000 (o parcela número NUM003 del lote II) a favor de los aquí actores y de los iniciales demandados D Alvaro y su esposa Dª Camila queda reflejada en las páginas 49 y 50 de la indicada escritura. aportada como documento nº 2 de la demanda.

El día 1 de agosto de 2018, fecha del sorteo, conocido por los actores que esta finca rústica había correspondido en proindiviso a actores y demandados, procedieron aquellos a entregar a quienes representaban en aquel sorteo a D. Alvaro y esposa, el abogado D. Bienvenido y el hijo de D, Alvaro, D. Daniel, el Proyecto de Segregación que había elaborado la empresa especializada SIGMA I.T.C. o SIGMA INGENIERÍA TÉCNICA CARTOGRÁFICA, S.L. (documento nº 3 de la demanda), que contenía una propuesta de división de la mencionada parcela NUM000 en dos fincas rústicas que en ambos casos superaban la unidad mínima de cultivo establecida para la zona, para que se la facilitase a su cliente al objeto de manifestase su conformidad o disconformidad con la misma.

D. Alvaro y su esposa no respondieron a esa propuesta de segregación.

Tampoco respondieron D Alvaro y su esposa al requerimiento notarial realizado por de Doña Modesta y D. Ezequias, también iniciales condóminos del JO 913 /2027, para que manifestasen si aceptaban o no los términos en los que se preveía se llevare a efecto la segregación de la parcela NUM000 en el informe emitido por los peritos agrícolas que en su día le fuere entregado en mano al letrado e hijo de aquellos que les representaron en el sorteo notarial, conforme consta en documento nº 4 de la demanda, Acta de Presencia y Requerimiento de fecha 31 de enero de 2019.

El hijo de los demandantes, D. Ildefonso, el 10 de marzo de 2021 ha enviado al demandado D. Alvaro un burofax requiriéndole para proceder a la segregación de la finca en dos, conforme a la propuesta ya remitida, documento nº 5 de la demanda, igualmente sin respuesta.

La tacita negativa del demandado Alvaro y su esposa a dividir la finca en dos, haciendo caso omiso a todos los requerimientos para que se manifestara respecto a la propuesta de segregación de la parcela NUM000, adjudicada en el sorteo en proindiviso a los mismos y a los actores D Apolonio y esposa ha motivado que en la escritura pública de 11 de febrero de 2021 no se pudiere llevar a efecto la división de la parcela litigiosa como inicialmente había sido previsto.

La parte actora, ante la falta de respuesta de D Alvaro y su esposa a los múltiples requerimientos efectuados, el 7 de abril de 2021 presenta la demanda que inicia el presente procedimiento, interesando la división de la cosa común, con carácter de petición principal en los términos acogidos por la Sentencia apelada, proponiendo el cese del condominio, mediante la división en dos fincas de 9,40 ha cada una y el sorteo entre los condominios resultantes de la adjudicación en la escritura pública de 11 de febrero de 2021, los actores y los iniciales demandados, Don Alvaro como propietario privativo del 37,50% y del 12,50 %, junto con su esposa Doña Camila.

Los demandados iniciales Don Alvaro y Dª Camila contestan a la demanda alegando la falta de legitimación pasiva de Doña Camila, manifestando por no ser titular, de cuota dominical alguna, y la falta de litis consorcio pasivo necesario de Don Ambrosio ( hijo de los iniciales demandados) por ser titular de una cuota dominical indivisa de un 12,5%. Alegaban que " con fecha 6 de Mayo de 2021 D. Alvaro y su esposa D. ª Camila representados en ése acto por D. Daniel procedió a vender a su hijo D. Ambrosio elevaron a público el contrato de compraventa privada formalizado el día 15 de febrero de 2.021 por el que el matrimonio Alvaro Camila vendió a D. Ambrosio el pleno dominio del 12,50% de la finca rústica NUM000 del polígono NUM001 del plano general de concentración parcelaria al pago de LAS NAVAS, Ayuntamiento de Cardeñadijo (Burgos)."

Y, en virtud de ese contrato de compraventa solicita D. Ambrosio la adjudicación previa compensación económica al otro copropietario de 6 hectáreas de la mencionada finca NUM000, para con ello conseguir tres fincas con la unidad mínima de cultivo que estipula la legislación de Castilla y León.

Estimadas las excepciones procesales opuestas por Don Alvaro , y ampliada la demanda por los actores, que formulan demanda, también, frente a Don Ambrosio, este manifiesta su conformidad con el cese del condominio, oponiéndose a la división de la finca en dos parcelas, y reconviniendo pretende se proceda a la división de la finca en tres parcelas, de 6,25 hectáreas cada una, con adjudicación por sorteo, de las parcelas resultantes, y compensación económica a la parte actora.

En el Informe de Marzo de 2017, conforme al cual, en virtud del acuerdo transaccional alcanzado por los litigantes en el procedimiento 913/2017, pusieron fin al litigio, homologado por Auto de 9 de mayo de 2018, había que proceder a la extinción de los condominios existentes respecto de las 30 fincas objeto de aquel proceso, se deja claro que la adjudicación de otra finca y de la NUM000 objeto del presente proceso, por sorteo, se haría con el compromiso de segregar la finca NUM000 en dos parcelas, de 9,40 ha cada una, esto es, en dos mitades de igual superficie.

La segregación en dos, de las fincas NUM000 resultaba del Informe de SIGMA LTC, conforme al que se realiza sorteo el 1 de agosto de 2018, para poner fin al condominio sobre 30 fincas, constando en el Manifiestan Cuarta de la Diligencia del sorteo levantada por el Notario D. Fernando Puente de la Fuente, la asunción expresa de los comparecientes de la obligación de proceder a la segregación de esta finca, por nuevo sorteo o por acuerdo privado. A dicho acto en representación de D. Alvaro y su esposa D. ª Camila asistió el que entonces era su Letrado D. Bienvenido y el hijo de D. Daniel, hermano de Ambrosio.

TERCERO.- Ninguna duda plantea que los condóminos, agraciados en el sorteo con la adjudicación en proindiviso de esta finca, estaban obligados a segregar la finca en dos fincas de igual superficie, una para cada matrimonio, en las proporciones privativa o gananciales de las que eran titulares.

La venta del porcentaje ganancial que D. Alvaro y su esposa D. ª Camila tenían en la finca que les correspondió en el sorteo de 1 de agosto de 2018, adjudicada por escritura pública de 12 de febrero de 2021, que realizan por medio de Escritura pública el 7 de Mayo de 2021 a su hijo D. Geronimo, poseedor de la finca según consta en la escritura de adjudicación de 2021, que era conocedor, por haber representado a su padre en las negociaciones que los copropietarios de las 30 fincas objeto del JO 913/2017 mantuvieron antes de llegar al acuerdo transaccional, no constituye óbice alguno para el cumplimiento de lo acordado por sus padres, en cuya posición se subroga por la adquisición del porcentaje ganancial que estos ostentaba sobre la finca NUM000, el 12,5% , acuerdo del que era perfecto conocedor.

La pretensión de la parte apelante de ignorar el compromiso alcanzados en el J Ordinario 913/2017, confirmado en el acto del sorteo, pretendiendo se dividida la finca en tres porciones, de 6,25 hectáreas cada una, y que se adjudique dos de las tres nuevas fincas a los demandados, padre e hijo, cuya propiedad conjunta es sólo del 50%, y que los demandantes titulares del otro 50%, reciban la tercera finca de 6,25 hectáreas, con una compensación económica, constituye un ejemplo manifiesto de pretensión abusiva, pues no es sino consecuencia de la maniobra diseñada para perjudicar a los actores, introducción de un tercer propietario, el hijo del inicial matrimonio demandado, al que venden la cuota dominical ganancial que los padres tenían en la finca NUM000, el 12,5%.

Esta actuación del demandado D Geronimo y sus padres no se puede justificar en el hecho de que el hijo fuera el que cultivaba la referida parcela.

La condición de cultivador de esta finca, así como de muchas otras, según consta en escritura pública de las adjudicaciones del sorteo, de fecha 11 de febrero de 2021, no legitima la actuación maliciosa de adquirir un 12,5% del porcentaje del 50% que correspondió a sus padres, para privar a la parte actora de su legítima aspiración de ser el propietario único de una finca de 9,40 ha, derivada del acuerdo y compromiso alcanzado por todos los copropietarios en el JO 913/2027 para poner fin a los condominios.

El acuerdo de dividir en dos fincas deriva del Acuerdo transaccional homologado por Auto de 9 de julio de 2018, que homologa el convenio transaccional en los siguientes términos:

"PRIMERA.- Se acuerda la extinción del condominio sobre las fincas litigiosas de conformidad con los lotes que se contienen en el informe pericial acompañado como documento nº 17 de la demanda, y en la forma solicitada en el propio suplico de la demanda en base al citado informe, con las siguientes salvedades:

1.- Respecto de las fincas "tipo 1" o fincas agrupadas bajo el condominio nº 1, se pacta excluir del lote III la finca con ref. catastral nº NUM004, o finca NUM005 del polígono NUM006, valorada en 930,00 euros, porque se ha demostrado que pertenece a terceros ajenos al proceso.

SEGUNDA.- Una vez aprobada u homologada la presente transacción, alcanzada entre las partes, y una vez efectuados los sorteos de las fincas en los casos y en los términos que se contemplan en el informe pericial unido como documento nº 17 de la demanda (sorteos que se verificarán a presencia notarial dentro del plazo de los QUINCE DÍAS siguientes a la homologación de esta transacción), las partes se comprometen al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de extinción del condominio antes de que transcurran TREINTA DÍAS desde la notificación de la susodicha homologación, según las adjudicaciones correspondientes, repartiéndose los gastos e impuestos que se generen como consecuencia de tal otorgamiento conforme a lo dispuesto en la Ley, salvo los gastos relativos a la inscripción de los inmuebles en el Registro de la Propiedad, que serán satisfechos por los distintos adjudicatarios de las fincas en función de las que se inscriban a su nombre."

No constituye óbice alguno para el cumplimiento del Acuerdo vinculante, para segregar en dos fincas, la parcela NUM000, adjudicada en proindiviso a los adjudicatarios los actores y los iniciales demandados D Alvaro y su esposa Dª Camila, al 50%, por sorteo el hecho de que en la Escritura Pública de 11 de Febrero de 2021 de Adjudicación de las fincas, conforme al sorteo realizado el 1 de Agosto de 2018, no se consignase nada al respecto.

La explicación es muy sencilla, la actitud obstaculizadora de D. Alvaro y su esposa, a los que el mismo día del sorteo se les facilitó el Informe técnico elaborado por SIGMA para la segregación de las fincas y que pese a los múltiples requerimientos para que se pronunciara al respecto, no se molestaron en dar una contestación.

Después de una dilación de casi tres años en el otorgamiento de la escritura pública con los adjudicaciones resultantes del sorteo, que conforme al Acuerdo transaccional debiera haberse hecho a los 30 días de la notificación de Auto de homologación del Acuerdo transaccional, sin siquiera contestar D. Alvaro y su esposa a la Propuesta de segregación de las fincas reiteradamente reclamadas por los otros condóminos, lógico era otorgar la escritura de las adjudicaciones del sorteo respecto de los términos no controvertidos

Siendo cierto que con la acción de división de la cosa común lo que persigue es el cese de la situación de comunidad, tal y como el Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de 1 de abril de 2009, diciendo " Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa ; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados ( artículo 402 CC )"

Esta doctrina no puede amparar la maniobra maliciosa de la parte demandada, de introducir a un tercer propietario, donde antes solo había dos, los matrimonios D. Apolonio y su esposa, y D. Alvaro y su esposa, a los que la finca NUM000, en el sorteo de 2018, se les había adjudicado el 50% proindiviso, de la finca, procediendo a la venta al hijo de D. Alvaro, el reconviniente D Ambrosio, de la mínima cuota adjudicada a sus padres con carácter ganancial (12,5%) y esgrimiendo en fraude de ley, el derecho de todo copropietario a no permanecer en la indivisión, ni la imposición de nuevas situaciones de condominio, en perjuicio del otro matrimonio, copropietario del otro 50% indiviso de la finca, que con el uso fraudulento de la misma, pretenden quedarse los demandados con una porción de la finca muy superior a la que les corresponde por su porcentaje en la copropiedad.

Esta maniobra fraudulenta, en claro abuso de derecho, que solo persigue privar a la parte actora de sus legítimas expectativas, de ningún modo puede ser amparada por los Tribunales, ni aún en la hipótesis de que se entendiera, que no es el caso, que no existiera acuerdo de los condueños intervinientes en el JO 913/2017 (del que dimana la copropiedad de la finca NUM000 entre los litigantes, por razón de adjudicación de la finca NUM000 por sorteo a dos copropietarios al 50% con el compromiso de segregación y posterior adjudicación a cada uno de ellos en dos fincas de 9,40 hectáreas, que, además, que por aplicación de los artículos 1091 y 1257 del Código Civil resulta exigible al demandado D. Geronimo, perfecto conocedor del acuerdo, por haber intervenido en las negociaciones de aquel pleito.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art.398 LEC).