Sentencia Civil 222/2011 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 230/2011 de 27 de junio del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00222/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2011

SENTENCIA Nº 222

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000715 /2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, D. Bernabe y Dª. Ruth , representados por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARGARITA JAUME NO GUERA, y asistidos por el Letrado D. JUAN MORELL ALDAZ, y como parte demandada apelada, la entidad PROMOCIONES MARINA HABITAT, S.L.U., representada por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO COLOM FERRÁ y asistido por la Letrado Dª. JUANA CAÑELLAS NEGRE, y la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE ("BANCAJA"), representada por el Procurador D. ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida por el letrado D. VICENTE FRANCISCO CLEMENTE TORRES.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2010, cuyo fallo dice: "1.- Se desestima la demanda interpuesta por D. Bernabe y Dª. Ruth , contra las entidades Promociones Marina Habitat, S.L.U., y Bancaza.

2.- Se absuelve a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.

3.- Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 22 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como hechos probados relevantes debemos reseñar:

A) Los ahora demandantes D. Bernabe y Dª Ruth , y la codemandada Promociones Marina Habitat SLU suscribieron el documento -llamado de reserva- que lleva fecha de 31.08.2.007 relativo al apartamento sito en el bloque NUM000 , piso NUM000 letra B, y los aparcamientos NUM000 y NUM001 , siendo la demandada entidad promotora de un inmueble, parece ser en construcción en dicha fecha, y los demandantes interesados en su adquisición, y tras abonar un importe de 5.000 euros, adquirían la posibilidad de suscribir un contrato de compraventa hasta el día 18 de octubre de 2.007. Se fijaba el precio de la compraventa en 532.080 euros.

B) Ambas partes suscribieron un documento que denominaron "contrato de compromiso de compraventa" o "promesa unilateral de comprar y vender", el cual fue redacto por promotora, y que lleva fecha de 18.10.2.007, en la firma del cual los compradores se obligaban a la entrega de 50.000 euros (computando los 5.000 del contrato anterior), en parte en plazos mensuales de 1.000 euros hasta el mes de diciembre de 2.009. Entre las estipulaciones más relevantes debemos reseñar la tercera, que dice, en cuanto al plazo de ejercicio, que "tendrá una duración máxima que finará, quedando nulo y sin efecto alguno, a las 20 horas del día 31 de diciembre de 2.009, siendo éste un plazo de caducidad"; y la cuarta establece tres supuestos, los dos primeros de desistimiento, si es de la promotora se obliga ésta a devolver la suma abonada más un interés del 7%, si es la demandada, pierde la suma abonada en beneficio de la promotora, y como tercer supuesto se dice que habiendo transcurrido el plazo pactado sin haberse perfeccionado la compraventa, "el presente compromiso quedará nulo y sin efecto alguno. La promotora reintegrará a la vendedora la suma recibida como contraprestación sin cantidades adicionales."

A) Ambas partes suscribieron un documento que lleva fecha de 5 de julio de 2.008 en el que se dice que la entrega de la vivienda a los compradores se realizará el día 29.10.2.007, "fecha que podrá adelantarse o retrasarse dos meses".

B) Hasta el día 31 de diciembre de 2.009 no consta la existencia de ningún requerimiento entre las partes, ni de la promotora citando a las partes para el otorgamiento de escritura pública de compraventa con pago del resto del precio, en su caso, con financiación hipotecaria, ni de los compradores instando la entrega de los inmuebles con otorgamiento de dicha escritura.

C) El certificado final de obra del inmueble que nos ocupa lleva fecha de 2 de diciembre de 2.009, siendo presentado el día 9 siguiente ante el Colegio de Aparejadores y el día 15 ante el Colegio de Arquitectos. No consta que dicho documento fuese notificado a los compradores.

D) El día 8 de febrero de 2.010 los compradores remitieron un burofax a la promotora solicitando la resolución del contrato por incumplimiento en la fecha de entrega de la vivienda, el cual fue contestado por la ahora codemandada negando tal incumplimiento, la existencia del certificado final de obra, y que lo pretendido por los compradores es un desistimiento del contrato que conlleva la pérdida de los 50.000 euros abonados. En el mismo sentido se remitió burofax a Bancaja, entidad que avaló a la promotora en cumplimiento de la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , y Ley 57/1.968 , oponiéndose dicha entidad a hacer efectivo el aval por el mismo motivo indicado por la promotora.

E) No consta la fecha en que la promotora otorgó la primera escritura pública de compraventa del complejo, y la legal representante de la misma en prueba de interrogatorio dice no recordarlo.

F) El día 11 de febrero de 2.011 la promotora presentó ante el Ayuntamiento de Calvià, solicitud de primera licencia de ocupación, que fue concedida el día 3 de marzo siguiente. La cédula de habitabilidad de la vivienda fue concedida por el Consell Insular de Mallorca el día 11 de marzo de 2.010.

Con estos datos la representación de los compradores sostiene la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la promotora por retraso en la fecha de entrega de la conclusión y la aplicación del supuesto de desistimiento de la promotora del pacto cuarto, esto es, devolución de la suma entregada de 50.000 euros más un interés del 7%. Por el contrario, la entidad promotora, en su escrito de contestación, dice que, una vez concluidas las obras se requirió a los compradores del otorgamiento de escritura pública, a lo que hicieron caso omiso con vanos pretextos y lo que pretendían era intentar justificar una voluntad de desistir del contrato; que el día 31.12.2.009 ya se había otorgado el certificado final de obra y estaba en perfectas condiciones para dar cumplimiento al contrato y entregar la vivienda, y habría un leve retraso que no faculta para la resolución del contrato, y se trataría de un caso de desistimiento de la cláusula cuarta . En parecido sentido se opone la entidad Bancaja.

La sentencia de instancia desestima la demanda, bajo la argumentación de que se produjo un leve retraso en la fecha de entrega pactada insuficiente para la procedencia de la resolución contractual pretendida.

Dicha resolución es apelada por la representación de la actora en solicitud de nueva sentencia estimatoria de la demanda, y destaca, como aspectos más relevantes, que en el interrogatorio de la demandada no se indicó cuando se firmó la primera escritura pública de compraventa de la promoción; no consta requerimiento para formalizar la compraventa y la entrega debe hacerse con licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad; los plazos pactados lo fueron de caducidad, por lo que no admiten prórroga, siendo el contrato redactado de forma unilateral por la promotora, y de adhesión, la fecha final de entrega era el día 31 de diciembre de 2.009. Los demandados solicitan la confirmación de la sentencia y resaltan que un mero retraso de dos meses en la entrega no faculta el pedir la resolución, por no ser el plazo de entrega una obligación esencial contraída por la promotora.

SEGUNDO.- Examinado en su conjunto la prueba practicada, la Sala no comparte la argumentación de la sentencia recurrida. Como punto de partida no ponemos en duda que un leve retraso en la entrega de la vivienda a un comprador -en este caso unos 39 días- no es susceptible de provocar como regla general una resolución contractual, ya sea teniendo en cuenta el principio de conservación de los contratos, o la exigencia de que el incumplimiento contractual sea grave. No obstante ello, llegamos a una conclusión distinta en atención a lo pactado en el documento titulado "contrato de compromiso de compraventa" (folio 17), complementado por el documento de fecha 8 de julio de 2.008 con fijación de la fecha de entrega de la compraventa. En el primero de tales documentos se alude con claridad a un plazo que se dice de "caducidad" en el 31 de diciembre de 2.009. Dicha palabra si no se utiliza en sentido jurídico puede tener una interpretación equivoca, pero, en todo caso, indica que el plazo prefijado no admite prórroga alguna y se eleva a la categoría de elemento esencial del contrato por voluntad concorde de las partes, esto es, el contrato debe "perfeccionarse" antes de dicho plazo, y en el apartado admite tres posibles situaciones, cada una de ellas con su consecuencia jurídica, la del desistimiento de la promotora, la del desistimiento de los compradores, y una tercera, a modo de cláusula de residuo, si no se llega a perfeccionar el contrato y no concurre desistimiento de ninguna de las partes, que indica con toda claridad que, de no perfeccionarse el contrato en dicho plazo quedará "nulo y sin efecto" el compromiso , y la promotora reintegrará a la vendedora la suma recibida como contraprestación sin cantidades adicionales. Con tal redacción en modo alguno es posible, salvo nuevo acuerdo de las partes, que se produzca una prórroga del contrato, o que sea posible que una parte exija a otra el cumplimiento del contrato, siendo muy categórico en el sentido de que tras el día 31.12.2.009 el contrato queda nulo y sin efecto alguno.

Aunque sería muy extraño que no hubieran existido contactos verbales entre las partes antes de dicho plazo de caducidad, es llamativa la ausencia de toda prueba de requerimiento escrito, o verbal, y en tal sentido la manifestación de la legal representante de la promotora en prueba de interrogatorio no puede tenerse como tal. Tampoco consta acreditada la existencia de notificación alguna a los compradores del certificado final de obra o de un ofrecimiento de ocupación física de la vivienda y aparcamientos con un contador de obra y suministro de agua. De todo ello resulta que ni la promotora exigió a los compradores la perfección del contrato con señalamiento de fecha para el otorgamiento de la escritura pública, ni los compradores tampoco lo solicitaron, si bien de la documentación aportada se infiere que el Notario no habría otorgado escritura pública de compraventa como vivienda acabada sin el previo otorgamiento de la licencia de primera ocupación, que se concedió el día 11 de marzo de 2.011, transcurridos ya 70 días desde el transcurso del plazo de caducidad.

Se plantea el problema de qué debe entenderse por "perfeccionar el contrato", en palabra sumamente ambigua, pues pudiera entenderse como la redacción de un documento privado de compraventa, o también como el otorgamiento de la escritura pública de compraventa correlativa a la entrega de la posesión material del inmueble completamente terminado y susceptible de ser inmediatamente habitado con todos los permisos para poder contratar suministros de agua y electricidad por parte de los compradores. Atendido el conjunto de documentos, la palabra perfección debe entenderse con este último significado, pues resultaría absurdo que tras un contrato de compromiso de venta en documento privado que contiene todos los elementos esenciales de un contrato de compraventa, se suscribiese otro distinto con la misma forma. También cabe tener en cuenta que en caso de duda, atendido el hecho reconocido por la legal representante de la demandada de que dicha entidad redactó el contrato, las dudas interpretativas no deben beneficiarle (artículo 1.289 CC ), y el documento obrante al folio 204 en el cual se indica que la entrega de la vivienda tendrá lugar el día el día 29.10.2.009 y podrá adelantarse o atrasarse dos meses, pone de relieve, puesto en relación con el documento que estamos interpretando que con la palabra perfección quiere indicarse entrega de la posesión material de la vivienda acabada y lista para ser inmediatamente habitada. En este sentido se pacta que el pago del principal del precio se realizaría en el "momento de puesta a disposición del inmueble objeto de este contrato".

En el plazo indicado ni la promotora ni los compradores desistieron, motivo por el cual no procede aplicar los dos primeros supuestos de la cláusula cuarta , pero es evidente que la compraventa no se perfeccionó antes del plazo de caducidad, y tal "perfección" no fue solicitada previamente, ni por uno ni por otro. Ante tal situación le es totalmente de aplicación el supuesto tercero de este documento, que supone dejar dicho pacto nulo y sin efecto, pero sin penalización alguna. Concurre plenamente dicho supuesto, puesto que el día 31.12.2.009 no se había perfeccionado el contrato, sin existencia de un desistimiento por uno o por otro, y debe aplicarse dicha consecuencia jurídica.

La parte actora solicita la resolución contractual por incumplimiento de la promotora, en hipótesis no recogida expresamente en dicho contrato de compromiso, pero entendemos que con tal petición lo que interesa es principalmente la recuperación de la suma abonada. Sobre el particular la Sala aprecia la existencia del aludido incumplimiento, pero el mismo no sería esencial según se recoge acertadamente en la resolución recurrida, pero, al mismo tiempo, es evidente la intención de los compradores de desligarse del contrato, pues no les interesa el otorgamiento de escritura pública, dato deducido de que en el burofax de 8 de febrero no se contiene petición alguna sobre el particular, y la demora en la entrega es leve. Al no tratarse de ningún supuesto de desistimiento de la compradora, en modo alguno podría aplicarse la consecuencia jurídica de interés del 7%, sino únicamente una acreditación de daños y perjuicios que únicamente cubriría el interés legal del dinero desde la fecha en que la promotora incurrió en mora, sin que conste otra prueba de un perjuicio superior.

Con tales datos, en un contexto de ausencia de desistimiento de ninguno de los dos contratantes, de retraso leve en la ejecución de la obra por parte de la promotora, de falta de interés de los compradores para consumar el contrato con el otorgamiento de la escritura pública, con un requerimiento de resolución previo en el tiempo a la solicitud de licencia de previa ocupación, es de aplicación el supuesto tercero de la cláusula cuarta que supone dejar sin efecto el contrato, de modo que los compradores tienen derecho a recuperar la suma pagada de 50.000 euros, pero con el interés legal únicamente desde la fecha del burofax de 8 de febrero de 2.010. Por todo ello, procede estimar en lo sustancial la demanda interpuesta, con declaración de la responsabilidad solidaria de la entidad avalista, por aplicación de la Ley 57/1.968 de 21 de julio y la disposición adicional primera de la LOE, pues ante la solicitud de la parte actora debió haber hecho efectivo el aval que garantizaba la entrega de cantidades.

TERCERO.- En cuanto a las costas de primera instancia se aprecia la existencia de una estimación sustancial de la demanda, pues se admite la obligación de devolver la suma abonada de 50.000 euros, y la diferencia es de escasa entidad, pues pretendiendo un interés del 7% se ha accedido únicamente al interés legal. Por dicho motivo, y en aplicación del artículo 394.1 de la LEC procede imponer las costas de primera instancia a los demandados.

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede efectuar expresa imposición de las mismas, en virtud del art. 398 del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. Margarita Jaume Noguera, en nombre y representación de D. Bernabe y de Dª. Ruth , contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, y en su lugar

3) ESTIMAR en lo sustancial la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra las entidades Promociones Marina Habitat SLU y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), y condenar solidariamente a dichas entidades al pago de la suma de 50.000 euros de principal, más los intereses legales de dicha suma desde el día 8 de febrero de 2.010 hasta la fecha de su pago.

4) Se imponen a las demandadas las costas de la primera instancia.

5) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.