Sentencia Civil 403/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 699/2022 de 27 de junio del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia y de las alegaciones de las partes en la alzada.

I.-/ Don Saturnino formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad COFIDIS S.A, Sucursal en España ejercitando una acción de nulidad por usura del contrato de crédito/tarjeta, acumulando acción de reclamación de cantidad e interesando que se dictase en su día sentencia acordando los pronunciamientos que expuso en el Suplico de la misma, conforme a la fórmula que transcribimos a continuación:

1) Se declare la nulidad del contrato de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.

Se condene a la demandada, como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad por existencia de usura, de conformidad con el art. 3 LRU, a abonar a la demandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, en caso de que este se haya producido, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de impagos, comisión de devolución y seguros, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales del producto de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos al cliente, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta última liquidación practicada. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

Que se impongan en su totalidad, las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.

2) subsidiariamente, en caso de no estimarse la acción principal, se declaren nulas las siguientes condiciones generales por falta de transparencia y no cumplir éstas con las garantías mínimas exigibles:

a) interés remuneratorio aplicado.

b) 8% del capital pendiente de amortización en caso de resolución del contrato por impago.

c)Comisión por devolución de recibo.

d) seguro.

De manera que la declaración de nulidad del contrato de préstamo por falta de transparencia en cuanto a las citadas cláusulas provocará la no aplicación de intereses y comisiones, de manera que el actor únicamente devolverá el capital prestado, deduciéndose todos los pagos realizados por el demandante hasta la declaración de nulidad en cuanto a amortización, comisiones y servicios, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, más intereses legales, con la expresa imposición de costas a la parte demandada.

II.-/ La representación de COFIDIS S.A, Sucursal en España se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Sostuvo la validez del contrato, negando tanto el carácter usurario del interés remuneratorio pactado, como el carácter abusivo de las cláusulas cuya nulidad pretendía la actora.

III.-/ La sentencia estimó íntegramente la pretensión principal de la actora y condenó a la demandada en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito.

IV.-/ COFIDIS S.A, Sucursal en España interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia por la que se desestime la demanda.

Plantea su recurso en torno a tres cuestiones siguientes, a saber: a) el carácter usurario del interés pactado y aplicado a la cuenta permanente o crédito revolving; b) la imprescriptibilidad de la acción accesoria de restitución (cuestión que plantea ad cautelam), entendiendo además, que el plazo de prescripción debe iniciarse tras la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre; y, c) con carácter subsidiario, para el supuesto caso de que no se revocasen los pronunciamientos referidos, la indebida imposición de costas a la entidad apelante, al existir serias dudas de derecho.

V.-/ La representación actora se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el carácter usurario.

La reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, ha venido a resolver la cuestión principal planteada en esta alzada, al establecer como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving para determinar su carácter usurario el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. En ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección, que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice al respecto que: " el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

En relación a los contratos anteriores a junio de 2010, como es el caso de autos, que data del 7 de septiembre de 2001, cuando el actor, como declara probado la sentencia apelada, suscribió un contrato de préstamo y línea de crédito con COFIDIS, denominada "Vida libre", por la cual se acordaba además de un préstamo inicial, la posibilidad de una línea de crédito con tarjeta, en virtud de la cual el usuario aplazaba el pago de las operaciones realizadas con la tarjeta, con una cuota mínima de amortización 3% sobre el saldo dispuesto y un tipo de interés del 21,34% (23,56 TAE), la citada Sentencia del TS dispone que, " a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving». Y añade: " Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para el año 2010 para las operaciones de tarjeta de crédito revolving, que era del 19,32 %, incrementándolo en 30 centésimas, representaría un TAE de 19,62 %, mientras que el tipo aplicado en el contrato de autos ha sido del 23,56 % TAE, lo que evidencia que éste no superaba los 6 puntos porcentuales referidos, por lo que no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero (en el sentido señalado por la jurisprudencia para esta clase de productos, al realizar el test de usura) y, en consecuencia, no puede tenerse por usurario, lo que determina la estimación del recurso en este punto.

Consecuencia de lo acabado de indicar es la innecesariedad de entrar a examinar el motivo planteado ad cautelam (la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad del contrato por usura) y, sin perjuicio de lo que luego se dirá en el último Fundamento Jurídico de esta sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre costas, la necesidad de entrar a examinar la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda, referida a la nulidad de las cláusulas contractuales relativas a interés remuneratorio, comisión por posiciones deudoras (devolución de recibos), 8 % del capital pendiente de amortización en caso de resolución del contrato por impago, y seguro de protección de pagos, por falta de transparencia y abusividad. Examen que se realizará en el Fundamento Jurídico siguiente.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la nulidad por abusividad de cláusulas contractuales.

I.-/ Interés remuneratorio.

La parte actora alegó en su demanda que, conforme a la jurisprudencia al uso, resulta posible declarar la abusividad del interés remuneratorio de un contrato de préstamo o crédito a través del control de transparencia.

Para resolver la cuestión planteada es obligado recordar que, regulando la cláusula de interés remuneratorio un elemento esencial del contrato (el precio del servicio), en principio no resulta posible el control de abusividad. Ahora bien. Decimos "en principio" porque sí debe cumplir el requisito de transparencia, a fin de garantizar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone, y que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Respect o a la cuestión de la transparencia, entendemos que la cláusula que establece los intereses remuneratorios no presenta dificultad para ser entendida. El contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, amén de que no se indican qué circunstancias habrían impedido a la demandante disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. La cláusula destaca en su rúbrica que se regula el coste del crédito, redacción que se reputa clara (tamaño y firmeza de letra), de lectura sencilla, apreciándose que supera el control de transparencia en sentido material de modo que el consumidor puede conocer el impacto del contrato en su patrimonio, cumpliéndose así el control de incorporación y el de transparencia, por cuanto en el mismo, firmado por el actor, se establece de forma clara la variación del tipo de interés y el régimen aplicable en caso de superar el límite de la línea de crédito.

Recordemos al respecto que la jurisprudencia del TJUE (Sentencia 26 de enero de 2017, asunto C-421/14), y TS (8 de junio de 2017 -Roj: STS 2244/2017-), viene entendiendo, como es sabido, que la cláusula de intereses remuneratorios se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, por lo que debe efectuarse previamente el control de transparencia; pudiendo el Tribunal, si no se supera, declarar el carácter abusivo de la misma. Tal control no lo es sobre al precio estipulado, ni consiste en reprochar la existencia en el mercado financiero de un producto como el que nos ocupa (crédito revolving).

Dicho lo cual, en nuestro caso vemos que la expresión de la TAE en el contrato de crédito revolving es clara y comprensible. Se encuentra en la cláusula 5 "coste del crédito", donde se fija en el 23,56 % TAE (se indica que la misma se halla calculada de acuerdo con la Circular 8/1990 del Banco de España (BOE nº 226 de 20/09/90). La expresión de la TAE permite, por tanto, conocer la carga económica que los intereses suponen para el consumidor (el coste efectivo de su obligación) y permite comparar los intereses que ofrecen las distintas entidades. En este sentido puede citarse la S TS de 23 de enero 2019 (Roj: STS 102/2019), cuyo FJ 3º, numeral 11, indica que la " tasa anual equivalente (TAE), permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá".

Por otra parte debe recordarse también que la evaluación judicial a realizar como control de transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare su nulidad no puede confundirse con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento (así resulta de la S TS de 08.06.17). A tal efecto, la S AP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de enero de 2022, señala en su numeral 36 que "El TJUE desde la protección que dispensa la Direc tiva 93/13 no exige que el consumidor real y concreto, es decir la persona que haya celebrado el contrato, haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis individual corresponderá hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento del consumidor contratante. Por eso el TJUE introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea comprensible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar si el consumidor contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva) sino si un consumidor contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva)".

Concluimos de lo expuesto la validez de la cláusula de interés remuneratorio. No se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13. No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo y además, reiteramos, la lectura permite al lector comprender la carga económica y riesgos que asume al contratar (transparencia material).

II.-/ En relación a la comisión por devolución de impagados y cláusula penal.

La cláusula octava establece lo siguiente: Impagados. "El impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a COFIDIS para exigir al titular sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una indemnización del 8% sobre la cuota impagada. COFIDIS podrá capitalizar dicha indemnización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. Dicha indemnización se aplicará sobre dicha deuda cada vez que, siendo nuevamente presentada al cobro, resulte impagada". Y añade: " La reclamación extrajudicial de la deuda impagada facultará a COFIDIS para exigir al prestatario además del pago de la misma una penalización del 8% sobre dicha deuda. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación (extrajudicial o judicial) de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán a cargo del deudor".

Pese a que la parte demandada adujo que no se trata de gestiones automáticas, sino que responde a unos costes externos soportados y a las gestiones internas realizadas para la recuperación de la deuda, los términos en que está redactada, indicando expresamente " sin necesidad de intimación previa", ofrecen una idea cabal del carácter automático de la misma, sin precisar de justificación de tales costes o gestiones. Por tanto, debe concluirse su carácter abusivo.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la penalización del 8 % en caso de reclamación extrajudicial de pago de la deuda. Pese a que nada se alegó al respecto en la contestación a la demanda, se trata de una cláusula penal impuesta que no corresponde a ningún servicio prestado al cliente y, además, se le penaliza con un porcentaje del 8 % sobre el importe de la deuda impagada sin limitación alguna en cuanto al número de reclamaciones, sin finalidad resarcitoria alguna (para eso se prevé la indemnizatoria por el mismo porcentaje), cuando ya se ha contemplado una indemnización por el mismo porcentaje, incrementando abusivamente la carga financiera del contrato en perjuicio del cliente.

Puede citarse al respecto la La S TS 566/2019, de 25 de octubre, expresamente citada por la parte actora, establece lo siguiente:

1.-"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo f, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

(...)

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/1 7, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

III.-/ Nulidad por abusividad de la Póliza del seguro de protección de pagos suscrita.

De la redacción del contrato se desprende con claridad que no se entregó la póliza de seguro al demandante. La lectura del documento suscrito por el actor denominado SOLICITUD DE SU CRÉDITO Vidalibre" contiene un apartado denominado "CONDICIONES GENERALES Vidalibre" y, dentro de él, el epígrafe EXTRACTO DEL SEGURO COLECTIVO, que se desarrolla en 8 apartados numerados y que finaliza con la siguiente mención: "las presentes Condiciones constituyen un Extracto de la Póliza de Seguro Credivida, suscrita por COFIDIS HISPANIA EFC SA con INTERCASER SA de Seguros y Reaseguros, por lo que en caso de duda se estará a lo establecido en la misma". Al respecto es claro que no se cumple la normativa prevista en la Ley 50/80 en cuanto a la entrega de la póliza del contrato al demandante, y que, aun cuando la parte demandada haya alegado que la actuación del demandado consistente en la utilización reiterada de la tarjeta y adhesión al seguro de protección de la deuda (constando en los extractos las primas de seguro) revela un conocimiento de la carga ecoómica del contrato, entendemos que no es así, ni afecta al control de transparencia de la misma, que es necesariamente previo al uso; amén de que no se concreta ni siquiera el importe de la prima de seguro, sino que se indica que se fija en el 0,4 % de la deuda mensual, que podrá ser revisado anualmente, por lo que se desconoce ab initio la carga económica que representa para el cliente como asegurado.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula mencionada.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, al resultar parcial la estimación de la demanda por acogerse parcialmente la pretensión subsidiaria, en aplicación el art. 394 LEC no procederá condena en costas a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.