Sentencia Civil 455/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 390/2022 de 27 de septiembre del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte demandante en su escrito de demanda de modificación de medidas señala los siguientes antecedentes de la pretensión que ahora se ejercita:

1.- El demandante y la demandada contrajeron matrimonio en fecha 27 septiembre 2003. Del mismo nacieron tres hijos, Iván, Jacobo y Leandro, nacidos en fechas NUM000 2005, NUM001 2007 y NUM002 2009 que contaban en el momento de la interposición de la demanda con 15, 13 y 11 años, respectivamente.

2.- El matrimonio se disolvió por divorcio de mutuo acuerdo, decretado en sentencia, de fecha 30 junio 2017, DMA 0000204/2017 de autos, y seguidos ante el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción nº 2 de los de Maó. En el convenio regulador los progenitores establecieron un sistema de guarda y custodia compartida.

3.- La madre promovió demanda de modificación de las medidas pactadas, en la que solicitaba que se le atribuyera la custodia exclusiva de los menores comunes a su favor. Dicha pretensión fue desestimada por sentencia nº 102/18, de 18 septiembre 2018, dictada por el mismo Juzgado en el proceso MMC 0000207/18 de autos. En ella dispuso remitir a las partes al EMIF ( equipo de mediación e intervención familiar) de DIRECCION000 para gestionar y supervisar la problemática familiar a la que hizo referencia el informe del Servicio Insular de la Infancia ( SIF) del CIM de fecha 9 agosto 2018.

4.- En fecha 24 junio 2019 se dictó el Auto nº 88/19, también por el mismo Juzgado de instancia, en la pieza separada de oposición POJ 0000042/2019 001, dimanante de la ejecución forzosa provisional en materia de familia EJP nº 0000042/19 de autos, promovida por el ahora demandante contra la también ahora demandada por incumplimientos en el régimen de guarda y custodia, y en el que, aún declarando no atribuir responsabilidad directa a la entonces ejecutada en los incumplimientos, ordenó nuevo informe al SIF-CIME, habida cuenta de la testifical pericial de la responsable del EMIF de DIRECCION000.

5.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada frente a la antes señalada Sentencia nº 102/18, por la sección 4ª Audiencia Provincial Baleares, para ante quien se siguió el rollo de sala nº 0000674/2018, se dictó nueva sentencia, la nº 399/19, 27 noviembre 2019, por la que, entre otras disposiciones, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de los menores, fijando para el padre ahora accionante un amplio régimen de comunicación y estancias con los mismos.

6.- En fecha 30 julio 2020, por el mismo Juzgado de instancia, se dictó Auto nº 113/20, en el procedimiento especial sumario de familia, promovido por el padre pretendiendo la compensación por los días de visitas no disfrutados durante el estado de alarma; en dicha resolución se acordó no haber lugar a dicha pretensión, dejando imprejuzgada la cuestión, al haber extralimitado el promotor del expediente judicial el circunscrito objeto del mismo, remitiéndole al procedimiento adecuado, así la ejecución forzosa en materia de familia; ejecución forzosa que promovió el ahora demandante, dando lugar al EFM 0000077/2020 de autos, dictándose por el Juzgado auto de fecha 17 septiembre 2020, en el que se despachó orden general de ejecución frente a la ahora demandada y en el sentido siguiente: «Ofíciese al EMIF de DIRECCION000 ..., para que dé continuidad al expediente iniciado en su día en coordinación con el CIME al objeto de posibilitar que se retomen los contactos del padre con sus hijos de la forma progresiva que estimen adecuada hasta llegar a los términos acordado por la A.P. de Baleares, y ello ante la negativa de los menores, sobre todo Jacobo y Leandro, a relacionarse con su padre, dando cuenta en caso de negativa o falta de implicación o colaboración de cualquiera de los progenitores, particularmente de la madre, a quien se apercibe de sanciones pecuniarias en este sentido. Se deberán remitir informe con carácter trimestral a este Juzgado.»). La demandada, entonces ejecutada, dedujo demanda de oposición a la ejecución, que se sustanció en la pieza separada POJ 0000077/2020 de autos, siendo desestimada la misma por posterior Auto nº 150/2020, de 16 octubre.

Sostiene la parte demandante en su escrito de demanda que la demandada, de forma consciente y deliberada, en ocasiones de forma descarada y expresa, en otras de forma sutil, ya desde el inicio del conflicto marital, emprendió todo un proceso de transformación de la conciencia de sus hijos menores con el propósito de impedir, obstaculizar y, finalmente, destruir los vínculos afectivos de los menores hacia su padre, el ahora accionante. Esta actitud de la madre, empleando formas destructivas y de manipulación, constitutivas de un proceso de alienación, ha generado el indeseable efecto que se conoce con el nombre de DIRECCION001 de grado severo. A día de hoy: los menores rechazan y odian a su padre (en tanto progenitor alienado) y, por otro lado, defienden de forma ilógica e irracional a su madre (progenitor alienador); la conflictividad es muy alta, no hay visitas y estancias, tampoco comunicación por cualquier medio, de los menores con su padre (cualquier motivación es buena para no comunicar con él); se ha perdido todo contacto, así como cualquier forma de diálogo entre el padre y sus hijos, los cuales han afianzado una relación de forma intensa con su madre; y lo que es peor, los hijos actúan con pensamiento independiente, siendo así que la demandada ha alcanzado su objetivo, y se muestra satisfecha de él, como también puede dar una imagen inocente, como si no hubiera intervenido para nada en el proceso destructivo que ha liderado en todo momento Ha desaparecido también todo contacto con la familia extensa del padre, así como con la actual pareja sentimental del mismo ( cuyo inicio de relación fue causa el divorcio entre actor y demandada), y de los amigos que se puedan relacionar con aquél; los menores alienados forman bloque compacto de apoyo en relación con el progenitor alienador ( su madre), y claro está, en contra de su padre ( el alienado), quien se encuentra en situación de franca debilidad.

Expone la parte demandante de forma amplia los hechos en los que basa su afirmación de que la demandada instrumentaliza a sus hijos en contra del padre que determinan la necesidad de que de proceda a una intervención judicial y a una urgente intervención de terapia psicológica para poner fin a la DIRECCION001 solicitando que se adopten las siguientes medidas:

1º._ Atr ibuir la guarda y custodia de los hijos menores Iván, Jacobo y Leandro al padre, con quien convivirán en el domicilio de éste;

2º_ Aco rdar el alejamiento temporal de los hijos menores de la madre, también la incomunicación por vía telefónica y/o telemática de aquéllos con ésta, y por un período mínimo de 6 meses o el que, en su caso, determine la asistencia/intervención psicológica especializada. Establecer, para dicho período, conforme a la información previa de la intervención psicológica especializada, un régimen de visitas para la madre no custodia, y que deberá ser realizado en un punto de encuentro familiar tutelado por institución pública; que transcurrido dicho período, y en tanto no haya finalizado la acción terapéutica especializada que se determine, acordar, conforme a lo que esta informe, un régimen de visitas para la madre no custodia.

3º._ Aco rdar, y de modo simultáneo a las dos medidas anteriores, se proceda a la evaluación por un psicólogo forense, especialista en psicopatologías de la infancia y la adolescencia y en familias conflictivas, del estado del vínculo paterno- filial; asimismo, dicho experto, también deberá determinar en su valoración qué medidas de intervención psicológica y de acción terapéutica son las más adecuadas para la remoción de la AP ( DIRECCION001) que aflige a los hijos menores.

4º._ Aco rdar que las medidas antes pedidas a los ordinales / 1º y / 2º que anteceden lo sean siempre, y en el inicio de su ejecución, bajo supervisión y cuidado de profesional en psicología especializado en este tipo de intervenciones;

5º._ Est ablecer, finalizada la intervención psicológica y de acción terapéutica sobre los hijos menores, e informada su alta terapéutica por el facultativo responsable, un régimen de estancia, comunicación, y visitas para la madre no custodia.

Solicita también que se fije una pensión de alimentos a cargo de la madre, así como su contribución al pago de los gastos extraordinarios.

La parte demandada se opuso a la demanda negando haber manipulado a sus hijos o haber actuado, consciente o inconscientemente, para situarlos contra el padre. Atribuye la situación actual a la propia actuación del padre, quien a pesar de las pautas dadas por los servicios de la Administración que han intervenido, no reconoce en su actitud y aptitud la responsabilidad emocional y física que tiene sobre el actual estado de sus hijos. Niega, por otra parte, la base científica del DIRECCION001 que se sostiene que existe en la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la demanda.

Parte la resolución de la consideración del interés de los menores como el criterio prioritario a tomar en consideración para resolver las cuestiones que les afecten, así como de que debe partirse de la resolución dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 27 de noviembre de 2019 de la que debe partirse para analizar si se ha producido una modificación de las circunstancias que permita considerar el cambio de custodia solicitado por el demandante como más beneficioso para los menores.

Sobre el DIRECCION001 indica que no tiene el necesario consenso y reconocimiento en el ámbito científico y cita lo que se indica en la Guía de criterios para la aplicación de la custodia compartida publicada por el CGPJ, en el que se indica que se trata de una construcción teórica sin base científica reconocida y que no ha sido admitida como tal en el DSM-V por la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, ni por la Asociación Médica Americana, la Asociación Americana de Psicología y la asociación Española de Neuropsiquiatría, sin que ello signifique que no pueda darse en la realidad un entorpecimiento de las relaciones parentales por parte del otro progenitor, ni que pueda por ello desconocerse el perjuicio para el menor derivado de una actitud obstruccionista o abiertamente negativa de un progenitor sobre el menor.

Tras analizar la prueba practicada y teniendo en cuenta, con carácter principal, las manifestaciones de las partes en el acto de la vista, la exploración de los menores, el informe de la perito de designación judicial, así como los informes de los distintos servicios sociales que han intervenido, concluye que no puede atribuirse a la madre una influencia, consciente o inconsciente, en sus hijos que determinen la situación actual de falta de relación del padre con sus hijos.

Finaliza diciendo que «lo razonable es pensar que los hijos necesitan un tiempo de calma y paz familiar como única solución para en un futuro, por iniciativa de los propios menores, poder retomar la relación paterno-filial, que ahora es imposible sin violentar profundamente a los menores, que perciben que su padre no ha cambiado», apreciando la necesidad de que se mantenga el régimen de guarda y custodia establecido en favor de la madre, al no haberse acreditado que la modificación pretendida por el demandante repercuta en beneficio de los menores.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

Fre nte a la anterior resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandante, Se parte en el recurso de un resumen de los antecedentes del procedimiento y de una aproximación conceptual al término DIRECCION001 en la que se señala que resulta incuestionable que existen situaciones alienadoras, interferencias parentales, que causan un enorme sufrimiento emocional a los menores y que repercuten en su desarrollo integral futuro como personas, situaciones que suponen una conculcación del principio de protección del interés superior del menor, así como de los derechos del padre.

El recurso se centra en la alegación de un error en la valoración de la prueba, al basarse en las manifestaciones de los menores y en la falta de habilidades paternas, sin analizar la conducta desarrollada por la madre, las periciales aportadas por la parte demandante, ni la documental obrante en el procedimiento.

Centra sus alegaciones en los siguientes puntos:

- Se niega la existencia del DIRECCION001, pero se acepta que en determinados supuestos pueda haber actuaciones alienadoras, pero no se realiza ningún análisis de que ello pueda producirse en el presente supuesto.

. No se profundiza en la razón por la que no ha sido posible revincular a los hijos con el padre, en la visión que los hijos tienen de su padre, en el porqué de la misma.

- Se responsabiliza exclusivamente al padre de la situación existente, obviando que el demandante no ha pretendido sino que se cumpla la resolución judicial.

- Considera que la conclusión expresada en la sentencia de que el demandante antepone su voluntad al bienestar de sus propios hijos resulta ofensiva, teniendo en cuenta que su actuación resulta avalada y contrastada por expertos, manteniéndose la resolución recurrida al margen del dictamen de los especialistas de los que resulta el daño psicológico irreparable que sufren los tres menores al haber sido privados de la figura paterna.

- Se ignoran las conclusiones a las que llegan los peritos propuestos por la parte, dando por buenas las del perito judicial, pese a las carencias del informe.

- No se analiza la conducta materna, pese a que su comportamiento fue cuestionado en el precedente procedimiento de modificación de medidas.

- En la sentencia se resuelve desestimar la demanda y se empodera y avala a la madre e hijos respecto de la falta de relación de los menores con su padre.

. No puede considerarse que la relación paterno filiar pueda retomarse en un futuro por iniciativa de los menores, pues ello es ignorar la magnitud del problema que los afecta-

Considera, en suma, que la resolución recurrida avala la desprotección de los menores y conculca sus más básicos derechos fundamentales que, paradójicamente, defiende proteger.

Realiza la recurrente un análisis de las pruebas practicadas, debiendo destacarse la crítica a las conclusiones del informe de la perito de designación judicial, la valoración de los informes periciales aportados por dicha parte al procedimiento, así como la valoración de la trascendencia que se ha otorgado a las manifestaciones de los menores en la exploración. Se analiza también la prueba testifical practicada en el acto de la vista.

TERCERO.- La modificación de medidas.

El artículo 90, apartado 3, del Código civil, tras la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que «cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91, último párrafo, que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012, 21 de enero y 14 de junio de 2016, las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Supremo ha señalado que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor (entre otras, sentencia de 5 de abril de 2019).

Es el interés superior del menor el criterio principal a tener en cuenta para la resolución de cuestiones que le afectan. Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, nº 679/2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Conforme ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 251/2018, de 25 de abril, «el interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses».

CUARTO.- El punto de partida: La sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2019 por esta Sala . La realidad de la alteración de las circunstancias.

Con la finalidad de centrar lo que constituye el objeto del proceso debe hacerse una referencia a la sentencia en la que se fijó el régimen de guarda y custodia de los hijos que se pretende modificar: La sentencia dictada por esta Sección en fecha 27 de noviembre de 2019 en el rollo de apelación 674/2018.

En la sentencia se acuerda estimar la petición de la madre de modificación de las medidas que fueron aprobadas por la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2017, otorgándose la guarda y custodia exclusiva a la madre y fijando un régimen de visitas amplio para el padre.

Es necesario hacer referencia a lo que en la resolución dictada se tuvo en consideración para acordar esa modificación de medidas.

En la sentencia se reconoce la concurrencia de factores de riesgo por parte de ambos progenitores y se refiere al informe del Ayuntamiento de DIRECCION000 que «pone de manifestó que la problemática que afecta a los litigantes y que desgraciadamente se traslada a sus hijos no deriva del régimen de guarda y custodia compartida establecido ni de su funcionamiento, sino de la conflictiva relación existente entre aquellos con motivo de la ruptura matrimonial y de los factores de riesgo ya señalados que afectan a ambos».

Sobre los factores que determinan que el régimen de guarda y custodia compartida no funcione de forma adecuada indica que "hallamos dos elementos en este caso que no ayudan al régimen compartido, como son el intenso enfrentamiento que hoy viven los litigantes y la carencia de habilidades parentales en el Sr. Cosme».

Es por ello que se concluye que: «En estas condiciones, consideramos que el mayor beneficio para los hijos se centra en este momento en aportarles estabilidad psicológica disminuyendo su sufrimiento psíquico y ello pasa necesariamente, una vez fracasados los intentos dirigidos desde la Administración para que los litigantes superen sus diferencias, en otorgar a la madre la guarda y custodia exclusiva, porque aun cuando en ella también concurra el factor de riesgo ya reseñado anteriormente, todo apunta a que los hijos van a hallarse más arropados emocionalmente por ella, puesto que sus habilidades parentales son muy superiores a las del Sr. Cosme, no van a perder en absoluto los menores contacto con su padre y nada impide que en el futuro, una vez superadas las diferencias entre los contendientes, pueda volverse al régimen compartido de guarda y custodia. Lo contrario supondría cronificar e incluso acentuar un conflicto que los litigantes no aciertan a resolver y que incide de manera directa y muy nociva en sus hijos».

La razón por la cual se otorgó la guarda y custodia a la madre fue la valoración del interés de los menores teniendo en cuenta su bienestar emocional, sin que el padre vaya a perder el contacto con sus hijos, sistema que se considera adecuado para que los progenitores pudieran superar sus diferencias, lo que beneficiaría la relación de los padres con sus hijos.

Debe partirse de la situación que ya fue analizada en la sentencia para ver si se ha producido una modificación de las circunstancias que aconseje un cambio de custodia como el que se solicita. Es necesario hacer esta apreciación dado que se ha aportado documental y los peritos hacen referencia a ella, de periodos anteriores al dictado de la sentencia y que, por tanto, ya han sido tenidas en cuenta en la decisión que se ha adoptado, de manera que lo relevante para adoptar la decisión sobre si es procedente la modificación del régimen de guarda y custodia es lo que haya podido suceder con posterioridad a la sentencia en el desarrollo de lo establecido.

Pues bien, sí que puede considerarse que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en la medida en que, conforme se ha constatado en el procedimiento, la relación de los menores con su padre ha empeorado hasta el punto de una pérdida casi total de contacto, no cumpliéndose el régimen de visitas que pretendía, precisamente, favorecer la normalización en la relación del Sr. Cosme con sus hijos.

QUINTO.- Las causas de la situación actual. Análisis de la procedencia del cambio en la custodia. Necesidad de favorecer la recuperación de la relación del padre con sus hijos.

La parte demandante funda su demanda en la concurrencia de un DIRECCION001 en los menores, situación provocada por la madre, tal y como se expresa en la demanda en los siguientes términos: «de forma consciente y deliberada, en ocasiones de forma descarada y expresa, en otras de forma sutil, ya desde el inicio del conflicto marital, emprendió todo un proceso de transformación de la conciencia de sus hijos menores con el propósito de impedir, obstaculizar y, finalmente, destruir los vínculos afectivos de los menores hacia su padre, el ahora accionante. Que esta actitud de la madre, empleando formas destructivas y de manipulación, constitutivas de un proceso de alienación, ha generado el indeseable efecto que se conoce con el nombre de DIRECCION001 ( en adelante, AP; trastorno o desorden también conocido jurisprudencialmente con la denominación de DIRECCION001) de grado severo».

Conforme se indica en la sentencia recurrida, en la Guía de actuación judicial en materia de custodia compartida publicada por el Consejo General del Poder Judicial se indica que se trata de una construcción teórica sin base científica reconocida y cuya calificación como «síndrome», «trastorno» o «patología» no ha sido aceptado por la comunidad científica. Indica también que su inclusión en la última (también en las precedentes) clasificación de enfermedades mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (DSM-V) no fue aceptada por las siguientes razones: falta de fundamento adecuado de la investigación y por tanto de evidencias científicas, sin fiabilidad de diagnóstico, naturaleza no científica de los criterios diagnósticos, e inadecuada frecuencia en su estimación. En análogos términos se han pronunciado la Asociación Médica Americana, la Asociación Americana de Psicología y la Asociación Española de Neuropsiquiatría. El "síndrome" DIRECCION001 tampoco ha sido admitido por la Clasificación Internacional de Enfermedades elaborada por la OMS, que se limita a recoger entre los posibles factores de riesgo para el desarrollo de trastornos mentales la existencia de «disfunciones en la relación entre un/a niño/a y su cuidador/a» (ICD-11, QE52.0) pero no recoge ninguna referencia al mal denominado "síndrome" de DIRECCION001».

Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en su artículo 11 establece, apartado tercero, que «los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de DIRECCION001, puedan ser tomados en consideración», lo que muestra la posición del legislador contraria al reconocimiento del mencionado síndrome.

Partiendo de la falta de reconocimiento del " DIRECCION001» en los términos en los que lo propone la parte demandante, debe analizarse la prueba practicada en el procedimiento para determinar cuál es la situación de la relación del padre con sus hijos, sus causas y las alternativas.

En el procedimiento se acordó la práctica de prueba pericial psicológica, para la que resultó designada D.ª Crescencia. Los puntos sobre los que se solicitó que se pronunciara la perito son los siguientes:

- Situación actual de los menores bajo la custodia de la madre.

- Indicios de DIRECCION001.

- Conveniencia de continuar con la intervención de profesionales externos en el ámbito de la mediación familiar, debido a la ineficacia de la intervención hasta ahora practicada.

- Actitud del padre sobre los hijos menores de edad y si se ha producido una sobre xposición a aquellos en cuanto a las múltiples intervenciones del padre con cámaras de grabación recogidas de los menores de edad.

En el informe se explica la metodología utilizada, que ha sido la de entrevistas con los padres y con los menores, pasar diferentes tests psicométricos a progenitores e hijos y el estudio del expediente judicial adjunto, así como la documentación aportada por las partes.

No se contesta de forma específica a la cuestión sobre si existen indicios de DIRECCION001, lo que es ampliamente criticado por la parte apelante, que ha presentado un informe pericial para poner en duda la metodología utilizada y las conclusiones alcanzadas por la perito. Aunque hubiera resultado más adecuado que la perito hiciera constar en su informe las razones por las cuales no ha dado respuesta a esa cuestión, lo cierto es que en el acto de la vista fue interrogada sobre esta cuestión y contestó con claridad que en su profesión no se habla de DIRECCION001 y también que ha analizado si hay interferencias parentales y no las hay. Sobre esta cuestión fue preguntada de forma repetida durante su intervención en la vista celebrada en primera instancia respondiendo siempre en el mismo sentido.

En las conclusiones de su informe muestra como la situación que existía en el momento de dictarse la sentencia en la que se estableció el régimen de guarda y custodia actual no se ha modificado. Indica que los menores son partícipes del conflicto de los adultos señalando que «no entienden los progenitores que la implicación de los menores en sus asuntos lo único que consigue es aumentar su malestar y provocar en ellos un gran sufrimiento. Han pasado por diferentes recursos sin aprovechar ninguno de ellos, logrando que los hijos estén cansados de toda esta situación, de los continuos litigios, de exploraciones varias, de tener que comparecer en el juzgado din que nada sirva para cambiar la situación o para que se sientan escuchados o entendidos».

Sobre el padre indica que «el progenitor debería respetar el espacio de sus hijos, así como dejar de analizar TODO lo que dicen o HACEN para buscar la manera de acercarse a ellos y que poco a poco se vaya recuperando la relación paterno-filial. Muestra cierta fijación en todo lo que hace la progenitora e interpreta los comportamientos de los menores en base a sus propias elucubraciones».

Acerca de la madre señala que «debería ser facilitadora para que sus hijos puedan recuperar la relación o, al menos, tener un trato cordial con su padre, promoviendo el respecto hacia la figura paterna evitando los insultos y descalificaciones. Dentro de la familia todos tienen un papel importante y es fundamental que dejemos de lado que cada uno desarrolle su desempeño, siempre que no suponga un peligro o provoque un gran malestar en los menores».

En base a esta apreciación planteó la necesidad de la actuación profesional con los padres, manteniéndose la custodia materna.

La parte demandante presentó un contrainforme que se define como una revisión o crítica técnica-metodológica sobre un informe realizado con anterioridad. En este informe se indica que las conclusiones no se deducen de una lectura lógica del informe, no están debidamente fundamentadas y el proceso de evaluación no ha seguido un contraste de hipótesis. Asimismo, destaca que no se responde al propio objeto de la pericial, la determinación de si hay indicios de DIRECCION001, no habiéndose determinado la etiología del rechazo.

Ya se ha indicado anteriormente que la perito contestó en el acto de la vista a la razón por la cual no se hacía referencia en su informe a la DIRECCION001. Además, la perito fue ampliamente interrogada por las partes acerca de su informe y de las conclusiones que se alcanzan en él.

Que el informe, conforme a los criterios indicados en el contrainforme, no cumpla con determinados requisitos que afectan, en los términos utilizados, a su valor científico, no resta que exprese la opinión del perito en base a unas pruebas que objetivamente refleja en él y que deba ser valorado con el conjunto de la prueba practicada en el procedimiento.

En el contrainforme presentado se destacan los puntos positivos del informe pericial. Entre ellos destaca la utilización de la entrevista forense («el instrumento vertebrador de todo el proceso de evaluación psicológica forense será la entrevista pericial que adopta un formato semiestructurado con un estilo indirecto de recogida de información»), la utilización de pruebas adecuadas y el planteamiento de las pruebas es simétrico, es decir, se les pasa las mismas pruebas a los dos progenitores.

Debe destacarse esta valoración porque en la metodología utilizada en los informes que presenta la parte demandante para justificar la existencia del denominado DIRECCION001 no se parte ni de la entrevista de progenitores e hijos, ni de la utilización de pruebas.

El informe presentado junto con el escrito de demanda, elaborado por D.ª Matilde, se realiza en base al análisis de vídeos, WhatsApp, correos electrónicos y exploración de los menores en sede judicial, documentación facilitada por el padre. No se ha puesto en contacto con la madre para realizar la pericial, no ha mantenido entrevistas con los progenitores, ni ha examinado a los menores, ni utilizado, por tanto, ningún tipo de prueba. Señala como objeto de su informe la detección de posibles indicadores de DIRECCION001. En su análisis destaca como descarta la responsabilidad de padre sin ofrecer ninguna valoración de su actuación que haya podido percibir de la documentación que ha examinado. Únicamente señala que «no encontrando razones objetivas que justifiquen el rechazo incuestionable de los dos hijos mayores ( Iván y Jacobo) hacia su padre» y se limita a señalar que «algunas pautas educativas del padre pueden ser poco apropiadas».

El segundo informe se presentó en el curso del procedimiento, elaborado por D. Jose Pablo, se relaciona toda la prueba documental de la que se ha dispuesto, pero se parte de una entrevista con una sola de las partes, el padre, que es quien encarga el informe. Sí que se contiene una explicación de las razones por las que no se ha tenido entrevista con el otro progenitor ni con los menores y, por tanto, no se han podido pasar pruebas psicométricas. Debe reconocerse que el informe presenta una mayor objetividad en su realización, pues se hace una extensa mención a los elementos que se tienen en cuenta en la valoración, con reproducción de numerosas conversaciones de las múltiples grabaciones que han hecho las partes. No obstante, en la valoración de las conclusiones debe tenerse en cuenta esta limitación de inicio al recoger tan solo la versión que le ha podido ofrecer en padre en las extensas entrevistas que mantuvieron.

Sobre la prueba que obra en el procedimiento debemos referirnos al informe sobre la intervención del SIF del Consell Insular de Menorca de fecha 18 de febrero de 2020, en el que se explica el inicio de su actuación en relación con la familia y las distintas actuaciones llevadas a cabo con los progenitores y los menores entre el 26 de septiembre de 2019 y el 7 de febrero de 2020, así como la valoración que se hace tras la intervención. Destacan en relación al padre que es más tajante y le faltan recursos para afrontar situaciones cotidianas y ,por este motivo, cuando surge algún conflicto, se desborda y utiliza los gritos y los castigos como herramienta educativa y correctiva. Aprecian de la madre una condición más reflexiva, más próxima y dialogante con los menores. Destaca que el padre no reconoce las dificultades que presenta a la hora de educar a sus hijos, mientras la madre reconoce ciertas dificultades pero las gestiona sin emplear el castigo, la imposición o la fuerza física.

En su valoración se indica que el padre continúa sin mostrar suficiente consciencia del problema ni motivación para el cambio para poder empatizar con las necesidades de los hijos. La actitud y las reacciones del padre delante de determinadas dificultades provoca malestar e inestabilidad en los menores. También señala que las solicitudes de atención resultan excesivas y alejadas de las necesidades de los hijos. Presenta unas características de personalidad que generan la imposibilidad de modificar su posicionamiento como víctima en todo el proceso.

Concluye que la atribución de la guarda y custodia a la madre ha sido muy favorable para los menores, dado que la madre les aporta estabilidad psicológica y emocional que sus hijos requieren y que el régimen de visitas establecido es el que mejor responde a los intereses de los menores, valorando que existe una relación de afecto mutuo que hay que preservar. Esta afirmación es relevante por cuanto contradice la conclusión de los peritos de la parte demandante de la falta de ambivalencia en los menores, conclusión que tampoco comparte la perito de designación judicial.

Debe considerarse como relevantes también los informes del Punto de Encuentro en los que se da cuenta de su intervención, con la programación de tres visitas del padre con sus hijos. La primera de ellas fue el 1 de septiembre de 2021, de media hora de duración. En la descripción del desarrollo de la visita se muestra como en un principio los dos hijos que acudieron se mostraron reacios al contacto con su padre, pero que la situación fue evolucionando de forma favorable, terminando inmersos en el juego y manifestando su conformidad con una nueva visita para el sábado siguiente de 45 minutos.

Las otras dos visitas no pudieron realizarse con normalidad por la oposición de los menores. En la primera de ellas la madre, informada del cambio de actitud de los menores, manifiesta que ellos no quieren venir, «¿para qué sirve venir a jugar con el padre si no va a cambiar nada?». En la segunda, que tampoco tuvo un resultado positivo. Se recoge en el informe la manifestación de la madre cuando fue a recoger a los menores: «La madre comenta que han llegado a este Servicio de "rebote" porque no los querían en otros y que no se tiene en cuenta el estado emocional de los menores. Que sabe que el padre no va a cambiar y que está preocupada ya que no se le hace caso a los menores y teme que al final todo acabe con algún suceso grave».

A la vista del resultado de las visitas, se acuerda su suspensión y la elaboración de un plan de trabajo consistente en entrevistas semanales con los menores, por separado con cada uno de ellos, y reuniones periódicas con el padre y con la madre, a lo que ambos se muestran de acuerdo. Sobre la actitud de los menores en estas entrevistas, se hace constar que «En general, los menores expresan su cansancio y hastío por haber tenido que contar, en numerosas ocasiones, su historia a diferentes profesionales, por el proceso judicial, que parece no acabar, y por el hecho de que no se les tengan en cuenta. Se trabaja el recuerdo de los momentos positivos vividos con el padre, a través de historias que Iván ha contado previamente».

En fecha 2 de febrero de 2022 se elabora un informe final en el que se indica que se acuerda cesar en la intervención a la vista de la falta de resultados positivos. Sobre la actuación con los menores debemos destacar lo siguiente:

«A lo largo de las diferentes sesiones se les ha ofrecido a los menores un espacio de expresión de emociones, de autoconocimiento y de revisión de momentos positivos vividos con el padre, y se ha intentado que estos se pudieran comunicar, de forma indirecta, con él. A lo largo de las sesiones, los menores han solicitado al padre que no les salude por la calle, que no les grabe en vídeo y que no acuda a los entrenamientos de baloncesto. Se les propuso a los tres menores enviar un mensaje al padre, ya fuera escrito o en cualquier otro formato deseado, buscando una comunicación más profunda y directa con él. Solamente Leandro aceptó la propuesta y le escribió una carta a su padre, tal y como se recogió en el anterior informe. Tras esta carta, el menor ha expresado no tener nada más que decirle a su padre».

Respecto a la carta, debemos destacar que el menor pidió que el padre no se quedara la carta porque la usaría para el juicio.

Sobre la actitud de los padres, se indica que se muestran facilitadores de la intervención del equipo técnico y que ambos presentan una fuerte desconfianza hacia el otro, niveles de implicación emocional en el conflicto y una posición severa en cuanto a la responsabilidad del otro en el problema.

En sus conclusiones, se muestra la preocupación del servicio porque se pueda agravar la desvinculación y el rechazo que los menores sienten hacia el progenitor e indica;

« (...) se valora necesario e imprescindible que ambos progenitores retomen la comunicación y la habilidad que un día tuvieron para llegar a acuerdos y tomar decisiones conjuntas respecto a los intereses de sus hijos, pasando de sus posiciones y creencias respecto al otro, a poner en el centro un modelo de resolución de conflictos y de comunicación asertiva entre adultos que sirva como imagen a los menores. Pudiendo, de esta manera, atender las preocupaciones de ambos sobre el estado emocional de sus hijos y ofrecerles, en un futuro, las bases para que deseen retomar el contacto con su padre. Por lo tanto, se propone que se deriven, a ambos progenitores, a un Servicio de Mediación Familiar o de Coordinación de Parentalidad».

Se trata de una conclusión similar a la alcanzada por la perito judicial en su informe, si bien debe destacarse del contenido de estos informes la escasa predisposición de la madre a que se produzca un acercamiento de los menores con su padre, al no considerar posible la reversión de la situación.

En este sentido es de destacar el informe elaborado por la psicóloga D.ª Belinda quien presta sus servicios de la Unidad Comunitaria de Salud Mental de la Infancia y la Adolescencia (UCSMIA), quien intervino en relación con el hijo de menor edad como consecuencia de una derivación por parte de la orientadora escolar.

En el informe se hace constar que su intervención se prolongó desde agosto de 2021 a junio de 2022. Expresa en su informe que en esta última fecha el menor presentaba sintomatología ansiosa, un malestar emocional significativo secundario a la situación familiar del momento y que iba aumentando con el trabajo terapéutico, de manera que la evolución del menor no fue satisfactoria.

Sobre los motivos que provocaron esa situación se manifiesta en los siguientes términos:

«Esta situación de aumento de sintomatología, según mi criterio, venía propiciada por la siguiente situación: 1 de los objetivos terapéuticos trabajados consistía en propiciar una relación más fluida y normalizada con su progenitor no custodio, con quien la relación estaba muy deteriorada por la historia personal familiar vivida. Para poder acercarnos a este objetivo se vio como indispensable la colaboración materna, quien en un principio aceptó, pero su angustia a que su hijo pudiera pasar por una experiencia con una decepción con su padre coma la bloqueó y renunció a poder intentarlo ya que consideraba que ya se había hecho en muchas otras ocasiones sin resultado óptimo.

La no disponibilidad a poder trabajar la vinculación con el padre conjuntamente con el entorno materno repercutió en las sesiones ya que Leandro por un lado expresaba cierta predisposición a poder hacerlo pero Por otro lado sentía que traicionaba a su madre y hermanos con esta actuación; esta confrontación de emociones le aumentó la sintomatología ansiosa y la reticencia a un mayor acercamiento con su progenitor.

Ambos progenitores desde su punto de vista querían proteger y actuar en beneficio de su hijo coma pero estos puntos de vista entre ellos eran totalmente contradictorios repercutiendo al final en la relación entre padre-hijo. Ambos se mostraron preocupados por la situación emocional durante todo el proceso».

La psicóloga ha comparecido a declarar en calidad de testigo en esta alzada, ratificándose en el contenido de su informe, en la necesidad de colaboración de la madre y en la situación del menor que, en los términos utilizados por la testigo, precisa autorización emocional de la madre para poder relacionarse con el padre. Expresó su criterio de que aunque la madre no verbalice al menor que no le gusta que esté con el padre, él lo nota. Sobre las razones que justifican la actuación de la madre expresó que realmente cree que el padre volverá a decepcionar a su hijo y por angustia, se oponía, a la relación.

También manifestó que el menor mostró predisposición leve a trabajar el acercamiento con su padre y que se produjo en acercamiento a través de la comunicación mediante cartas. Debe destacarse que una de estas cartas es aportada por la parte apelante en esta alzada, en una actuación que no puede considerarse adecuada, teniendo en cuenta las continuas quejas que los menores manifiestan sobre las grabaciones que realiza el padre y de su utilización en los diversos procedimientos en los que, por el desarrollo de la relación familiar, se han iniciado.

Los menores han sido nuevamente explorados en el procedimiento y han vuelto a expresar su radical oposición a relacionarse con su padre, reiterando los motivos que han expresado en otras exploraciones y que, conforme resulta de los informes técnicos obrantes en los autos y en las propias conclusiones de la perito judicial, no resultan justificativos de la absoluta falta de relación existente.

Con una valoración conjunta de toda la prueba practicada en el procedimiento se puede concluir que subsisten en este momento los motivos que se apreciaron en el momento de dictarse la sentencia por la que se acordó el cambio de guarda y custodia. Por un lado, la persistencia del padre con actuaciones que no favorecen la recuperación de las relaciones con sus hijos, derivadas de una rigidez que se expresa en los informes de los técnicos que han intervenido en la relación, de la que es muestra, por ejemplo, la aportación de la carta escrita por el hijo menor en el curso de un proceso en el que se intentaba la recuperación de la relación. Por otro, la actuación de la madre que, acentuando el factor de riesgo ya percibido en el anterior procedimiento de modificación de medidas, no ha sido facilitadora de la relación de sus hijos con su padre, dejando a los menores elegir la oportunidad o no de dar un cumplimiento al régimen de visitas establecido en la sentencia. En los términos que se expresó la psicóloga que intervino en el acto de la vista celebrada en esta alzada, es la angustia a que la relación fracase lo que motiva la actuación de la madre con la voluntad, que no se estima justificada, de proteger a sus hijos.

A lo anterior debe añadirse la mala relación entre los progenitores, expresada por la perito judicial y manifestada también en los informes del Punto de Encuentro, mala relación que perjudica la de los progenitores con sus hijos habiendo llegado al punto de perderse prácticamente el contacto del padre con sus hijos.

En este punto es cuando debemos preguntarnos si es procedente acceder al cambio de custodia que reclama la parte demandante. Para fundamentar su petición se aportan los informes psicológicos que han sido mencionados más arriba. No puede olvidarse que los peritos no han tratado a los menores y que, por tanto, no han podido calibrar si la medida drástica que proponen es factible, en la situación en la que se encuentran, y si podría ser realmente beneficiosa para ellos, siendo éste el criterio que debe guiar cualquier decisión que se adopte.

No se considera adecuado al interés de los menores adoptar el cambio de custodia teniendo en cuenta, por un lado, que persiste en la situación del padre la falta de habilidades en para el trato con sus hijos, tal y como se expresa en sus conclusiones por la perito judicial, y, por otro, en la edad de los menores y en la radical oposición que han mantenido de forma continuada desde hace tiempo, lo que hace previsible que el intento de cambio de custodia pueda fracasar.

Esto no debe conducir sin más a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida pues, conforme se ha puesto de manifiesto, el régimen de visitas establecido no se cumple y se ha interrumpido sin que concurran razones objetivas que permitan concluir que la relación del padre con sus hijos pueda serles perjudicial o entrañe algún peligro, lo que está causando un perjuicio a los menores. Es el propio interés de los menores, puesto de relieve a través de los informes obrantes en los autos, el que reclama que se dispongan nuevas actuaciones con la finalidad de favorecer la recuperación del vínculo de los menores con su padre.

En línea con lo que expresa la perito judicial en su informe y con lo que sugieren el Punto de Encuentro, es preciso acordar que los padres sigan una terapia por parte del psicólogo que se designe, con formación en terapia familiar y, si es posible, en coordinación de parentalidad, cuyos honorarios deberán ser sufragados por ambos progenitores, con la finalidad de solventar los problemas de comunicación que existen entre ellos dirigida a que puedan desarrollar de manera eficaz su rol como padre y madre, situando el interés de los hijos en el centro de su relación. En el curso de esa terapia se estudiará la procedencia de incluir a los menores en ella con la finalidad de que puedan recuperar de forma progresiva la relación con el padre siendo el objetivo el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia. El inicio de la relación deberá realizarse en la manera progresiva en la forma en que el profesional designado estime de mayor eficacia para la finalidad restauradora de la relación, pudiendo, si se estima preciso, interesarse la colaboración del Punto de Encuentro.

Los progenitores deberán comprometerse con las pautas que por el profesional designado de acuerden con la finalidad de alcanzar el objetivo propuesto, debiendo recordarse a la madre que debe facilitar la relación del padre con sus hijos.

SEXTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.