Sentencia Civil 229/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 275/2008 de 28 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00229/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 229/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION 275/2008, entre partes, de una como recurrente Dª. Elena , Dª. Begoña Y Dª. Ana , representadas por el Procurador D. CARLOS SACRISTAN CARRERO, dirigidas por el Letrado D. JUAN JOSE CALVO MARTIN y de otra como recurrida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 , representada por la Procuradora Dª. CANDELAS GONZALEZ BERMEJO y dirigida por el Letrado D. JOSE MIGUEL CABANILLAS ARIAS.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 11 de Julio de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, desestimando la demanda presentada por Dña Elena , Dña. Begoña y Dña Ana , representadas por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendidas por el Letrado D. Juan José Calvo Martín, contra la Comunidad de propietarios de los nº NUM000 y NUM001 de la C/ CALLE000 de Ávila, representada por la Procuradora Dña Candelas González Bermejo y defendido por el Letrado D. José Miguel Cabanillas, absuelvo de la misma a la parte demandada con expresa condena en costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de las demandantes de primer grado doña Elena , Dª Begoña y Dª Ana , pidiendo su revocación, y se estime su demanda, rectora de este procedimiento, en la que solicitó se declarase la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada sita en la C/ CALLE000 núms. NUM000 - NUM001 de Ávila en fechas 15 de Mayo de 2007, bajo el epígrafe del orden día, estudio e instalación de ascensor, acuerdos que procedan; y también la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta que tuvo lugar el 25 de Septiembre de 2007, bajo el epígrafe nº 2 del Orden del día, estudio, instalación de ascensor, ratificación acuerdo instalación, acuerdos que procedan.

Por último solicitó la parte apelante, en su demanda, que se declarase que las aquí recurrentes, de conformidad con lo que dispone el Art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , no vendrían obligadas por tales acuerdos a hacer frente a los gastos de instalación ni a los del mantenimiento del ascensor, sin perjuicio de lo preceptuado en el párrafo 2º del nº 2 del citado Art. 11 de la citada Ley .

Del análisis de todo lo actuado, han quedado probados en las actuaciones los siguientes datos:

1º) Que la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 núms. NUM000 - NUM001 de Ávila está compuesta de 28 miembros que forman parte de la misma, con derecho a voto.

2º) Que las tres demandantes en la instancia, son propietarias, dos de ellas para su sociedad conyugal, de pisos bajos en la citada Comunidad de Propietarios, y lo acreditan aportando sus títulos de propiedad.

3º) Que una gran parte de los miembros de esa Comunidad son personas mayores de 65 años, existiendo varios de ellos con enfermedades que les impiden o dificultan subir escaleras y, que, se ha probado pericialmente, que el edificio donde residen los comunitarios, se trata de bloques con una edad superior a 30 años, desarrollados en cuatro plantas sobre la rasante de la calle, a los que se accede por dos portales, concretamente los ubicados en los núms. NUM000 y NUM001 de la C/ CALLE000 , teniendo cada uno escaleras que dan acceso a las distintas plantas, siendo su pendiente excesiva, no siendo constante el desarrollo de cada tramo, estando el ancho y el alto de cada peldaño fuera de toda normativa al tener variaciones entre el 80 y el 88%. Cada peldaño tiene una medida de huella y una longitud distinta. El uso de esa escalera, pues, constituye una barrera arquitectónica para personas mayores de 65 años, para personas con cualquier minusvalía física, y, en general, para cualquier persona, siendo imposible circular por esas escaleras con sillas porta-bebes o carritos de compra, sin levantarlas del plano de apoyo.

En definitiva, las escaleras condicionan el acceso adecuado a las viviendas (folios 160 y ss).

4º) En orden a las Asambleas de Propietarios, para la aprobación de la instalación de un ascensor, en cada inmueble, para beneficio de los propietarios, constan los siguientes datos:

a) En fecha 19 de Febrero de 2007 se convocó a los propietarios de la Comunidad a celebrar una asamblea ordinaria que efectivamente se celebró el 5 de Marzo de 2007. En el punto 7º del orden del día se anunció que se iba a tratar el estudio de instalación de ascensor, acuerdos que procedieran (vid folio 83).

En esa Junta de Propietarios que se celebró el día en que se había anunciado consta lo que sigue: "Según solicitud de Asambleas anteriores se había solicitado presupuestos para ver la viabilidad de la instalación del ascensor; se presenta a estudio el presupuesto de Ascensores Zener por un importe de 136.740,80 €.

Una vez analizadas las preguntas realizadas por los vecinos sobre la instalación del mismo y acuerdos necesarios para la instalación, se aprueba convocar una nueva Asamblea en el Portal de la Comunidad, con el objeto de ver cómo sería la instalación del mismo "in situ", convocando a su vez a la Empresa Zener para que explique cómo sería su instalación".

A esta Asamblea celebrada el 5 de Marzo de 2007 asistieron, entre otros vecinos, la demandante doña Begoña , y el esposo de la también demandante Doña Elena , D. Benito (vid folios 84 y 89, en relación al folio 15).

b) En desarrollo de lo acordado en la Asamblea anterior, en fecha 10 de Mayo de 2007 se convocó a los propietarios de la Comunidad a celebrar otra asamblea el 15 de Mayo de 2007 con el único orden del día de "estudio instalación ascensor, acuerdos que procedan", la cual se celebró en la fecha citada (folios 88 y 89).

A esta reunión asistieron dos personas en representación de la empresa Zener, Sres. Ildefonso y Jesús María , describiendo la obra a realizar, datos técnicos de la instalación y revisión de los patios por los que trascurriría el ascensor, analizando la viabilidad de la instalación.

Se aprobó por unanimidad que los gastos de mantenimiento y conservación del ascensor fueran pagados por todos los propietarios de viviendas según su coeficiente de participación.

En cambio, por los gastos de instalación se acordó fijar una derrama, a cargo de los propietarios, pero estableciendo que un 50% de estos gastos deberían soportarles sólo los propietarios de las plantas NUM002 , NUM003 y NUM004 , salvando de pago a los vecinos de los locales y pisos bajos (folio 89).

c) Como se opusieran al acuerdo adoptado, por una parte el vecino D. Jose Ignacio ; y por otra las aquí recurrentes doña Begoña y doña Elena (folios 93 y 94), en fecha 1 de Septiembre de 2007 se volvió a convocar a los propietarios de la Comunidad a celebrar una Asamblea el 25 de Septiembre de 2007 (folio 96), que se celebró efectivamente este día: el orden del día fue la lectura del acta de la Asamblea anterior, el estudio instalación ascensor, ratificación acuerdo de instalación, acuerdos que procedieran, y ruegos y preguntas.

En esta Asamblea se aprobó con 12 votos a favor y 3 en contra, la instalación del ascensor "y que se reparta su pago (se entiende por la instalación) según coeficiente de participación, incluyendo a todos los vecinos.

A esta Asamblea acudió doña Begoña , acudieron personalmente 14 vecinos, sumando el total del coeficiente de asistentes el 51,61%.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso invoca la defensa de las recurrentes que en la convocatoria a la Asamblea de fecha 15 de Mayo de 2007, referente al "estudio-instalación de ascensor, acuerdos que procedan" no se acompañó informe alguno que ilustrara a sus defendidas sobre el coste del ascensor, y el lugar por donde iba a discurrir, para evitar de forma intencionada el conocimiento de las personas que se vieran afectadas con la instalación.

El motivo del recurso tiene que ser necesariamente rechazado, pues la propia parte que recurre, al folio 198 vuelto, hace constar: "No discutimos que la CONVOCATORIA A LAS JUNTAS se hubiera llevado a cabo de manera correcta......" Luego admite que todas las recurrentes fueron convocadas a la Asamblea de fecha 15 de Mayo de 2007, que conocían el tema que se iba a tratar pues dos de ellas habían asistido a la Asamblea de 5 de Marzo de 20007, por lo que conocían el presupuesto y que en la de 15 de Mayo de 2007 iban a venir las personas designadas por la Empresa Zener para dar a conocer el lugar exacto por donde iba a instalarse cada ascensor, con lo que si no asistieron fue por su propia voluntad, al estar correctamente citadas, como la propia parte apelante reconoce.

La notificación de los acuerdos adoptados es evidente que les conocieron porque precisamente les impugnan; y si les impugnan es que tuvieron conocimiento cabal de los mismos, aunque no asistieran dos de los actoras a la Asamblea.

Y, sobre esta particular, se hace imprescindible recoger lo que dispone el Art. 17-1ª párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal , según reforma operada por Ley 8/1999 de 6 de Abril , que prevé: El establecimiento ... de los servicios de ascensor ... u otros servicios de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Y se pormenoriza que, a los efectos establecidos en los anteriores párrafos, SE COMPUTARAN COMO VOTOS FAVORABLES los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el Art. 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia a la recepción.

Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esa norma OBLIGAN A TODOS LOS PROPIETARIOS.

Visto lo anterior, es claro que existió "quorum" más que suficiente para los acuerdos que se adoptaron en la Asamblea de fecha 15 de Mayo de 2007, que precisamente tenía por objeto informar sobre los datos técnicos de la instalación, siendo ya conocido su importe en la Asamblea de fecha 5 de Marzo de 2007, a la que asistieron dos de los recurrentes, por lo que el motivo del recurso se rechaza en su totalidad.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, que viene referido a que los asistentes a la Asamblea de 15 de Mayo de 2007 no alcanzó las 3/5 partes de los propietarios, ya ha sido contestado, pues los ausentes no discrepantes se les considera como votos favorables, lo cual supone un "quorum" cercano a la unanimidad, de no ser impugnado el acuerdo por los recurrentes. De 28 propietarios, 25 son favorables a la instalación del ascensor y al abono de su instalación teniéndose en cuenta los coeficientes de propiedad, alcanzando por supuesto a las recurrentes, aunque sean propietarias de pisos bajos. Por ello su coeficiente de participación es menor que los demás propietarios de pisos en plantas superiores, y se ven beneficiados con un inmueble que tiene ascensor, lo que antes no tenía, revalorizando, no poco, cada una de las viviendas.

Existe pues voto favorable de las 3/5 partes del total de los propietarios y además representan 3/5 partes de las cuotas de participación.

En prueba testifical se acreditó por todos los vecinos que depusieron en el acto del juicio, que fueron citados a las Asambleas por correo, y que se les notificó los acuerdos adoptados.

El motivo del recurso se rechaza.

CUARTO.- Parecido rechazo tiene que realizarse respecto a la petición de nulidad de los acuerdos adoptados en la Asamblea de 25 de Septiembre de 2007.

Considera la parte apelante que no se anunció correctamente en el orden del día, que se iba a modificar lo acordado en la Asamblea de fecha 15 de Mayo de 2007 sobre el abono de los gastos de instalación del ascensor que, de ser abonado por los propietarios de las plantas superiores, excluyendo a los bajos y a los locales, se acordó que sería a tenor de los coeficientes de participación, incluidos los propietarios de los pisos bajos.

El motivo del recurso, asimismo, es improsperable, pues constituida válidamente la Junta de Propietarios, como en el presente caso ocurre, el acuerdo de instalación de ascensor, y su abono conforme a las cuotas de participación de cada propietario, es un acuerdo totalmente ajustado a la LPH (vid Art. 9-1 -e).

Lo que late de la impugnación que se realiza es que los propietarios de los pisos bajos no quieren pagar su parte en la instalación de los ascensores, ni los gastos de su mantenimiento y conservación.

Sin embargo, ello no es ajustado a derecho, pues el Art. 9-2 de la LPH prevé que para la aplicación de las reglas establecidas en el apartado 1 (entre las que se encuentran las de las de contribuir, con arreglo a las cuotas de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido para los servicios del inmueble que no sean susceptibles de individualización) se reputarán generales los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales SIN QUE LA NO UTILIZACIÓN DE UN SERVICIO EXIMA de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el Art. 11.2 de esa Ley .

El orden del día en la convocatoria fue suficiente, pues se hizo constar que se trataría del estudio-instalación del ascensor. Los vecinos ya conocían todo el "iter" que ese acuerdo comportaba, y en la Asamblea de 25 de Septiembre de 2007, se iba a tratar precisamente sobre la forma de pago de la instalación.

El querer "cerrar los ojos" ante esta convocatoria, y ante los acuerdos adoptados, no supone la exoneración de los recurrentes de su obligación de pago.

La hipotética liberación que pudiera pretenderse por la parte apelante, en función de la no utilización de un determinado servicio, no puede ser amparada, si no existe exoneración estatutaria o acuerdo unánime de los copropietarios (vid S.T.S de 25 de Junio de 1.984 y 22 de Mayo de 2008; AP de Valencia, Sección 11 de 23 de Enero de 2008; AP de Cantabria, sección 4ª de 9 de Enero de 2008; AP de Valladolid, sección 3ª de 18 de Octubre de 2007 y AP de Madrid Sección 12 de 19 de Septiembre de 2007 ).

Por todo ello, el motivo del recurso se desestima.

QUINTO.- Por último, considera la parte apelante ser de aplicación al caso estudiado el Art. 11 de la Ley de Propiedad horizontal, ya que prevé que ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble, según su naturaleza y características.

El precepto citado pues, se refiere a servicios o mejoras no exigibles para la adecuada habitabilidad del inmueble.

Sin embargo, el Art. 17-1, párrafo 2º se refiere más específicamente al establecimiento de los servicios de ascensor ........ u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo o de los estatutos.

El Art. 11 no se considera aplicable al presente caso, pues se refiere a nuevas instalaciones no requeridas para la adecuada habitabilidad del inmueble; y en cambio, en el presente caso, el ascensor, dada la edad, enfermedad, minusvalía, etc de los copropietarios, se considera por la Sala, un servicio necesario para la habitabilidad del inmueble, y por ello se prevé un acuerdo mayoritario de los titulares de los pisos; 3/5 partes del total de propietarios que, a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación.

La instalación de los ascensores supone un servicio común necesario para la habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble que conforman la Comunidad de Propietarios (vid SAP Burgos de 12 de Febrero de 2007 ), siendo de aplicación directa el Art. 17 de la LPH , vinculando el acuerdo adoptado a todos los propietarios de viviendas que conforman la Comunidad de Propietarios; no es una simple mejora (vid Ss. T.S 22 de Septiembre de 1999 y 28 de Septiembre de 2006 ).

Por último la parte recurrente no acredita que la instalación de tal servicio afecte a la vivienda de las propietarias disidentes, ni siquiera se demuestra que las limite la luz en alguna habitación.

Por todo ello, esta Sala acepta los acertados razonamientos recogidos en la bien elaborada Sentencia recurrida, que les hace propios, desestimando por ello el motivo del recurso, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

SEXTO.- Por último, considera la parte apelante que, caso de desestimar la Sala el recurso de apelación, no se deberían imponer las costas del juicio a las recurrentes dada su avanzada edad, su titularidad de las viviendas desde casi la construcción de las edificaciones, su adquisición de los pisos bajos de la Comunidad, su precaria situación económica y las dudas que podrían suscitarse en orden a la aplicación de los arts. 11 y 17 de la LPH .

El motivo del recurso no puede ser atendido, pues de 28 propietarios que integran la Comunidad de Propietarios, 25 de ellos consideran necesaria la instalación de los ascensores, por la edad de los propietarios, por la mala calidad del acceso por las escaleras, por la minusvalía de algún ocupante de los pisos, porque los acuerdos y su adopción, al menos, tuvieron que necesitar la Convocatoria y celebración de tres Asambleas para atender a todas las reclamaciones que se hacían por algunos vecinos, sin contar otras asambleas en que ya se había tratado el tema.

Además, conocían las recurrentes las convocatorias, conocían el resultado de los acuerdos, teniendo, incluso la parte que apela, que reconocer estos hechos, por lo que la Sentencia recurrida se confirma incluso en este punto; imponiéndose las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el Art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Begoña , Dª. Elena y Dª. Ana contra la Sentencia de fecha 11 de Julio de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ávila en el procedimiento ordinario nº 3/08, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.