Sentencia Civil 790/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 322/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante GARI Y MULET CONSULTING, que se dedica a la intermediación en la compra y venta de inmuebles, recibió el encargo en exclusiva de los demandados Sres. Santos y María Luisa de vender un inmueble de su propiedad en la localidad de Algaida, fijándose un precio de venta de 90.000 €, una comisión del 8% y un plazo inicial de seis meses. Relataba la demandante que el 9 de diciembre de 2020 realizó una visita al inmueble con D. Benjamín, que este manifestó su interés en comprar el inmueble, que el mismo tenía en aquel momento un precio publicado de 80.000 € pues así lo habían comunicado los vendedores, que al contactar telefónicamente con la Sra. María Luisa esta manifestó que había decidido pedir 85.000 €, que el Sr. Benjamín se mostró conforme con este precio, y que sin embargo finalmente la Sra. María Luisa rechazó autorizar la venta, manifestando que tenía un posible cliente amigo suyo que compraría el solar por 72.000 €. Así las cosas, alegaba la demandante que los demandados han evitado con su actuación el pago de la comisión pactada, aprovechándose de las gestiones profesionales realizadas e incumpliendo el vínculo contractual existente, por lo que solicitaba que se les condenase al pago del importe de la comisión, 8.228 €.

Los demandados se opusieron al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: que transcurrido un año desde la entrevista que mantuvieron con la demandante, sin haber esta obtenido cliente alguno, se le comunicó en la propia oficina que habían contratado con otra inmobiliaria, dándose así por finalizada la relación; que prueba de ello es que en 2018 firmaron una exclusiva con otra inmobiliaria; que se niega que la demandante captase al cliente Sr. Benjamín; que hasta el momento no se ha formalizado escritura de compraventa sobre el inmueble, habiendo otorgado un contrato de arras en julio de 2021 con otro cliente diferente; y que en definitiva la demandante habría realizado unos trabajos de simple gestión que no llegaron a materializarse en la venta del inmueble.

La sentencia considera justificado que la demandante captó como cliente al Sr. Benjamín, pero desestima íntegramente la demanda, razonando que: (i) el contrato suscrito por las partes " exige la perfección del contrato, con el consenso de las partes, en los términos previstos en el artículo 1262 cc , y está claro que el contrato no llegó a perfeccionarse, ante la negativa de la parte vendedora a la formalización del contrato de opción de compra, con el cliente, SR Benjamín que le presentó la actora "; (ii) por otro lado, no se acredita " que la persona con la que los demandados formalizaron un contrato de arras sea un cliente captado por la entidad actora"; y (iii) además, la formalización del contrato de arras en julio de 2021 tuvo lugar después de que las partes hubieran venido a dar por resuelto el contrato en virtud de las comunicaciones que se intercambiaron en enero de 2021.

Interpone recurso de apelación la demandante, con base en los siguientes argumentos: 1.º) la venta no llegó a producirse a consecuencia del mero desistimiento de la vendedora, quien se negó a aceptar una oferta de compra ajustada al encargo sin que hubiera justa causa para ello; 2.º) la motivación de la sentencia es demasiado escueta y además errónea, al no haber ponderado el incumplimiento de la vendedora por su negativa a celebrar la compraventa; y 3.º) es claro que el tercero que firmó el contrato de arras en julio de 2021 no fue facilitado por ella, y no se reclama la comisión derivada de estas arras, pero la actuación anterior de la demandada, desistiendo de la venta al Sr. Benjamín sin justa causa, supone un incumplimiento del contrato de mediación y del pacto de exclusividad.

Los demandados se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Supuesta falta de motivación

Comenzando por razones sistemáticas con el examen del motivo relativo a la insuficiente motivación que se achaca por la apelante a la sentencia, conviene recordar que el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC") establece que " las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En cuanto al deber de motivación y su infracción (falta de motivación o motivación insuficiente), es doctrina jurisprudencial que exponen, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo 228/2015, de 7 de mayo, 460/2020, de 3 de septiembre y 1203/2023, de 21 de julio, que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 LEC (cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla.

En el supuesto de autos, el examen de la resolución apelada permite constatar que la fundamentación contenida en la misma satisface las exigencias legales y jurisprudenciales, al expresar las razones fácticas y jurídicas que dan lugar al fallo, en síntesis, como antes se exponía, que la demandante no habría llegado a devengar su comisión de acuerdo con los términos del contrato por ella suscrito, pues no llegó a formalizarse la compraventa con el comprador presentado por la demandante, y en cuanto al comprador con el que se suscribieron las arras, no fue presentado por la demandante; razones estas que la apelante ha podido discutir a través de su recurso, sin que como antes exponíamos quepa confundir la falta o insuficiencia de la motivación con la disconformidad de la parte acerca de los argumentos empleados en la resolución judicial para sustentar la decisión adoptada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El devengo de la comisión en el contrato de mediación inmobiliaria

Según expone la Sentencia del Tribunal Supremo 448/2014, de 30 de julio, con cita de las de 21 de octubre de 2000 y 12 de junio de 2007, y de otras anteriores, en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999); de manera que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso. La mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la Sentencia de 20 de mayo de 2004, el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente. La función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente.

CUARTO.- Hechos relevantes para la resolución de la controversia

En orden a la resolución del litigio deberá relacionarse una serie de hechos acerca de los cuales se muestran parcialmente conformes las partes, y que en todo caso se consideran justificados en virtud del examen de las pruebas practicadas:

1.º) Los Sres. Santos y María Luisa suscribieron un, así denominado, " contrato de mediación. Documento de encargo", con GARI Y MULET CONSULTING (documento n.º 2 de la demanda y n.º 3 de la contestación), para la venta de un solar sito en Algaida, CALLE000, n.º NUM000, finca registral n.º NUM001, por un precio de 90.000 €. La fecha del contrato que se recoge impresa es la de 11 de enero de 2017, si bien aparece escrita a mano sobre los dos últimos guarismos la cifra 8. En el documento se recoge impresa la mención " ¿Tiene carácter de exclusiva?", seguidamente manuscrita la palabra " no" tachada, y a continuación también manuscrita la palabra " sí". A continuación se incluye la mención " Plazo" y manuscrito, " 6 meses"; y la mención " HO NORARIOS ", y manuscrito, " 8% comisión precio de venta".

En el documento figuran seguidamente impresas las " condiciones", siendo las más relevantes por cuanto ahora importa las siguientes:

" SEGUNDA.- El derecho a percibir la comisión surgirá al perfeccionarse el negocio a que se refiere este encargo, ya sea, mediante contrato de arras o de opción de compra o de cualquier otra figura jurídica, aún cuando con posteridad se resolviera por mutuo disenso o incumplimiento de las partes (compradora y vendedora). Si la causa de resolución fuera imputable al Agente, no tendrá derecho al percibo de comisión alguna. El Agente podrá detraer su comisión de la cantidad recibida.

TERCERA.- El Agente tendrá derecho a percibir la comisión si el negocio se perfeccionase o realizase a favor de parientes de las personas que el Agente hubiere presentado como presuntos contratantes o de entidades en las que participasen éstos o aquellos y aunque la transmisión se realizase en forma diferente a la expresada en esta nota (en las ventas, como permuta, donación, aportación societaria, etc...; y en los traspasos, como arriendo, regencia, subarriendo, relación laboral, etc.)

(...) QUINTA.- Cuando el presente contrato tenga carácter de exclusiva, el plazo de la misma se prorrogará por iguales periodos sucesivos de la misma duración. Para la resolución de este contrato o exclusión de prórroga alguna será necesario preavisar a la otra parte mediante comunicación fehaciente.

SEXTA.- Para la optante o comitente, mediante la firma del presente documento, en su propio nombre e interés, faculta al Agente, en calidad de mediador inmobiliario, para suscribir un contrato de arras, opción de compra y/o compraventa de carácter privado para poder perfeccionar el negocio jurídico a que se refiere este encargo, a los únicos efectos de garantizar la seriedad del presunto contratante y el buen fin de la propia transacción inmobiliaria y, sin extralimitar las condiciones de este documento. El documento a firmar por el Agente, deberá adaptarse estrictamente a las condiciones del encargo si existiere conformidad en el objeto del contrato y en su precio, el documento vinculará a las partes. Las cantidades entregadas quedarán en su depósito y bajo su responsabilidad".

2.º) GARI Y MULET CONSULTING efectuó visitas con varios interesados en la compra del solar en fechas 11 de enero de 2018, 21 de enero de 2019 y 2 de abril de 2019 (documento n.º 9 de la demanda).

3.º) El 9 de diciembre de 2020 efectuó visita al inmueble con GARI Y MULET CONSULTING el Sr. Benjamín, mostrando inicialmente su interés en adquirir el mismo por 80.000 € (hoja de visita aportada como documento n.º 3 de la demanda) y luego por 85.000 € (carta de intenciones fechada el 17 de diciembre de 2020, que se aporta como documento n.º 7 de la demanda; y declaración testifical practicada en el acto del juicio).

4.º) GARI Y MULET CONSULTING comunicó mediante burofax de 11 de diciembre de 2020 a los Sres. Santos y María Luisa " que, atendiendo a su encargo de venta del solar de su propiedad (...) tenemos un cliente interesado en la compra ... que ofrece la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL EUROS (85.000 EUROS) y que ya desea firmar la escritura pública de compraventa" (documento n.º 4 de la demanda).

5.º) No constando respuesta al anterior burofax, GARI Y MULET CONSULTING remitió a los Sres. Santos y María Luisa otros dos el 18 de diciembre de 2020 y el 4 de enero de 2021, requiriéndoles para el pago de sus honorarios (documentos n.º 5 y 6 de la demanda).

6.º) Los Sres. Santos y María Luisa respondieron el 15 de enero de 2021, indicando (documento n.º 2 de la contestación):

" En contestación a sus múltiples burofaxes, tenemos a bien informarle que a día de hoy no nos une ningún tipo de relación contractual con usted ni ninguna empresa que pueda representar. En el año 2017 firmamos un contrato de exclusividad por un período de seis meses para la venta de la parcela situada en la c. Colomer del municipio de Algaida (Mallorca) el cual usted tenía ya redactado en sus oficinas de Algaida. Pasado dicho plazo sin que se vendiera la misma, el Sr. Santos, copropietario de la parcela, se dirigió a sus oficinas e informó verbalmente a la persona que había allí en ese momento que el contrato quedaba finalizado, a lo que recibió la respuesta de 'muy bien' sin que se le indicara que debiera hacerlo por escrito o por cualquier otra formalidad y teniendo en cuenta que el plazo estipulado en el contrato había ya vencido, se podía considerar finiquitado por el período transcurrido.

Pasados los años, sin que existiera ningún tipo de relación con su inmobiliaria, ahora, de repente, al tener conocimiento de una posible venta aparece manifestando que tiene un posible comprador y reclamando una factura por unos trabajos realizados o diciendo que tiene derecho a una comisión de una venta de la que nada tiene que ver. Pues bien, si usted publicita o ha acordado la compra-venta de nuestra parcela lo hace sin nuestro permiso y sin que lo sustente derecho alguno, pudiendo considerarse un posible delito.

(...) La factura emitida por su parte por el trabajo realizado o comisión solicitada no se sustenta ninguna realidad, ya que en la fecha actual, repetimos, no tiene ningún mandato nuestro para la venta de la mencionada parcela, es más, como ya se ha dicho nos dirigimos personalmente a sus oficinas para informar que rescindíamos el contrato que pudiera existir hace ya mucho tiempo y la persona responsable que estaba en ese momento, así lo aceptó".

QUINTO.- La vigencia del encargo

Sentado cuanto antecede, la primera cuestión a abordar en orden lógico es la relativa a si el contrato de mediación suscrito entre las partes continuaba vigente en el momento en que el Sr. Benjamín manifestó su intención de comprar el solar.

En este punto, la tesis de los demandados es que otorgaron en 2017 un encargo de venta en exclusiva a la demandante por un periodo de seis meses, y que pasado ese plazo sin que el inmueble hubiera sido vendido, comunicaron verbalmente a través de una visita efectuada en las oficinas de la demandante que no deseaban que el contrato se prorrogase, obteniendo una respuesta también verbal de conformidad por parte de la persona que se encontraba en la oficina, " sin que se le indicara que debiera hacerlo por escrito o cualquier otra formalidad". Frente a ello, la demandante sostiene que el encargo continuaba vigente.

Pues bien, habiendo admitido expresamente los demandados que el encargo en su inicio se confirió de manera exclusiva, entra en juego el apartado 5 de las condiciones generales del contrato, que como antes se indicó prevé la prórroga tácita de dicha exclusiva por periodos iguales al del encargo inicial, i.e., seis meses en este caso, salvo comunicación fehaciente que una de las partes dirija a la otra. Estipulación cuya incorporación al contrato y validez no ha sido cuestionada por los demandados.

Así las cosas, la carga de acreditar la revocación del encargo, o la existencia de una manifestación de voluntad de los demandados contraria a la prórroga del contrato, incumbía a estos, de acuerdo con las reglas generales de los apartados 1, 3 y 7 del artículo 217 LEC, al tratarse de uno de los hechos en que se sustenta su oposición, cuya eventual falta de prueba les perjudica, y respecto del cual gozan de disponibilidad y facilidad probatoria, no pudiendo imponerse a la mediadora la carga de probar un hecho negativo como sería la ausencia de revocación del encargo.

Pues bien, tal carga probatoria no puede considerarse adecuadamente alzada en este caso. Aun cuando se prescindiera de la exigencia contenida en el contrato de la realización de comunicación fehaciente o se entendiera que tal requisito tiene un alcance meramente ad probationem, lo cierto es que en orden a justificar la realidad de la visita que los demandados refieren a las oficinas de la demandante, contamos solo con la comunicación que estos remiten en enero de 2021 en respuesta a las repetidas reclamaciones de la demandante, una vez que el conflicto entre las partes ya se hallaba planteado. No entendemos que la circunstancia de que los demandados otorgaran encargo en exclusiva a otra agencia inmobiliaria en marzo de 2018 (documento n.º 4 de la contestación) constituya acreditación suficiente de la revocación del encargo a la demandante, al no constar que la existencia de este segundo encargo le fuese comunicada, ni que existiera relación de ninguna clase entre una y otra empresa (así, a contrario sensu, artículo 1.735 del Código Civil, según el cual " el nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido"). Y por otro lado, se otorgase el contrato entre las partes en enero de 2017 o bien en enero de 2018, lo cierto es que consta que la demandante fue realizando visitas al inmueble con diversos interesados en su compra, visitas que como antes se indicó aparecen fechadas en enero de 2018, enero de 2019 y abril de 2019, antes de la que efectuó con el Sr. Benjamín en diciembre de 2020, esto es, más allá del plazo inicial de seis meses pasado el cual sostienen los demandados que comunicaron su voluntad de dar por finalizado el contrato, lo que cuando menos quiere decir que la demandante continuó desplegando, bien que de manera intermitente, pero continuada en el tiempo y reiterada, su actividad tendente a lograr la venta. Por último, se han aportado las conversaciones mantenidas en diciembre de 2020 a través de la aplicación WhatsApp entre el representante de la demandante y el Sr. Santos (documento n.º 8 de la demanda), y si bien su contenido no sea especialmente expresivo, cuando menos cabe comprobar que a las reclamaciones efectuadas por aquel diciendo " noltros només feim sa feina que voltros mŽhos encartegareu", este indica " mostrem el que vàrem firmar i així sortire de dubtes", sin indicar que el encargo hubiera sido revocado tiempo atrás.

Por consiguiente, hemos de concluir que en el momento de formular el Sr. Benjamín su oferta de compra por el solar, el encargo conferido por los demandados a la demandante continuaba vigente.

SEXTO.- La perfección del negocio y la justa causa para la negativa a la venta

Así las cosas, la cuestión se plantea en los mismos términos en que se aborda por la resolución apelada, i.e., se trata de determinar si en este caso se habría producido una perfección del negocio que dé lugar al derecho de la agencia inmobiliaria a percibir su comisión. Los demandados sostienen que no es así puesto que no llegó a tener lugar la venta ni siquiera a suscribirse arras con el comprador presentado por la demandante, y ello era condición exigida conforme a los términos del contrato; mientras que la demandante considera que aun cuando es cierto que la venta no se efectuó, la negativa a vender de los demandados fue injustificada, por lo que su comisión se habría devengado.

Como antes expusimos, el contrato preveía en su condición 2.ª que " el derecho a percibir la comisión surgirá al perfeccionarse el negocio a que se refiere este encargo, ya sea, mediante contrato de arras o de opción de compra o de cualquier otra figura jurídica, aún cuando con posteridad se resolviera por mutuo disenso o incumplimiento de las partes (compradora y vendedora)"; y en su condición 3.ª que " el Agente tendrá derecho a percibir la comisión si el negocio se perfeccionase o realizase a favor de parientes de las personas que el Agente hubiere presentado como presuntos contratantes". No se apartaba por consiguiente lo pactado de la elaboración jurisprudencial acerca de esta clase de contratos, conforme a la cual el derecho a percibir la comisión por el agente surge cuando los actos de mediación dan lugar a que cristalice el acuerdo entre vendedor y comprador para la compraventa, aun cuando posteriormente la misma no llegue a consumarse.

En este caso, tal acuerdo no llegó a alcanzarse, pues es pacífico que los demandados manifestaron su negativa a efectuar la venta, no aceptando la oferta que el comprador presentado por la mediadora efectuó por un precio de 85.000 €.

La cuestión a resolver es por tanto si tal negativa debe ser reputada como injustificada y si, en tal caso, la empresa mediadora goza de derecho a la percepción de su comisión.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 16.ª) de 18 de noviembre de 2022, en un supuesto en el que el cliente del intermediario se negó a aceptar una oferta de compra ajustada al contrato de mediación obtenida por la agencia, ha entendido que " dado que las gestiones del intermediario fructificaron con la obtención de una oferta ajustada al contrato concertado con su cliente fechas antes de que este concluyera con éxito las suyas, el propietario autor del encargo, por imperativo de los artículos 1258 CC y 111-7 CCCat , carecía de justificación para rehusar la propuesta del intermediario, lo que habría producido la perfección de la enajenación objeto del encargo y, por extensión, el devengo de la retribución convenida", al considerar que conforme a las reglas comunes del tipo contractual a las que remitían en aquel caso las estipulaciones del contrato suscrito, " el intermediario tiene derecho a la retribución desde la perfección del negocio transmisivo objeto del encargo, para lo que se requiere únicamente 'el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato' ( art. 1262, primer párrafo, CC ), con la peculiaridad de que se equipara a la perfección del negocio la frustración del concurso de voluntades debida al rechazo por el cliente, carente de justa causa, de una oferta del intermediario ajustada al encargo".

Asumiendo el acogimiento de tal tesis, en todo caso lo que debería quedar justificado es que la oferta efectuada se ajustaba al encargo, y entendemos que en este caso ello no habría quedado acreditado, en la medida en que la oferta de compra efectuada era por un precio de 85.000 €, y de acuerdo con el contrato de mediación, el precio de venta fijado era de 90.000 €.

Acerca de este punto, la demandante alegó en su escrito inicial que los demandados se habían personado en la oficina para comunicar, dado que el inmueble no se conseguía vender, que el precio quedaba rebajado a 80.000 €. Por los demandados se ha negado este hecho, de manera expresa cuando menos en su escrito de oposición al recurso.

Entendemos que la carga de justificar que los demandados rebajaron el precio de venta inicialmente fijado en el encargo incumbía a la demandante, conforme a los apartados 1, 2 y 7 del artículo 217 LEC, al tratarse de uno de los hechos en que se funda su pretensión, cuya eventual falta de prueba le perjudica, y respecto del cual goza de la disponibilidad y facilidad probatoria, no pudiendo imponerse a los demandados la carga de probar un hecho negativo como sería el que no modificaron los términos del inicial encargo.

Entendemos que tal carga probatoria no ha sido adecuadamente alzada por la demandante. Esta alude en su escrito inicial a que el inmueble se estaba publicitando por 80.000 €, pero no aportó con la demanda documento alguno justificativo de tal extremo, y en la audiencia previa se rechazó la admisión del que pretendió presentar a tal efecto, sin que tal decisión haya sido objeto de controversia en el recurso de apelación. En todo caso, que la demandante hubiera llegado a publicar un anuncio en el que se ofertaba el inmueble por un precio inferior al contemplado en el documento de encargo no sería por sí solo justificativo de que contaba con la autorización de los demandantes a tal efecto. Por otro lado, ha de repararse en que conforme a los términos del contrato (condición 6.ª) la demandante estaba facultada para suscribir arras o incluso compraventa privada " para poder perfeccionar el negocio jurídico a que se refiere este encargo, a los únicos efectos de garantizar la seriedad del presunto contratante y el buen fin de la propia transacción inmobiliaria y, sin extralimitar las condiciones de este documento. El documento a firmar por el Agente, deberá adaptarse estrictamente a las condiciones del encargo si existiere conformidad en el objeto del contrato y en su precio, el documento vinculará a las partes". Habida cuenta de tal estipulación y de la que en similar sentido se recoge en la condición 7.ª para el supuesto de opción de compra, no deja de llamar la atención que, si la oferta efectuada por el Sr. Benjamín por 80.000 € se ajustaba como sostiene la demandante a las condiciones del encargo, no hiciera uso la demandante de esa facultad de suscribir arras, y en lugar de ello, según relata en su demanda, se pusiera en contacto con la vendedora, recabase su consentimiento para lo que ya sería en su tesis una oferta plenamente ajustada al encargo, transmitiera a continuación al posible comprador la exigencia de la vendedora de que el precio se fijara en 85.000 €, y comunicase finalmente a la vendedora la aceptación del comprador por 85.000 €, de nuevo en lugar de dar por cerrada la operación. Si realmente los demandados hubieran decidido rebajar el precio de venta a 80.000 €, bastaba con la oferta inicial del comprador por el referido importe para considerar perfeccionada la operación, de manera que el hecho de que con esa oferta de 80.000 € la demandante no diese por perfeccionada la operación, según el relato fáctico que ella misma realiza en su escrito inicial, nos permite inferir que este no era el precio por el cual estaba encargada la realización de la venta. Junto con ello, cabe ponderar que el Sr. Benjamín, al declarar en el juicio, manifiesta que él realizó una primera oferta por 80.000 €, que la vendedora pidió más y que entonces hizo otra oferta en firme por 85.000 €. Lo que el Sr. Benjamín no declara es que el precio por el que vio en un principio que se publicitaba el solar fuese de 80.000 €, ni parece que quepa presumir que en tal hipótesis estuviese dispuesto a pagar un precio superior sin más, ante la exigencia de la vendedora. Por el contrario, no parece descabellado aventurar que en un normal devenir de las cosas, esas ofertas del Sr. Benjamín primero por 80.000 € y luego por 85.000 €, se efectuasen partiendo de haberse comunicado o anunciado un inicial precio de venta superior, acaso el de 90.000 €, tratando el comprador por medio de esa negociación de obtener una rebaja o reducción del mismo.

Por todo ello, consideramos que en este caso la oferta de compra efectuada no se ajustaba a los términos del encargo, de manera que la negativa a la venta de los demandados no puede tacharse de injustificada, ni da lugar al derecho de la demandante a la percepción de su comisión.

Debe por consiguiente, con desestimación del recurso interpuesto, confirmarse la resolución apelada, si bien por fundamentos en parte diversos de los expuestos en la misma.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al desestimarse de manera total el recurso, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 LEC); acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).