Sentencia Civil 709/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 831/2022 de 28 de noviembre del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora exponía que:

"1. Mi mandante contrató como persona física un CRÉDITO AL CONSUMO, con la denominación TARJETA HALCÓN VIAJES.

2. La demandada WIZINK BANK, S.A. es una mercantil del sector financiero cuya actividad incluye este tipo de contratos desde aproximadamente el año 2019, quien ha pasado a ostentar la titularidad del contrato objeto de la presente demanda, así como es responsable de todos sus deberes y obligaciones. El titular inicial con quién contrató la demandante inicialmente fue BANCO POPULAR-E.

3. Aproximadamente en marzo de 2014, se ofreció a mi mandante la contratación de la tarjeta de crédito de pago aplazado TARJETA HALCÓN VIAJES, que daba acceso a una línea de crédito para atender los pagos generales del hogar en cuotas flexibles y con intereses muy bajos, haciendo hincapié en que la financiación estaba pre-concedida solo por el mero hecho de pedirla.

4. MODO DE VENTA. Cuando mi mandante se encontraba en su oficina habitual del Banco Popular-e, ahora Wizink Bank, realizando unas consultas al director de la sucursal, el mismo, le ofreció la contratación de la tarjeta de crédito HALCÓN VIAJES. Así pues, el director de la entidad le comunicó que mediante su contratación tendría acceso a dinero en efectivo siempre que lo necesitara y que podría hacer frente a sus gastos del hogar más habituales, pudiendo devolver el dinero dispuesto mediante cómodas cuotas mensuales de su elección, aplicándose unos intereses muy bajos a precio de mercado. A estos efectos, mi mandante, confiando en la oferta efectuada por el director de la sucursal de la entidad, accedió a la contratación de la mencionada tarjeta de crédito, sin que se le entregara copia del contrato ni de las condiciones generales de la contratación aplicables a la misma y, sin recibir por parte de la entidad información alguna sobre las cargas económicas y jurídicas que pudieran derivar de la misma.

De este modo, y sin que quepa duda alguna, la comercialización de la tarjeta de crédito se efectuó de forma rápida, casi automática sin que mi mandante no tuviera conocimiento del precio del producto contratado ni conocer las cargas económicas y jurídicas acarreadas por el mismo, por cuanto el director de la misma sucursal no le entregó copia para sí del contrato ni de las condiciones generales y particulares aplicables a la tarjeta de crédito, hecho que quedará acreditado a lo largo de este escrito.

5. Para la concesión de la tarjeta, la demandada no tuvo en cuenta la situación concreta de mi mandante, ni efectuó el oportuno estudio de riesgos que justificara un tipo de interés tan elevado; de modo que no se tuvieron en cuenta las circunstancias económicas concretas de mi mandante ni del uso de la financiación.

6. Como resultado, mi mandante convino un contrato de TARJETA DE CRÉDITO DE PAGO APLAZADO Y TIPO REVOLVENTE a partir de un contrato marco inicial, que vino utilizando con normalidad.

7. A raíz de la reciente Jurisprudencia habida sobre la protección de los consumidores ante condiciones generales de la contratación y, concretamente en estos productos de crédito-fácil, en relación con la abusividad de los tipos de interés y de las cláusulas y productos complementarios al objeto inicial del contrato, mi mandante reparó en que sus pagos no repercutían en la deuda como le habían dicho al contratar.

8. Por ello, en fecha 16 de julio de 2018 envió una RECLAMACIÓN PREVIA al Servicio de Atención al Cliente de WIZINK BANK, S.A. dejando constancia de su disconformidad con las cláusulas abusivas que contiene el mismo y argumentando, la falta de una buena praxis bancaria y de transparencia en la negociación por parte de la entidad, solicitando la documentación acreditativa de la relación contractual. Se acredita la reclamación mediante el DOCUMENTO 2.

9. La RECLAMACIÓN PREVIA fue respondida por la entidad en sentido de no aceptar la solicitud efectuada, sin entregar tampoco la documentación requerida, por lo que mi mandante se ha visto absolutamente privado de información que no es posible obtener de otro modo, circunstancia que justifica el porqué de la petición de documentación que se anuncia por OTROSI y que también se solicitará en el período probatorio. Se aporta la respuesta como DOCUMENTO 3.

10. En relación a la respuesta de la entidad conviene resaltar que en la misma esta admitió NO LOCALIZAR EL CONTRATO ORIGINARIO FIRMADO por mi mandante motivo por el cual le remitían una copia de las condiciones actualizadas de la tarjeta, las cuales también se hallan sin firma de mi principal.

Extracto de la respuesta negativa de la entidad a la reclamación de mi poderdante, DOCUMENTO 3

11. Para acreditar el contrato y el interés que se impugna, se aporta la siguiente documentación recabada, sin perjuicio de las limitaciones que se han expuesto y la que se reclamará en período probatorio:

DOCUMENTO 4 Recibos. DOCUMENTO 5 Reglamento actual sin fecha y sin firmar.

12. Destacar que pese a los intentos de esta parte, no disponemos del contrato originario firmado, ya que ni se entregó en su día ni se ha remitido a mi mandante tras la reclamación expresa efectuada antes de interponer la demanda (de fecha 16/07/2018), DOCUMENTO 2; motivo por el cual se analizan las condiciones a partir de la documentación de la que se dispone, sin que ello suponga que admitamos su veracidad en cuanto al control de incorporación de las condiciones aplicadas de adverso.

Fecha inicial del contrato: mi poderdante sitúa la suscripción aproximadamente sobre el mes de marzo 2014 -pues no se dispone de contrato alguno ya que la entidad ni se lo entregó al tiempo de la suscripción ni se lo remitió junto a su contestación a la reclamación previa efectuada por mi mandante, y los únicos datos de los que dispone esta parte son unos recibos remitidos por la contraria que contienen operaciones de pago efectuadas mediante la tarjeta objeto de la presente demanda a partir de diciembre de 2014- (no obstante dicho extracto no es el inicial pues como es ver en el mismo ya se hace constar un saldo pendiente anterior, lo que acredita que la relación contractual se inició con anterioridad a dicho extracto).

Destino del crédito: Adquisición bienes y servicios de consumo.

Tipo de contrato: Tarjeta de Crédito de pago aplazado tipo revolvente y cuota flexible.

No requiere de cuenta abierta en la entidad.

TAE INCIAL: desconocido

TAE ACTUALMENTE APLICADO: 22, 42%

14. SOBRE LA TAE DEL CONTRATO: Esta parte no puede determinar con certeza la TAE prevista en el contrato originario suscrito entre las partes por cuanto la contraria no hizo entrega del mismo a mi mandante ni al momento de la suscripción ni con posterioridad, habiendo admitido como se ha visto NO LOCALIZAR EL CONTRATO ORIGINARIO DE MI PODERDANTE. No obstante, hemos podido acceder a los extractos remitidos por la entidad a mi representada de los cuales se desprende que desde diciembre de 2014 y hasta mayo de 2019 se ha aplicado una TAE del 22,42 %.

15. LÍMITE DE CRÉDITO: En base a los extractos mensuales de los que disponemos el límite del crédito asciende a 2.500 €.

16. Mi mandante utilizó el servicio pensando que los intereses eran bajos y que las cuotas siempre reducirían capital pendiente como una tarjeta de crédito normal no revolvente, sin saber que se le aplicarían cláusulas que distorsionarían el coste del mismo ni poder percatarse de sus efectos hasta tiempo después ya que la entidad no remitió debidamente los recibos. En cuanto a las cuotas que mi mandante ha ido abonando durante la vigencia del contrato (que incluyen intereses, capital, comisiones y gastos) manifestar que se han efectuado en cumplimiento de las exigencias de la demandada, pero sin que ello suponga conformidad con tales importes.

17. Se hace necesario recordar cómo se produjo la venta del producto, ya que el modo de venta es elección del demandado y es este quién debería haber previsto un contrato y un modo de venta que facilitaran la comprensión del cliente. Así pues, la venta se efectuó en una oficina del Banco Popular-e, ahora Wizink Bank, mientras realizaba unas consultas al Director de la sucursal quien le ofreció la contratación de la tarjeta de crédito objeto de la presente Litis. De la comercialización debe remarcarse que:

El Director de la sucursal tan solo hizo hincapié en las grandes ventajas que la misma le podría reportar, ello es disposición de dinero en efectivo cuando lo necesitara y el pago de estas disposiciones mediante cuotas mensuales de su elección en aplicación de unos intereses muy bajos.

La falta de información en relación con las cargas económicas y jurídicas derivadas de este producto financiero, así como tampoco del funcionamiento del sistema de capitalización de intereses revolventes.

La falta de entrega a mi mandante de una copia para sí del contrato y las condiciones generales y particulares aplicables a la tarjeta de crédito objeto de la presente demanda.

18. En todo caso, mi mandante es un consumidor, y las condiciones no se negociaron sino que venían estipuladas de adverso y, ni en las mismas ni en documento a parte, tampoco se explicó claramente ni con ejemplos el coste total; sin informar expresamente del interés ni mostrar su comparación con los tipos de interés oficiales de ese momento.

19. Durante la relación contractual, la entidad no remitido ni extractos ni movimientos ni información sobre el motivo de la variación del coste del contrato.

20. Al respecto, recordar que la adversa cuando fue requerida de documentación en la reclamación previa aportada como DOCUMENTO 2 respondió diciendo que no tenía el contrato firmado, circunstancia que pone en duda tanto su existencia como la realidad del acceso a la información básica del mismo por parte de mi mandante a lo largo de la relación con la adversa."

Por todo ello, terminó suplicando que se tuviera por interpuesta demanda de juicio ordinario en el ejercicio de la acción de nulidad, por no superar el doble filtro de transparencia, del contrato de Tarjeta HALCÓN VIAJES de fecha aproximadamente marzo de 2014, y acción de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, y, subsidiariamente, acción de nulidad por usura contra "WIZINK BANK, S.A."; y, previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, con los pronunciamientos siguientes:

"DECLARE la nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del interés remuneratorio, al modo de amortización de la deuda y composición de los pagos, y a los costes y precio total del contrato de autos por no superar el doble filtro de transparencia y, CONDENE a la demandada a la restitución de todos los efectos dimanantes de las cláusulas declaradas nulas por no superar las cláusulas que establecen el interés remuneratorio el doble control de transparencia; más los intereses legales y procesales.

DECLARE la nulidad por abusividad de la cláusula que establece la comisión por impago y gestión de recobros y, CONDENE a la entidad demandada a la restitución de todos los efectos de la cláusula abusiva impugnada, hasta el último pago realizado; más los intereses legales y procesales.

Y, SUBSIDIARIAMENTE, DECLARE la nulidad del contrato por usura y, CONDENE a la demandada a la restitución a mi principal de todas las cantidades abonadas que excedan del capital dispuesto, más intereses legales y procesales.

Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada."

La parte demandada alegó su falta de legitimación pasiva exponiendo, en resumida síntesis, que el contrato de tarjeta de crédito del que era inicialmente titular el "Banco Popular", fue transmitido en un primer momento a "Bancopopular-e" (ahora "Wizink Bank") y ha recaído finalmente en el "Banco Santander", siendo, por tanto, esta última entidad la legítima contraparte del demandante. Añadiendo que, "Wizink Bank", es una sociedad participada en un 100% por la entidad "Värde Partners" desde el 7 de noviembre de 2018, no manteniendo "Banco Santander" ningún vínculo de naturaleza societaria con la entidad. Concretando, al respecto, los aspectos siguientes:

"1. Efectivamente, el contrato de tarjeta de crédito que suscribió la actora con la entidad Banco Popular Español, S.A. (en adelante, "Banco Popular"), fue cedido a Banco Santander, S.A. (en adelante, "Banco Santander") en fecha 7 de noviembre de 2018.

2. En este sentido, procedemos a relatar en los párrafos que siguen el iter cronológico de sucesiones contractuales y movimientos accionariales habidos en las sociedades intervinientes, directa o indirectamente, en la relación contractual.

3. En fecha 1 de julio de 2014, la entidad Bancopopular-e, S.A.U. (en adelante, "Bancopopular-e" y posteriormente Wizink Bank), en aquel momento participada íntegramente por Banco Popular, llevó a cabo una ampliación de capital en la cual Banco Popular realizó una aportación no dineraria de los activos y pasivos de su negocio de tarjetas de crédito, incluyendo éstos el contrato de tarjeta de crédito suscrito con la parte actora.

Dicho negocio se instrumentó a través de Escritura Pública de Aumento de Capital Social y Modificación de Estatutos Sociales de 1 de julio de 2014, otorgada por Bancopopular-e, S.A.U. ante el Notario de Madrid D. Antonio Huerta Trolez con el número 1.320 de su Protocolo. La misma fue inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al Tomo 30.454, Folio 166, Sección 8, Hoja M-198598, Inscripción 199ª.

4. En fecha 15 de junio de 2016, Bancopopular-e cambió su denominación social a Wizink Bank por virtud de la Escritura de Cambio de Denominación Social otorgada ante el Notario de Madrid, Don Antonio Huerta Trolez bajo el número 1.268 de Protocolo.

5. En fecha 7 de junio de 2017 la CNMV publicó el Hecho Relevante comunicando la compra, por parte de Banco Santander, del 100% del capital social de Banco Popular bajo el marco del dispositivo de resolución adoptado por la Junta Única de Resolución (JUR) y ejecutado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)1.

6. Finalmente, como hemos avanzado al inicio de este escrito, en fecha 7 de noviembre de 2018, Wizink Bank y la entidad Banco Santander llegaron a un acuerdo por el que la primera cedía a la segunda el negocio de tarjetas de crédito con origen Banco Popular, formando parte de éste el contrato suscrito.

La parte actora no Aporta ni un solo extracto o documento que acredite que mi mandante mantiene ese crédito entre sus activos a día de hoy.

Este negocio se instrumentó en la Escritura Pública de Cesión Parcial de Activos y Pasivos de Wizink Bank, S.A. a favor de Banco Santander, S.A., otorgada ante el Notario de Madrid D. Antonio Morenés Giles con el número 2.770 de su protocolo y fue inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al Tomo 34.440, Folio 207, Sección 8ª, Hoja M-198598, inscripción 307ª.

A tal efecto, aportamos como Documento núm. 2 copia del Testimonio de fecha 16 de noviembre de 2018 en el que el Notario de Madrid, D. Antonio Morenés Giles hace constar la realidad de la transmisión aludida.

7. En resumida síntesis, el contrato de tarjeta de crédito del que era inicialmente titular Banco Popular, fue transmitido en un primer momento a Bancopopular-e (ahora Wizink Bank) y ha recaído finalmente en Banco Santander, siendo por tanto el último la legítima contraparte del demandante.

8. Por otra parte, Wizink Bank es una sociedad participada en un 100% por la entidad Värde Partners desde el 7 de noviembre de 2018 no manteniendo Banco Santander ningún vínculo de naturaleza societaria con la entidad.

9. Los hechos expuestos evidencian que Wizink Bank ya no es contraparte contractual de la demandante, pues ha cedido su posición jurídica en la relación a Banco Santander. Ello, como tendremos ocasión de verificar en sede de fundamentación jurídica, determina que las pretensiones de la actora deban ser desestimadas, pues mi representada carece de legitimación pasiva ad causam en esta litis.

10. Y ello no era algo desconocido por la parte actora, que fue debidamente notificada e informada por Banco Santander de que sería ésta la entidad que, de ahora en adelante, ostentaría la condición de prestamista en la relación jurídica controvertida.

En este sentido, y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 265.2 LEC , esta parte deja designados los archivos de la entidad Banco Santander a efectos de que, en caso de resultar necesario, el mercantil aporte en el momento procesal oportuno copia de la notificación remitida al actor informándole de la adquisición de su crédito.

11. Asimismo, se requerirá a la parte demandante, en el momento procesal oportuno, al amparo del art. 328 LEC para que aporten los últimos recibos recibidos en el domicilio de la demandante para acreditar que estos son girados por la entidad Banco Santander S.A. y no por Wizink Bank. De la misma forma se solicitará al amparo de lo establecido en el art. 381 LEC para que la propia entidad Banco Santander reconozca y acredite que el contrato de tarjeta de crédito objeto de controversia se encuentra entre sus activos, careciendo Wizink Bank de la legitimación pasiva que señala la contraparte.

12. Consecuentemente, oponemos excepción de falta de legitimación pasiva de Wizink Bank y, para el caso en que no fuese estimada, oponemos excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues Banco Santander debe ostentar en cualquier caso la condición de demandada en este procedimiento."

Por todo ello, terminó suplicando la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva "ad causam", con expresa condena en costas a la parte actora. Y, con carácter subsidiario, la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo comparecer Banco Santander en calidad de codemandado, con absolución de la actual demandada del abono de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- En primera instancia se denegó, en la Audiencia previa, la excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario. Recayendo finalmente sentencia en la que se consideró que, en el presente supuesto: "...consta acreditado que con fecha 7 de noviembre de 2018, mediante escritura de cesión parcial de activos y pasivos de WIZINK BANK, SA., a favor de BANCO SANTANDER S.A., otorgada con numero de protocolo 2.770 ante el Notario D. Antonio Moenes Giles, del Ilustre Colegio de Madrid, la entidad WIZINK BANK cede determinados activos y pasivos y demás elementos que integran el negocio de tarjetas de crédito en España, que es trasmitido en bloque a BANCO SANTANDER S.A. La cesión en bloque del negocio de tarjetas de crédito conlleva que entre los créditos trasmitidos por WIZINK BANK S.A. a BANCO SANTANDER S.A. se encuentre el de la parte demandante, por lo que al ser dirigida la demanda contra la entidad que ya no es titular del crédito, cuando se presenta la misma el 23 de abril de 2021, la relación jurídica procesal ha de entenderse que no ha sido correctamente constituida, al carecer la entidad demandada de la legitimación pasiva para intervenir como parte demandada en el procedimiento."

En consecuencia, estimó la excepción de falta de legitimación pasiva, desestimando la demanda. No obstante, en cuanto a las costas procesales, no las impuso a la actora "..., al existir serias dudas de hecho o de derecho consistentes en que no aparece acreditado la comunicación de la cesión del crédito a la parte demandante, por lo que existían dudas en el momento de interponerse la demanda a quién debía dirigirse.".

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que, si bien la sentencia de instancia asume que, ante una cesión parcial de activos y pasivos del negocio de tarjetas de crédito en España de "Wizink Bank" a "Banco Santander", también fue transmitido a "Banco Santander" el contrato objeto del presente litigio y del que es titular el actor como deudor, sin embargo, entiende dicha parte que: "No obstante, mediante la documentación aportada de contrario no obra acreditado: Que dentro de la dicha cesión parcial de activos y pasivos de Wizink Bank a Banco Santander se encuentre la relación contractual habida con mi poderdante. Que de haberse efectuado dicha cesión, ello se comunicara a la Sra. Penélope previamente a la interposición de la demanda -como bien especifica el Juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia-."

En dicho sentido, añade que "..., según se desprende del Documento nº 2 de la demanda, mi poderdante previamente a acceder a la vía judicial, remitió en fecha 16 de julio de 2018 a Banco Popular-e una reclamación previa en aras de intentar ver satisfechos sus legítimos intereses, pues dicha entidad era quien venía girando los extractos mensuales a mi representada desde el inicio de la relación contractual, hecho que obra acreditado mediante los recibos incompletos y, a su vez únicos de los que dispone esta parte, aportados junto al Documento nº 4 de la demanda. Ante dicha reclamación, en fecha 14 de septiembre de 2018, Wizink Bank fue quien remitió a la Sra. Penélope respuesta negativa a mi poderdante, obrando acreditado pues que esta era la nueva titular acreedora de la tarjeta de crédito suscrita y motivo por el que formuló demanda contra la misma."

A mayor abundamiento, considera que "..., según se ha manifestado con anterioridad, esta parte no dispone de la totalidad de recibos girados a la Sra. Penélope por cuanto la contraria no los ha venido remitiendo mensualmente a mi poderdante. Así las cosas, los únicos recibos mensuales de los que disponía y dispone a día de hoy esta parte son los aportados mediante el Documento nº 4 de la demanda que son los girados por Banco Popular-e, motivo por el que inicialmente la reclamación previa se dirigió a dicha entidad y, ante la respuesta negativa de Wizink Bank se interpuso demanda contra ésta última. De conformidad con todo lo anterior, podemos afirmar que la falta de legitimación pasiva alegada de contrario estimada por el Juzgador a quo en la Sentencia de instancia objeto del presente recurso no obra acreditada, por lo que procederá, en caso de que la Sala finalmente revocara la Sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva, entre a valorar las acciones ejercitadas por esta parte que han sido imprejuzgadas en instancia y que se desarrollan ad cautelam en los siguientes motivos de recurso."

Tal y como se ha avanzado, y ante el eventual supuesto de que la Sala considerase que no existe falta de legitimación pasiva, refiere la recurrente que deberá entrar a valorar las acciones ejercitadas. A saber: 1. Nulidad de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio y composición de los pagos por no superar el control de transparencia en su vertiente de incorporación y comprensibilidad real. 2. Nulidad/ineficacia por abusividad de la cláusula que establece una comisión por impago. 3. Subsidiariamente, nulidad del contrato por usurario.

Expone, al respecto, que la inexistencia del contrato originario supone "per se", el quebrantamiento de las normas más elementales de incorporación; y, pese a tal falta de aportación a los autos del contrato, cuestiona la apelante la comprensibilidad y claridad del contrato, concluyendo que:

"De existir base contractual tan solo se comprobaría que la misma es ILEGIBLE A LA VISTA HUMANA FÍSICAMENTE, pues el tamaño y color de la letra haría necesario el uso del zoom e iluminación de un ordenador para poder llegar a ver y comprender el contenido del contrato.

De conformidad con todo lo anterior podemos afirmar que, el contrato litigioso no supera el control de incorporación por lo que procederá en caso de que esta Sala finalmente revocara la sentencia de instancia en cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada de contrario, y por haber sido la pretensión ejercitada en forma principal, declarar la nulidad por falta de transparencia del tipo remuneratorio con los efectos inherentes a tal declaración de nulidad -ex. art. 1303 CC -.

El interés remuneratorio no supera el control de comprensibilidad real. De la prueba documental obrante en autos consta sobradamente acreditado a juicio de esta parte que mi poderdante no tuvo posibilidad real de conocer, ni con carácter previo a obligarse ni al tiempo de la contratación, con la información que se le dio, la verdadera carga económica y jurídica del contrato, con un efecto final de desequilibrio en el contrato."

Con relación a la usura, sostiene que aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al caso en concreto "..., en el que como sabemos, se aplica una TAE del 22,42 %, y habida cuenta de que el contrato fue suscrito aproximadamente en marzo de 2014, el único tipo comparativo posible al caso de autos será el oficial existente al momento de aplicación de las referenciadas TAE, por ende las TEDR de tarjetas de crédito y revolving -por cuanto es el tipo oficial más específico al existente al momento de contratación- por lo que la comparativa principal deberá efectuarse con dichos tipos. La única conclusión posible es que, el tipo de interés TAE aplicado al contrato de autos es "notablemente superior al interés normal del dinero", ... La TAE aplicada de un 22,42 % es un 6,43 % superior a la TAE normal de la época. Es obvio pues que la TAE aplicada al contrato de tarjeta de crédito suscrito aproximadamente en marzo de 2014 (22,42 %) es notablemente superior al interés normal del dinero tomando en consideración el tipo de interés normal a la fecha de contratación (21,065 %), siendo la TAE aplicada por la entidad superior entre un 6,43 %, respecto de las TEDR de tarjetas de crédito y revolving."

Por todo lo expuesto, en el recurso de apelación se solicitó que la Sala realice los pronunciamientos siguientes:

"1. REVOQUE LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y,

2. DECLARE la nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del interés remuneratorio, al modo de amortización de la deuda y composición de los pagos, y a los costes y precio total del contrato de autos por no superar el doble filtro de transparencia y, DECLARE la nulidad por abusividad de la cláusula que establece la comisión por impago y gestión de recobros y, CONDENE a la demandada a estar y pasar por los efectos de dicha nulidad previstos ex lege -es.

3. Y, SUBSIDIARIAMENTE, DECLARE la nulidad del contrato por usura y, CONDENE a la entidad a estar y pasar por los efectos de dicha declaración de nulidad, contemplados ex lege en el art. 3 de la Ley de la Represión de la Usura , más intereses legales y procesales.

4. Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales a la demandada de esta alzada, así como a las costas de primera instancia."

Por su parte, la apelada afirma que los hechos evidencian que "Wizink Bank" ya no es contraparte contractual de la demandante, pues ha cedido su posición jurídica en la relación a "Banco Santander". Por lo que considera que: "Las pretensiones de la ahora recurrente deben ser desestimadas en su totalidad, pues mi representada carece de legitimación pasiva ad causam en esta Litis, tal y como ha dispuesto el juzgador de instancia en la sentencia objeto de apelación. En último lugar, al contrario de la tesis mantenida por la recurrente, esta cesión no era algo desconocido por la parte actora, que fue debidamente notificada e informada por Banco Santander. La contraparte "carga" contra mi cliente señalando una y otra vez que desconocían la cesión y que nunca fueron informados, desconociendo cualquier relación contractual con el citado Banco Santander. La contraparte omite deliberadamente que ha estado abonando extractos a Banco Santander, limitándose a señalar que la culpa respecto al desconocimiento es de Wizink, siendo inviable tales alegaciones ya que resulta palmario que era consciente de la recepción por parte de Banco Santander como la entidad que, desde hace tiempo, emitía los recibos, resultando incomprensible que al recibir dichos extractos en su domicilio, ni a Wizink ni a Banco Santander, y mantuviera con rotundidad que era Wizink Bank la titular del crédito."

Por lo expuesto, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la apelante.

CUARTO.- En dicho marco apelatorio, aprecia la Sala que, ciertamente, tal y como sostiene la parte apelante, nos hallamos ante una cesión parcial de activos de la demandada al "Banco de Santander". De hecho, la propia sentencia de instancia afirma que: "...consta acreditado que con fecha 7 de noviembre de 2018, mediante escritura de cesión parcial de activos y pasivos de WIZINK BANK, SA., a favor de BANCO SANTANDER S.A., otorgada con numero de protocolo 2.770 ante el Notario D. Antonio Moenes Giles, del Ilustre Colegio de Madrid, la entidad WIZINK BANK cede determinados activos y pasivos y demás elementos que integran el negocio de tarjetas de crédito en España, que es trasmitido en bloque a BANCO SANTANDER S.A.".

Es decir, se trata de una cesión en bloque del negocio de tarjetas de crédito, pero solo, según consta en la propia escritura, de: "determinados activos o pasivos y demás elementos que integran el negocio de tarjetas de crédito en España.". Por ello, la transmisión en bloque a "Banco Santander, S.A." es solo parcial y de determinados activos. Lo que no permite concluir, pese a lo sostenido por la demandada y acogido en la sentencia, que haya prueba solvente en autos que permita afirmar que, entre los activos y pasivos cedidos, se hallase el que es hoy objeto de autos.

Tal duda, que afecta un marco probatorio de responsabilidad de la demandada (ex art. 217.3 LEC), determina que, en perjuicio de esta, hay que considerar no probada la concreta cesión invocada por la entidad "Wizink Bank S.A.".

QUINTO.- Ya en cuanto al fondo del asunto, pese a que no se dispone del contrato de autos, la apelante denuncia aspectos que no cabe concretar por la propia ausencia del contrato, y, pretende que concurre la "Nulidad de las cláusulas que fijan el interés remuneratorio y composición de los pagos por no superar el control de transparencia en su vertiente de incorporación y comprensibilidad real. 2. Nulidad/ineficacia por abusividad de la cláusula que establece una comisión por impago."

Aspectos estos en los que no cabe entrar al no disponerse del contrato, cuya existencia, si bien no se discute, no fue aportado por la parte actora junto a su escrito de demanda, en el que señalaba que no disponía del mismo, ni fue solicitada dicha prueba por la parte actora, que si bien la apuntó por otrosí con la demanda, luego no la reiteró en el acto de la Audiencia previa, en la que pidió la documental por reproducía, la aportación por la demandada del previo estudio de solvencia y la testifical del empleado que intervino en la negociación; prueba que, en cualquier caso, fue judicialmente denegada sin que fuera formulada protesta ni tampoco reiterada en la alzada. En la misma línea cabe citar la sentencia de esta Sala recaída con en número 587/23 en fecha diez de octubre de dos mil veintitrés (Pte. Ilma. Sra. Calado).

Por lo tanto, la Sala no puede atender las alegaciones de abusividad.

Finalmente, con relación a la usura, la apelante parte de la base de que "... La TAE aplicada de un 22,42 % es un 6,43 % superior a la TAE normal de la época. Es obvio pues que la TAE aplicada al contrato de tarjeta de crédito suscrito aproximadamente en marzo de 2014 (22,42 %) es notablemente superior al interés normal del dinero tomando en consideración el tipo de interés normal a la fecha de contratación (21,065 %), siendo la TAE aplicada por la entidad superior entre un 6,43 %, respecto de las TEDR de tarjetas de crédito y revolving."

Apreciando la Sala que este marco apelatorio debe ser afrontado recordando, por un lado, que la categoría de los créditos "revolving", por ser distinta al crédito general al consumo, no puede la TAE pactada compararse con los intereses generales del préstamo al consumo, sino que debe hacerse con los específicos de los créditos "revolving" a la sazón vigentes, tal y como ha venido siendo considerado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; siendo de ello exponente la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, en la que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo entendió que la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y "revolving", publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Partiendo del criterio comparativo anterior, se ha de tener en cuenta la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS), núm. 258/2023, de 15 de febrero, que ha venido a resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación, y ello porque establece como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving", el relativo a que la condición de usurario viene determinada por el hecho de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a seis puntos porcentuales.

En ese cálculo, el Alto Tribunal tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección de aquel que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice, al respecto, que: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

En dicha línea, desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Llegados a este punto, resulta pacífico en autos, puesto que así lo expone la propia apelante, que la TAE es del 22,42% y el contrato es de 2014. En consecuencia, habida cuenta de que el índice TEDR, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (hay que agregar son unas 20 y 30 centésimas), como quiera que el índice TEDR de 2014 era del 21,17% (dato público), si aplicamos la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE rondaría entre el 21,27% y el 21,47%.

La conclusión de todo ello es que, en el caso de autos, no solo no se superan los citados seis puntos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en 2014, sino tampoco se superarían en años posteriores ni anteriores (en un espectro de 2010 a 2021). Por lo que la consecuencia jurídica de lo expuesto que el recurso resulta desestimado también en este punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación en cuanto a la falta de prueba de la cesión, y pese a desestimarse posteriormente la demanda en cuanto al fondo del asunto, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Y, en cuanto a las de primera instancia, tampoco merecen pronunciamiento concreto dado que, la no disposición en autos del contrato, ha impedido conocer las circunstancias del mismo, lo que permite considerar el supuesto dentro de la excepción al principio del vencimiento en materia de costas; más aún cuando, ex abundantia, como hemos visto la determinación del listón donde fijar los límites de la usura ha sido recientemente despejado por la jurisprudencia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.