Sentencia Civil 1623/2023...e del 2023

Última revisión
07/05/2024

Sentencia Civil 1623/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 952/2023 de 28 de noviembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Nº de sentencia: 1623/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023101247

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:4078

Núm. Roj: SAP MA 4078:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1623/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEXTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIÉRREZ

D. LUIS SHAW MORCILLO

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Divorcio Contencioso 377/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 952/2023.

En la ciudad de Málaga a 28 de noviembre de 2023.

Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 377/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, por Estela, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Casquero Salcedo y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Gálvez Jiménez. Es parte recurrida Felicidad representada por el/la procurador/a Sr./a Guerrero Claros y asistida por el/la letrado/a Sr. Huertas Cantero. Ha sido parte el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el procedimiento de referencia dictó sentencia de fecha 21-11-2022 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

"Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre Dª Felicidad y Dª Estela, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico

matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: Se atribuye a Dª Felicidad, la guarda y custodia del hijo menor común, así como el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

No se establece régimen de visitas en favor de la demandada, Dª Estela , sin perjuicio del que pueda establecerse en ulterior procedimiento de modificación de medidas, si ésta así lo demanda, y una vez puedan estudiarse si las circunstancias existentes, aconsejan el reconocimiento de un régimen de visitas en su favor.

Se fija con cargo a Dª Estela, una pensión de alimentos en favor del hijo menor, de doscientos cincuenta Euros mensuales, que deberá abonar a la actora, Dª Felicidad, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, y que se actualizará anualmente, el uno de enero de cada año, y de forma automática, de conformidad con la variación anual que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprescindibles y necesarios de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitoras.

Líbrese testimonio de esta resolución, y del procedimiento, al Juzgado Decano de esta ciudad, para su reparto al Juzgado de Instrucción correspondiente, por si los hechos son constitutivos de un delito de sustracción o

retención ilegal de menores.

Deberá intentarse nueva notificación de esta resolución en el domicilio laboral de la demandada.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Estela y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandante y el M. Fiscal, y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de noviembre de 2023, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a su hijo menor común. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida con reparto del tiempo de estancia del menor en la forma allí detallada, sin que procediese fijar pensión de alimentos con cargo a ninguna de las progenitoras dados sus similares ingresos.

1.1.2. Contestación.

La demandada no se personó en los autos, siendo declarada en rebeldía.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Tercero):

" Tanto, la demandada, y tal como se desprende de la prueba aportada con la demanda, en concreto, los mensajes de whatsapp entre ambas, debe de concluirse que la demandada, tras la ruptura, y según expresa por consejo de su Abogado, decidió que la actora no viera ni tuviera relación con su hijo, cortando toda comunicación con la actora, y evitando todo tipo de notificación, permaneciendo oculta, con cuyos medios, ha conseguido sustraer al menor de la progenitora actora, de manera que, ésta, no ha visto ni tenido noticias del menor desde septiembre de dos mil veinte, con el evidente daño que ha ocasionado al menor y a la actora.

Se desconoce, por tanto, todo lo relativo al menor, respecto al cual, no cabe más remedio, que adoptar medidas que permitan a la actora la restitución del menor, atribuyendo a la misma, la custodia del mismo, así como el ejercicio de la patria potestad, con objeto de que pueda proceder a su localización y recuperación. Ello, sin régimen de visitas en favor de la demandada, hasta tanto pueda valorarse la situación del menor y adoptar las medidas oportunas en ulterior procedimiento de modificación de medidas. Todo ello, con una pensión de alimentos a cargo de la demandada, en la cantidad de doscientos Euros mensuales,dado que la misma trabaja en DIRECCION000, con unos ingresos de unos 1.000 Euros, según se deduce de la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2.021, donde trabajó durante cinco meses en esta empresa.

Pudiendo ser los hechos constitutivos de un delito contra las relaciones familiares, por la retención y ocultación del menor por parte de la demandada, que viene privando a la actora de toda relación con el menor, así como del mínimo conocimiento sobre su situación y estado, debe remitirse esta resolución, así como la demanda, documentos acompañados y diligencias de citación y emplazamiento, al Juzgado Decano de los de Málaga, para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Infracción de normas y garantías procesales por la falta de emplazamiento en forma de la apelante en la instancia, pues "... desde la primera notificación de la demanda de Medidas Previas nº 1028/2020, nunca antes se produjo ninguna notificación personal hasta la de la Sentencia de Divorcio recaída en el presente procedimiento, pese a haberse solicitado el reconocimiento del Derecho de Justicia Gratuita y presentado solicitud de suspensión del procedimiento ...que habría de haberse acordado hasta su resolución definitiva administrativa o judicial ..."

Segundo motivo: En cuanto al fondo, la Sentencia dictada infringe los arts. 124, 154, y 156 del C. Civil, vulnerándose el deber de actuar en interés del menor, o "favor filii"; así como lo dispuesto en art. 39 C.E., que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos; y lo establecido en los arts. 2, 9 y 10 de la L.O. 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma del sistema de protección a la infancia y la adolescencia operada por Ley 26/2015, de 28 de Julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, y por L.0 8/2015, de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia.

Tercer motivo: Error en la valoración y apreciación de la prueba.

Sin contenido.

Cuarto motivo: Infracción de preceptos jurídicos.

Y ello por ser conforme a sus Derechos Fundamentales de Defensa y Tutela Judicial Efectiva reconocidos en el art 24 de la C.E., lo dispuesto en el art 119 de la C.E. (que previene que la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar), los arts. 20.2 y 440.2 de la L.O. 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial (que recogen el mandato constitucional y remite a la ley ordinaria para la regulación del sistema de justicia gratuita), en relación con los Derechos a la Efectiva Defensa y a un Proceso con todas las Garantías, y lo preceptuado en los arts. 12, 16 y 20 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, respecto de normas de procedimiento; así como en los arts 2 a 5 en cuanto al fondo del asunto, conforme al espíritu de la meritada disposición legal contenido en sus Apdos. 1 a 5 de la Exposición de Motivos.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opusieron:

1.2.2.1. La parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Inadmisibilidad del recurso por los defectos formales que se detallan en el escrito de oposición: no contener la petición concreta que se interesa en el recurso, no darse cumplimiento al artículo 465.3 de la LEC y no estar firmado el escrito de interposición por letrado.

- Respecto a los motivos primero y segundo del recurso se alega

a) Que se incumple lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC al no explicitarse los pronunciamientos concretos de la sentencia que se impugnan.

b) Que no ha existido vulneración de las normas procesales en relación a las resoluciones dictadas en el procedimiento, al haber sido la parte apelante la que se colocó en voluntaria y deliberada rebeldía.

c) No haberse acreditado la vulneración del principio favor filii que se alega en el recurso.

- En relación a los motivos tercero y cuarto, se argumenta que no se explicita en que ha consistido el error en la valoración de la prueba que se invoca.

1.2.2.2. El M. Fiscal, quien en su amplio y fundamentado escrito de fecha 26-4-2023, también se opone al recurso, tanto por motivos de forma como de fondo.

Respecto a los primeros, en síntesis, por no haberse acreditado la interposición del recurso de apelación que se menciona en el escrito presentado, siendo, además, el mismo ambiguo e impreciso, carente de las más elementales formalidades en cuanto a su contenido y suplico.

Y en relación al fondo, por cuanto la indefensión alegada no se corresponde con la realidad, pues solicitada la suspensión del curso de los autos por la demandada al haberse solicitado el derecho a la asistencia jurídica gratuita, así fue acordado por el Juzgado, no habiendo infringido el órgano judicial los preceptos sobre citación y emplazamiento de la demandada, dados los numerosos intentos que constan en los autos para efectuarlo personalmente, sin que ello fuese posible por la actitud deliberadamente obstruccionista de esta a ser notificada.

Finalmente, se opone también al recurso por considerar que la sentencia está debidamente fundada y no ha contravenido el principio de favor filii, pues ha sido la recurrente la que ha vulnerado tal principio al impedir que el menor se relacione con la otra progenitora, la apelada, ocultando al menor para evitar que tenga cualquier tipo de contacto con ella, sin que en dicha conclusión de la sentencia se aprecie error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Con carácter previo, ha de señalarse que la Sala coincide con la parte apelada y el M. Fiscal en reconocer la defectuosa técnica procesal con la que está formulada el recurso, el cual consiste, casi en exclusiva, en la cita amalgamada de numerosos preceptos jurídicos sin explicitar cual sea su conexión con el caso de autos, omitiendo el razonamiento jurídico básico en todo proceso de subsumir el supuesto enjuiciado en la norma jurídica aplicable. Esa falta de la más elemental técnica jurídica llega al extremo de que dos de los motivos (3º y 4º) o solo están enunciado y carecen del más mínimo contenido (3º), o son mera copia literal (4º) de argumentos expuesto anteriormente.

No obstante, y pese a tales defectos procesales, considera esta Sala que el recurso no debe ser inadmitido ad limine, pues, aunque confusamente, existen elementos suficientes para determinar cuáles son los motivos de discrepancia de la parte recurrente con la sentencia, por lo que procede entrar a conocer el fondo del recurso con el análisis y pronunciamiento sobre los distintos motivos en los que se articula el recurso, tal y como seguidamente se expresa.

2.1. Primer motivo: Infracción de normas y garantías procesales por la falta de emplazamiento en forma de la apelante en la instancia.

Fundamenta este primer motivo de su recurso la parte recurrente en que se habría producido una vulneración de las normas que rigen la citación y emplazamiento de la parte demandada en el proceso, si bien no especifica cuales sean de entre las contenidas en la LEC, así como haberse vulnerado la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita al no haberse suspendido el procedimiento de medidas previas cuando se solicitó el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

El motivo no puede prosperar con base en las siguientes consideraciones:

a) Los presentes autos de divorcio (377/2021) son un proceso independiente, procesalmente hablando, del procedimiento de medidas provisionales previas (1028/2020), en el que el recurrente alega que se habría vulnerado su derecho de defensa al no haberse suspendido el procedimiento por su solicitud del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que tal vulneración, de haberse producido en aquellos autos, en nada afectaría a los presentes.

A mayor abundamiento, y como así se señala en el auto de este Juzgado de fecha 20-11-2023 resolviendo el recurso de reposición contra el auto de fecha 18-10-2023 en el que se denegó la práctica de la prueba solicitada en esta alzada, olvida el recurrente que el artículo 16 de la LAJG señala que " La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo. No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión ...", es decir, la parte no debe dar por hecho como algo automático que se va a acordar la suspensión del procedimiento, desentendiéndose, sin más, del mismo, pues puede ocurrir, como en el supuesto de dichas medidas provisionales previas, que tal suspensión no sea acordada, debiendo en ese caso haber comparecido en la vista correspondiente y haber manifestado lo que a su derecho conviniese, lo que no hizo.

b) Igualmente ha de recordarse que la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2005 sintetiza lo siguiente: "Según una consolidada doctrina constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de Constitución Española garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos, a cuyo efecto es fundamental la correcta realización de los emplazamientos, las citaciones y las notificaciones de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial. La finalidad material de esta exigencia es la de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales, para que puedan adoptar la postura que estimen pertinente en defensa de sus intereses (por todas, SSTC 77/1997, de 21 de abril, FJ 2 ; y 216/2002, de 25 de noviembre , FJ 2). También hemos dicho, ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo , que el mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el derecho de defensa, contenido en el artículo 24.1 de la CE , comporta la exigencia, en lo posible, del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero ( SSTC 141/1989, de 20 de julio ; y 36/1987, de 25 de marzo , entre otras). En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia agotando previamente todas las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación de modo que, al tiempo que cumple con las formalidades legalmente establecidas, se asegure de que el destinatario del acto de comunicación efectivamente lo reciba ( SSTC 227/1994, de 18 de julio , 108/1994, de 11 de abril , por todas). (...) no puede resultar acreedor de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en un procedimiento del que tenía conocimiento por cauces diferentes del emplazamiento personal, o del que habría podido tener noticia si se hubiera comportado con una mínima diligencia ( STC 6/2003, de 20 de enero , FJ 4)".

En este procedimiento de divorcio obran los múltiples intentos del órgano judicial para realizar el emplazamiento conforme a las normas de la LEC, sin resultado positivo, constando en los autos las numerosas diligencias judiciales efectuadas para realizar la citación personal o, en su defecto, en vecinos o familiares, de la demandada sin que ello fuese posible, por lo que ninguna infracción procesal se aprecia por esta Sala. A mayor abundamiento, siendo conocedor la parte recurrente, por su citación a la comparecencia de las medidas provisionales previas, de la existencia de un proceso de familia contra ella (medidas provisionales previas 1028/2020), una mínima diligencia le habría hecho presuponer de la existencia de un proceso principal que seguiría a tales medidas, habiendo debido personarse en el juzgado a fin de conocer la marcha del mismo, lo que no hizo, denotando ello un deseo claro de no ser citada y siendo, en consecuencia, responsable directa de la indefensión que ahora alega, conducta procesal dilatoria que cobra todo su sentido al enmarcarse en un deseo claro de la recurrente de interrumpir todo contacto de la otra progenitora con el menor, como así ha logrado hasta ahora, haciendo inútiles todos los intentos del órgano judicial para emplazarla.

En todo caso, tras acreditar la solicitud de asistencia jurídica gratuita en los presentes autos de divorcio tras ser notificada de la sentencia e interesar la suspensión del curso de estos autos de divorcio, así se acordó por el Juzgado con el fin de no perjudicar su derecho a formular recurso contra la misma, por lo que, como bien señala el M. Fiscal en su escrito de oposición, ninguna infracción procesal se ha cometido en los presentes autos.

Finalmente, el motivo adolece del grave defecto procesal de no anudar a la hipotética indefensión padecida la solicitud de nulidad de actuaciones y retroacción de los autos al momento en que la infracción procesal fue cometida, pues nada se dice en el escrito de interposición del recurso sobre tal cuestión.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

2.2. Segundo motivo. La Sentencia dictada infringe los arts. 124, 154, y 156 del C. Civil, vulnerándose el deber de actuar en interés del menor, o "favor filii.

Este segundo motivo resulta difícil de analizar desde el momento que la recurrente no detalla en qué ha consistido la vulneración por la sentencia del principio de actuar en el superior interés del menor. Ha de suponerse, insistimos, porque nada se dice en el recurso, que la discrepancia de la recurrente se refiere a la medida referida a la atribución exclusiva de custodia del menor a la parte apelada y la no fijación de régimen de estancias del menor con la recurrente.

La sentencia, como ya hemos dicho, fundamenta tan drástica medida en la actuación contumaz de la apelante de privar a la otra progenitora de cualquier contacto con el hijo menor común, lo que supone a criterio de la Juzgadora de Instancia un evidente daño al menor y a la actora. Hasta tal punto cundiera la Jueza a quo grave tal conducta que acuerda deducir testimonio y remitirlo al Juzgado de Instrucción por si los hechos fuesen constitutivos de un delito contra las relaciones familiares.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada, el juicio resolutivo de este Tribunal ha de ser doble: de un lado determinar si la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la parte demandante/apelada es la modalidad de guarda más beneficiosa para el menor, y si, igualmente, atiende al principio de favor filii la restricción de la relación entre el menor y la parte apelante acordada en la sentencia.

a) Sobre el régimen de custodia acordado en la sentencia.

Respecto al régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar ha de recordarse que la modalidad que en cada caso se adopte debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes" de los progenitores.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, la Sala coincide totalmente con lo resuelto en la sentencia de instancia en lo relativo a atribuir en exclusiva la guarda y custodia del menor a la madre apelada, pues considera muy perjudicial para el menor la "actitud" de la recurrente de haber impedido por varios años todo contacto del niño con su otra madre, comportamiento especialmente dañoso en la etapa de crecimiento del menor, al ser durante estos años cuando se crean los lazos de afecto más intensos. La "actitud" de la Sra. Estela es incompatible con el ejercicio por esta, aun en la modalidad de compartida, de la guarda del menor, pues ha demostrado una intolerancia de vinculo que daña gravemente al menor al apartarle de una de sus progenitoras, cercenado así drásticamente el mapa de los afectos del niño, más aún cuando ni un solo argumento se ha esgrimido en este proceso para intentar justificar esa actitud. Por ello, la atribución de la guarda y custodia del menor en exclusiva a la Sra. Felicidad aparece como algo ineludible para, a partir de esa decisión, tratar de normalizar la vida familiar del menor, objetivo último que es el que se persigue en la sentencia al señalar que dicha atribución tiene como una de sus finalidades "...que pueda proceder a su localización y recuperación ...hasta tanto pueda valorarse la situación del menor y adoptar las medidas oportunas en ulterior procedimiento de modificación".

b) Sobre la no fijación de régimen de estancias del menor con la Sra. Estela.

A de recordarse que, desde el punto de vista psicológico, todos los estudiosos (Peña Yáñez, Arch, Bolaños, Fariñas, Bernal) coinciden que la figura de ambos progenitores es esencial en la vida y en el desarrollo emocional equilibrado de los hijos tras una ruptura parental. Por tanto, y salvo excepciones, debe fomentarse tras el divorcio una coparentalidad responsable y una implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos menores que exigen, como requisito ineludible, un contacto físico regular del menor con sus dos progenitores.

Desde la perspectiva jurídico-legal esa relación del menor con sus progenitores se configura, esencialmente, como un derecho fundamental del menor, pues el legislador considera que ese contacto, salvo casos patológicos, es beneficioso para el niño o niña. La Convención sobre los Derechos del Niño así lo recoge en su artículo 9.3. al señalar que tiene derecho el niño "... que está separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Y el artículo 10 reitera en el caso de matrimonios transfronterizos que el niño "... cuyos padres residan en estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres". Así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, señala que "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"). Igualmente, cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". Finalmente, el artículo 94 del C. Civil señala que "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía".

En el caso de autos nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales en los que, al menos temporalmente, ha de admitirse una suspensión del régimen de contactos de un menor con uno de su progenitores, pues la necesaria evaluación del menor y la deseable normalización de sus relaciones familiares pasa por un distanciamiento de su actual progenitora guardadora, pues en estos casos en los que se ha producido un "secuestro" vital y emocional de un menor, privándole de todo contacto con uno de su progenitores por el actuar malicioso del otro, resulta imprescindible cortar, insistimos, aunque sea temporalmente, todo contacto con quien tan negativamente le influye, dado que de lo contrario sería imposible una futura normalización del mapa sentimental y familiar del menor.

Por todo ello, el segundo de los motivos ha de ser desestimado.

2.3. Tercer motivo. Error en la valoración y apreciación de la prueba.

Dada la ausencia de fundamentación de este motivo su formulación conculca uno de los principios en que se basa la alzada, cual es exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la "ratio decidendi" de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. En efecto, el escrito de interposición del recurso de apelación o de impugnación de la sentencia deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base, no 1a demanda o contestación a la demanda, sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC), para que en la alzada se realice un nuevo examen de las actuaciones ( art. 456.1 LEC). Por lo tanto, en el recurso o en la impugnación ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. El objeto del recurso de apelación, conforme con el art, 455.1LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el motivo del recurso de apelación no se fundamenta, como en este caso, sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo estos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, es suficiente a quien resuelve en la segunda instancia con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.

2.4. Cuarto motivo: Infracción de preceptos jurídicos.

Este último motivo incurre en el mismo error que el anterior, esto es la carencia de fundamentación, pues el argumentario del mismo se limita a transcribir literalmente lo expuesto en el tercer párrafo del primer motivo del recurso, careciendo de una exposición individualizada que lo singularice respecto a ese primer motivo. En consecuencia, este motivo ha de rechazarse dando por reproducidas las consideraciones expuestas al desestimar el primero de los motivos. Es más, en este último motivo vuelve a incurrir el recurrente en el error de no subsumir el supuesto enjuiciado en las numerosas normas que cita, indicando por qué son de aplicación al caso que nos ocupa, suponiendo ello una omisión que impide una mayor extensión en la justificación de su rechazo.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Estela.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Estela representada por el/la procurador/a Sr/Sra. Casquero Salcedo frente a la sentencia de fecha 21-11-2022 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 377/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

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