Última revisión
07/05/2024
Sentencia Civil 1623/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 952/2023 de 28 de noviembre del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Noviembre de 2023
Tribunal: AP Málaga
Ponente: JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ
Nº de sentencia: 1623/2023
Núm. Cendoj: 29067370062023101247
Núm. Ecli: ES:APMA:2023:4078
Núm. Roj: SAP MA 4078:2023
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEXTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSE LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
D. LUIS SHAW MORCILLO
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Divorcio Contencioso 377/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga
RECURSO DE APELACIÓN 952/2023.
En la ciudad de Málaga a 28 de noviembre de 2023.
Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 377/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, por Estela, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Casquero Salcedo y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Gálvez Jiménez. Es parte recurrida Felicidad representada por el/la procurador/a Sr./a Guerrero Claros y asistida por el/la letrado/a Sr. Huertas Cantero. Ha sido parte el M. Fiscal.
Antecedentes
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
En el presente proceso se instó demanda de divorcio por la parte actora solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de su demanda respecto a su hijo menor común. Concretamente, y como consta en el Suplico de la demanda interesaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida con reparto del tiempo de estancia del menor en la forma allí detallada, sin que procediese fijar pensión de alimentos con cargo a ninguna de las progenitoras dados sus similares ingresos.
La demandada no se personó en los autos, siendo declarada en rebeldía.
La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Tercero):
"
Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:
Sin contenido.
Y ello por ser conforme a sus Derechos Fundamentales de Defensa y Tutela Judicial Efectiva reconocidos en el art 24 de la C.E., lo dispuesto en el art 119 de la C.E. (que previene que la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar), los arts. 20.2 y 440.2 de la L.O. 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial (que recogen el mandato constitucional y remite a la ley ordinaria para la regulación del sistema de justicia gratuita), en relación con los Derechos a la Efectiva Defensa y a un Proceso con todas las Garantías, y lo preceptuado en los arts. 12, 16 y 20 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, respecto de normas de procedimiento; así como en los arts 2 a 5 en cuanto al fondo del asunto, conforme al espíritu de la meritada disposición legal contenido en sus Apdos. 1 a 5 de la Exposición de Motivos.
A dicho recurso se opusieron:
- Inadmisibilidad del recurso por los defectos formales que se detallan en el escrito de oposición: no contener la petición concreta que se interesa en el recurso, no darse cumplimiento al artículo 465.3 de la LEC y no estar firmado el escrito de interposición por letrado.
- Respecto a los motivos primero y segundo del recurso se alega
a) Que se incumple lo dispuesto en el artículo 458.2 de la LEC al no explicitarse los pronunciamientos concretos de la sentencia que se impugnan.
b) Que no ha existido vulneración de las normas procesales en relación a las resoluciones dictadas en el procedimiento, al haber sido la parte apelante la que se colocó en voluntaria y deliberada rebeldía.
c) No haberse acreditado la vulneración del principio favor filii que se alega en el recurso.
- En relación a los motivos tercero y cuarto, se argumenta que no se explicita en que ha consistido el error en la valoración de la prueba que se invoca.
Respecto a los primeros, en síntesis, por no haberse acreditado la interposición del recurso de apelación que se menciona en el escrito presentado, siendo, además, el mismo ambiguo e impreciso, carente de las más elementales formalidades en cuanto a su contenido y suplico.
Y en relación al fondo, por cuanto la indefensión alegada no se corresponde con la realidad, pues solicitada la suspensión del curso de los autos por la demandada al haberse solicitado el derecho a la asistencia jurídica gratuita, así fue acordado por el Juzgado, no habiendo infringido el órgano judicial los preceptos sobre citación y emplazamiento de la demandada, dados los numerosos intentos que constan en los autos para efectuarlo personalmente, sin que ello fuese posible por la actitud deliberadamente obstruccionista de esta a ser notificada.
Finalmente, se opone también al recurso por considerar que la sentencia está debidamente fundada y no ha contravenido el principio de favor filii, pues ha sido la recurrente la que ha vulnerado tal principio al impedir que el menor se relacione con la otra progenitora, la apelada, ocultando al menor para evitar que tenga cualquier tipo de contacto con ella, sin que en dicha conclusión de la sentencia se aprecie error en la valoración de la prueba.
Con carácter previo, ha de señalarse que la Sala coincide con la parte apelada y el M. Fiscal en reconocer la defectuosa técnica procesal con la que está formulada el recurso, el cual consiste, casi en exclusiva, en la cita amalgamada de numerosos preceptos jurídicos sin explicitar cual sea su conexión con el caso de autos, omitiendo el razonamiento jurídico básico en todo proceso de subsumir el supuesto enjuiciado en la norma jurídica aplicable. Esa falta de la más elemental técnica jurídica llega al extremo de que dos de los motivos (3º y 4º) o solo están enunciado y carecen del más mínimo contenido (3º), o son mera copia literal (4º) de argumentos expuesto anteriormente.
No obstante, y pese a tales defectos procesales, considera esta Sala que el recurso no debe ser inadmitido ad limine, pues, aunque confusamente, existen elementos suficientes para determinar cuáles son los motivos de discrepancia de la parte recurrente con la sentencia, por lo que procede entrar a conocer el fondo del recurso con el análisis y pronunciamiento sobre los distintos motivos en los que se articula el recurso, tal y como seguidamente se expresa.
Fundamenta este primer motivo de su recurso la parte recurrente en que se habría producido una vulneración de las normas que rigen la citación y emplazamiento de la parte demandada en el proceso, si bien no especifica cuales sean de entre las contenidas en la LEC, así como haberse vulnerado la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita al no haberse suspendido el procedimiento de medidas previas cuando se solicitó el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
El motivo no puede prosperar con base en las siguientes consideraciones:
a) Los presentes autos de divorcio (377/2021) son un proceso independiente, procesalmente hablando, del procedimiento de medidas provisionales previas (1028/2020), en el que el recurrente alega que se habría vulnerado su derecho de defensa al no haberse suspendido el procedimiento por su solicitud del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que tal vulneración, de haberse producido en aquellos autos, en nada afectaría a los presentes.
A mayor abundamiento, y como así se señala en el auto de este Juzgado de fecha 20-11-2023 resolviendo el recurso de reposición contra el auto de fecha 18-10-2023 en el que se denegó la práctica de la prueba solicitada en esta alzada, olvida el recurrente que el artículo 16 de la LAJG señala que "
b) Igualmente ha de recordarse que la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2005 sintetiza lo siguiente:
En este procedimiento de divorcio obran los múltiples intentos del órgano judicial para realizar el emplazamiento conforme a las normas de la LEC, sin resultado positivo, constando en los autos las numerosas diligencias judiciales efectuadas para realizar la citación personal o, en su defecto, en vecinos o familiares, de la demandada sin que ello fuese posible, por lo que ninguna infracción procesal se aprecia por esta Sala. A mayor abundamiento, siendo conocedor la parte recurrente, por su citación a la comparecencia de las medidas provisionales previas, de la existencia de un proceso de familia contra ella (medidas provisionales previas 1028/2020), una mínima diligencia le habría hecho presuponer de la existencia de un proceso principal que seguiría a tales medidas, habiendo debido personarse en el juzgado a fin de conocer la marcha del mismo, lo que no hizo, denotando ello un deseo claro de no ser citada y siendo, en consecuencia, responsable directa de la indefensión que ahora alega, conducta procesal dilatoria que cobra todo su sentido al enmarcarse en un deseo claro de la recurrente de interrumpir todo contacto de la otra progenitora con el menor, como así ha logrado hasta ahora, haciendo inútiles todos los intentos del órgano judicial para emplazarla.
En todo caso, tras acreditar la solicitud de asistencia jurídica gratuita en los presentes autos de divorcio tras ser notificada de la sentencia e interesar la suspensión del curso de estos autos de divorcio, así se acordó por el Juzgado con el fin de no perjudicar su derecho a formular recurso contra la misma, por lo que, como bien señala el M. Fiscal en su escrito de oposición, ninguna infracción procesal se ha cometido en los presentes autos.
Finalmente, el motivo adolece del grave defecto procesal de no anudar a la hipotética indefensión padecida la solicitud de nulidad de actuaciones y retroacción de los autos al momento en que la infracción procesal fue cometida, pues nada se dice en el escrito de interposición del recurso sobre tal cuestión.
Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.
Este segundo motivo resulta difícil de analizar desde el momento que la recurrente no detalla en qué ha consistido la vulneración por la sentencia del principio de actuar en el superior interés del menor. Ha de suponerse, insistimos, porque nada se dice en el recurso, que la discrepancia de la recurrente se refiere a la medida referida a la atribución exclusiva de custodia del menor a la parte apelada y la no fijación de régimen de estancias del menor con la recurrente.
La sentencia, como ya hemos dicho, fundamenta tan drástica medida en la actuación contumaz de la apelante de privar a la otra progenitora de cualquier contacto con el hijo menor común, lo que supone a criterio de la Juzgadora de Instancia un evidente daño al menor y a la actora. Hasta tal punto cundiera la Jueza a quo grave tal conducta que acuerda deducir testimonio y remitirlo al Juzgado de Instrucción por si los hechos fuesen constitutivos de un delito contra las relaciones familiares.
Delimitados así los términos del debate en esta alzada, el juicio resolutivo de este Tribunal ha de ser doble: de un lado determinar si la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la parte demandante/apelada es la modalidad de guarda más beneficiosa para el menor, y si, igualmente, atiende al principio de favor filii la restricción de la relación entre el menor y la parte apelante acordada en la sentencia.
Respecto al régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar ha de recordarse que la modalidad que en cada caso se adopte debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.
El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.
Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes" de los progenitores.
Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, la Sala coincide totalmente con lo resuelto en la sentencia de instancia en lo relativo a atribuir en exclusiva la guarda y custodia del menor a la madre apelada, pues considera muy perjudicial para el menor la "actitud" de la recurrente de haber impedido por varios años todo contacto del niño con su otra madre, comportamiento especialmente dañoso en la etapa de crecimiento del menor, al ser durante estos años cuando se crean los lazos de afecto más intensos. La "actitud" de la Sra. Estela es incompatible con el ejercicio por esta, aun en la modalidad de compartida, de la guarda del menor, pues ha demostrado una intolerancia de vinculo que daña gravemente al menor al apartarle de una de sus progenitoras, cercenado así drásticamente el mapa de los afectos del niño, más aún cuando ni un solo argumento se ha esgrimido en este proceso para intentar justificar esa actitud. Por ello, la atribución de la guarda y custodia del menor en exclusiva a la Sra. Felicidad aparece como algo ineludible para, a partir de esa decisión, tratar de normalizar la vida familiar del menor, objetivo último que es el que se persigue en la sentencia al señalar que dicha atribución tiene como una de sus finalidades
A de recordarse que, desde el punto de vista psicológico, todos los estudiosos (Peña Yáñez, Arch, Bolaños, Fariñas, Bernal) coinciden que la figura de ambos progenitores es esencial en la vida y en el desarrollo emocional equilibrado de los hijos tras una ruptura parental. Por tanto, y salvo excepciones, debe fomentarse tras el divorcio una coparentalidad responsable y una implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos menores que exigen, como requisito ineludible, un contacto físico regular del menor con sus dos progenitores.
Desde la perspectiva jurídico-legal esa relación del menor con sus progenitores se configura, esencialmente, como un derecho fundamental del menor, pues el legislador considera que ese contacto, salvo casos patológicos, es beneficioso para el niño o niña. La Convención sobre los Derechos del Niño así lo recoge en su artículo 9.3. al señalar que tiene derecho el niño "...
En el caso de autos nos encontramos ante uno de esos supuestos excepcionales en los que, al menos temporalmente, ha de admitirse una suspensión del régimen de contactos de un menor con uno de su progenitores, pues la necesaria evaluación del menor y la deseable normalización de sus relaciones familiares pasa por un distanciamiento de su actual progenitora guardadora, pues en estos casos en los que se ha producido un "secuestro" vital y emocional de un menor, privándole de todo contacto con uno de su progenitores por el actuar malicioso del otro, resulta imprescindible cortar, insistimos, aunque sea temporalmente, todo contacto con quien tan negativamente le influye, dado que de lo contrario sería imposible una futura normalización del mapa sentimental y familiar del menor.
Por todo ello, el segundo de los motivos ha de ser desestimado.
Dada la ausencia de fundamentación de este motivo su formulación conculca uno de los principios en que se basa la alzada, cual es exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la "ratio decidendi" de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. En efecto, el escrito de interposición del recurso de apelación o de impugnación de la sentencia deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base, no 1a demanda o contestación a la demanda, sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC), para que en la alzada se realice un nuevo examen de las actuaciones ( art. 456.1 LEC). Por lo tanto, en el recurso o en la impugnación ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. El objeto del recurso de apelación, conforme con el art, 455.1LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el motivo del recurso de apelación no se fundamenta, como en este caso, sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo estos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, es suficiente a quien resuelve en la segunda instancia con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.
Este último motivo incurre en el mismo error que el anterior, esto es la carencia de fundamentación, pues el argumentario del mismo se limita a transcribir literalmente lo expuesto en el tercer párrafo del primer motivo del recurso, careciendo de una exposición individualizada que lo singularice respecto a ese primer motivo. En consecuencia, este motivo ha de rechazarse dando por reproducidas las consideraciones expuestas al desestimar el primero de los motivos. Es más, en este último motivo vuelve a incurrir el recurrente en el error de no subsumir el supuesto enjuiciado en las numerosas normas que cita, indicando por qué son de aplicación al caso que nos ocupa, suponiendo ello una omisión que impide una mayor extensión en la justificación de su rechazo.
Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.
En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Estela.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Estela representada por el/la procurador/a Sr/Sra. Casquero Salcedo frente a la sentencia de fecha 21-11-2022 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 377/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.
Dese al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.
Conforme al art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
