Sentencia Civil 170/2024 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 492/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.-Objeto del recurso.Resumen del litigio.

La parte actora interpuso demanda frente LC ASSET 2 S.a.r.l., [cesionaria del crédito que inicialmente ostentaba SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR E.F.C./FINANCIERA PRYCA] en ejercicio de acciones de nulidad de las siguientes condiciones generales incluidas en el contrato de "CUENTA PERMANENTE" concertado por los demandantes con FINANCIERA PRYCA con fecha 23 de marzo de 1994: - cláusula que fijaba el interés remuneratorio en el 25,49%; - comisión por aplazamiento de alguna mensualidad del 4% [cláusula 4 de las condiciones generales]; - indemnización por mora del 8% del importe de la cuota impagada [cláusula 10 de las condiciones generales].

La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar que la cesionaria no tenía legitimación pasiva.

D. Maximo y Dª. Eulalia recurren la sentencia y solicitan: (1) que se revoque la misma; (2) que se admita la legitimación pasiva de la cesionaria; y (3) que se devuelva el procedimiento al Juzgado de Primera Instancia para que entre en el fondo del asunto y anule el contrato por no haber sido válidamente incorporadas al contrato las condiciones citadas en el escrito de demanda. Subsidiariamente solicita que, en caso de no acogerse las pretensiones de los recurrentes, no se les condene en las costas de ninguna de las dos instancias por las dudas de derecho existentes.

La parte contraria se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de LC ASSET 2 S.a.r.l.

El motivo se estima.

La STS nº 88/2024, de 24 de enero, de Pleno, indica expresamente que " la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente".

Y recuerda la doctrina jurisprudencial consolidada que indica que " al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 )".

Por su parte, el art. 31 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, bajo el título " Cesión de los derechos", establece, en su primer apartado, de conformidad con la doctrina jurisprudencial consolidada, que " 1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación. (...)", debiendo tenerse en cuenta, asimismo, que, con carácter general, la institución de la nulidad de pleno derecho puede oponerse frente a cualquiera y produciría efectos " erga omnes".

Dicha doctrina resulta igualmente aplicable a los supuestos, como el aquí enjuiciado, en que se plantean acciones de nulidad de cláusulas con fundamento en su carácter abusivo.

En el presente caso, la demanda interpuesta por D. Maximo y Dª. Eulalia responde a una previa reclamación (doc. 2 de la demanda, acontecimiento 3 del expediente digital) en la que LC ASSET 2 S.a.r.l. reclamaba a los actores una presunta deuda por importe de 1.686,32 € con origen en el contrato de línea de crédito "CUENTA PERMANENTE" concertado por los demandantes con FINANCIERA PRYCA con fecha 23 de marzo de 1994, por lo que, en este contexto, y habiendo existido una previa reclamación por parte de LC ASSET 2 S.a.r.l. con fundamento en el contrato indicado, la citada demandada, en su condición de cesionaria del crédito, está legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de las pretensiones planteadas en este proceso dado que, insistimos, la nulidad, atendiendo a su carácter abusivo, de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato de crédito al consumo y, por tanto, planteadas por un consumidor, puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandada al mismo tiempo la cedente.

En contra de lo pretendido por la apelante, la estimación del motivo no implica la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para que entre en el fondo del asunto, sino que la Sala resuelva sobre las cuestiones que son objeto del proceso en aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 465.3 LEC.

TERCERO.- Nulidad de la cláusula que, en el contrato, fija un interés remuneratorio del 25,49% TAE.

La pretensión se desestima.

En primer lugar, debemos partir de que, atendiendo al tenor de la demanda, se están ejerciendo acciones de nulidad de condiciones generales y no una pretensión de nulidad del contrato con fundamento en su carácter usurario.

El negocio jurídico concertado por los demandantes con FINANCIERA PRYCA (posteriormente SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR) fue un CONTRATO DE CUENTA PERMANENTE de fecha 23/03/1994 en el que se indica que el importe de la línea de crédito es de 125.000.-Pts., el importe de la mensualidad de 6.250.-Pts, el tipo de interés mensual de 1,91%, la mensualidad mínima del 5%, el seguro del 0,13% del capital pendiente de pago y la TAE del 25,49%.

Las cláusulas que fijan el interés remuneratorio en supuestos de contratación en masa como el aquí enjuiciado, en el que dichas estipulaciones son predispuestas por el profesional, tienen el carácter de condiciones generales de la contratación (salvo que el empresario acredite la negociación individual de las mismas - art. 82.2 LGDCU-) aun cuando definan el objeto principal del contrato si bien, cuando se trata de elementos esenciales del negocio (como precio y contraprestación), el efecto de la falta de transparencia no es la nulidad de la cláusula, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, es decir, de valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, provoca, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( STS 423/2022, de 25 de mayo, con remisión a la doctrina del TJUE y de la Sala) tal y como se desprende del propio tenor del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores al indicar que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

La pretensión de nulidad de la cláusula que fija el interés remunerario debe ser, sin embargo, desestimada reiterando la interpretación que esta Audiencia Provincial viene manteniendo respecto a contratos concertados con la misma entidad financiera, por ejemplo, en sus sentencias n.º 210/2022, de 5 de septiembre, n.º 265/2022, de 17 de noviembre (Sección 3ª) o n.º 963/2022, de 21 de diciembre, y n.º 1004/2022, de 29 de diciembre (Sección 2ª), por citar sólo algunas de las más recientes, sentencias que, a su vez, se remiten a la interpretación reiterada que vienen manteniendo ambas Salas al valorar, respecto a contratos concertados por FINANCIERA PRYCA/SERVICIOS FINANCIEROS CARREFOUR, que la cláusula que, en los mismos, fija el interés remuneratorio cumpliría los requisitos de incorporación y transparencia ya que el tamaño de las letras y números es legible y la mención en la que se fija la TAE es accesible y comprensible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, sin que el contrato induzca a equívoco.

Así, debemos partir de que la cláusula impugnada sería la que, en el contrato, fija la TAE en el 25,49%, apreciándose que la citada TAE figura en la primera página del contrato en formato legible y junto a los datos económicos esenciales de la tarjeta.

Teniendo en cuenta lo anterior procede considerar que la cláusula que, en el contrato fija el interés remuneratorio, cumple los requisitos de incorporación y transparencia documental dado que los términos de la citada previsión resultan legibles y comprensibles, habiendo tenido la parte prestataria la oportunidad real de conocer el coste del crédito antes de la firma del contrato.

Hallándonos ante un contrato de crédito destinado principalmente a pequeña financiación, en el que la forma habitual de pago era la modalidad contado inmediato o contado fin de mes (que no devengaba intereses), la indicación de la TAE, de forma clara y comprensible, aplicable exclusivamente a los supuestos en que la parte prestataria realizase disposiciones a crédito, se considera suficiente para que el prestatario, en su condición de consumidor, estuviera en disposición de poder conocer los datos relevantes para la firma del contrato y, esencialmente, el coste total del crédito, resultando, además, que, siendo perfectamente conocedores del citado coste y de la operativa del contrato/tarjeta, la parte prestataria renovó de forma expresa posteriormente el contrato firmando sucesivamente solicitudes de nuevas tarjetas (doc. 2 de la contestación a la demanda, acontecimiento 56 del expediente digital), razones todas que llevan a considerar que la cláusula que fijó el interés remuneratorio en el contrato cumplió los presupuestos de incorporación y transparencia documental y material, por lo que no procede declarar la nulidad de la citada estipulación.

CUARTO.- Nulidad atendiendo a su carácter abusivo de la condición general que fija una comisión del 4% del importe de la mensualidad en caso de aplazamiento.

La pretensión se estima.

En el apartado del "CONDICIONES GENERALES" del contrato de línea de crédito "CUENTA PERMANENTE" concertado por los demandantes con FINANCIERA PRYCA con fecha 23 de marzo de 1994, se contenía la siguiente estipulación:

" 4. En caso de aplazamiento de alguna mensualidad se aplicará una comisión del 4% del importe de la mensualidad trasladada".

Para valorar si la citada previsión debe ser considerada abusiva y, por tanto, nula debemos partir de las siguientes premisas: (1) nos hallamos ante una condición general incluida en el contrato concertado en relación a la cual no se ha acreditado que exista negociación previa; (2) dicha cláusula no define el precio del contrato ni forma parte del objeto principal del mismo por lo que son susceptibles de control de abusividad por falta de reciprocidad de las prestaciones, es decir, por causar un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor; y (3) el art. 82.1 RDLeg. 1/2007 dispone que " 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)", el art. 85.6 de dicha norma considera abusivas " Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y el art. 89.5 " Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación".

Así, respecto a la comisión de posiciones deudoras, conteniendo una doctrina que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, la STS 566/2019, de 25 de octubre (y posteriormente la STS 431/2020, de 15 de julio) indicaba que, según el Banco de España, pa ra que una comisión por reclamación de posiciones deudoras "... sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

"(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática."

Y añade: "Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).[...]"

Por otro lado, señala el TS en dicha sentencia que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Pues bien, en el presente caso la estipulación debe considerarse abusiva y, por tanto, nula ya que la misma resulta oscura e indeterminada (no se indican las condiciones del aplazamiento, ni el periodo, ni si puede reiterarse,...), y, además, el consumidor no puede comprobar el solapamiento de gastos (por ejemplo, si la comisión puede acumularse a la indemnización por impago, una vez que, aplazada, la cuota pudiera producirse el mismo), tratándose, además, de una comisión porcentual, y que supone un incremento de precio por un aplazamiento que no se corresponde con una prestación adicional susceptible de ser aceptada o rechazada por el consumidor en cada caso y no estando expresada con la debida claridad y separación (art. 89.5 TRLGDCU).

Dado que la eventual abusividad debe valorarse teniendo en cuenta la totalidad de las cláusulas del contrato, una estipulación que impone una comisión porcentual del 4% del importe de la mensualidad, en un contrato con un tipo de interés mensual de 1,91% y una TAE del 25,49% y en el que, asimismo, se contiene una cláusula que fija una indemnización del 8% del importe de la cuota en caso de impago [acumulada, además, a todos los gastos que genere la reclamación], debe considerarse una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato ( arts. 82 y 83 TRLGDCU), por lo que ha de reputarse nula atendiendo a su carácter abusivo, declaración de nulidad que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC, implica la condena a la demandada a restituir aquellos importes que se hubieran cobrado a la parte prestataria en aplicación de la citada cláusula.

QUINTO.- Nulidad con fundamento en su carácter abusivo de la cláusula que fija una indemnización del 8% del importe de la cuota en caso de impago.

La pretensión se estima.

En el apartado del "CONDICIONES GENERALES" del contrato concertado por los demandantes se contenía la siguiente estipulación:

" 10. El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a FINANCIERA PRYCA para exigir, al prestatario/s, a los fiadores indistintamente en su caso, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una indemnización por mora del 8% del importe de la cuota impagada. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación (Extrajudicial o judicial) de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán de cargo del deudor y/o fiadores, en su caso".

A la citada cláusula, le resultan de aplicación los mismos argumentos que hemos indicado en el Fundamento de Derecho anterior (y que aquí damos por reproducidos) respecto a la indeterminación (no se indica si es única o si puede cobrarse de forma reiterada,...), el carácter porcentual (contrario a las buenas prácticas bancarias), el devengo automático por el impago,...

Además de lo anterior, si consideramos que tendría naturaleza análoga al interés de demora, en cálculo anual, supondría un incremento superior a 2 puntos sobre el interés remuneratorio pactado lo que determinaría su nulidad en aplicación de la doctrina jurisprudencial mantenida por la Sala de lo Civil del TS, a partir de su STS nº 265/2015, de fecha 22/04/2015 [" Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto al interés remuneratorio pactado"].

Y, todo ello, teniendo en cuenta que acumuladamente, en la misma cláusula, se fija, no sólo una indemnización por mora del 8% de la cuota impagada, sino también la imposición, nuevamente de forma indeterminada y genérica, de todos los gastos que pudieran ocasionar la reclamación extrajudicial de la deuda.

Lo expuesto determina la nulidad de la cláusula atendiendo a su carácter abusivo, declaración de nulidad que, en aplicación de lo previsto en el art. 1303 CC, implica la condena a la demandada a restituir aquellos importes que se hubieran cobrado a la parte actora en aplicación de la citada cláusula.

SEXTO.- Alcance del control de oficio.

Finalmente, debe decirse que, dado que las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación tienen por objeto la nulidad de cláusulas específicas y determinadas, el ejercicio de este tipo de pretensiones exige, como premisa fundamental, la necesaria identificación de forma clara, precisa y concreta ( art. 399.1 LEC) de las cláusulas específicas cuya nulidad se pretende, no siendo admisible que las partes "pretendan un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato, sin concretarlas" ( STS 958/2022, de fecha 21 de diciembre) por lo que, en principio, únicamente procede considerar como objeto de este procedimiento la nulidad de aquellas cláusulas concretadas en el suplico de la demanda (y en este caso en el hecho cuarto de la demanda) y no de aquellas otras a las que las partes puedan hacer referencia en los fundamentos jurídicos de su demanda, lo que implica que, en el presente caso, por ejemplo, solo puedan considerarse objeto del procedimiento la nulidad de las cláusulas anteriormente indicadas y no de aquellas otras previsiones a las que se hace referencia en la fundamentación jurídica, pero que no son expresamente impugnadas y concretadas por la parte demandante.

SÉPTIMO.- Costas y depósito.

Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a hacer imposición de las costas de esta alzada (art. 398).

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada pese a la estimación parcial de la demanda en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).

Asimismo, declaramos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente