Sentencia Civil 192/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 316/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.-Antecedentes. Por D. Juan Miguel se interpuso demanda por vulneración del derecho al honor contra Banco Santander S.A . Exponía en su demanda que tenía formalizado un contrato de préstamo en su condición de avalista. A mediados de 2019 supo que sus datos habían sido incluidos en los ficheros de insolvencia Asnef de Equitax y Badexcug de Experian. Ejercitó el derecho de cancelación derivándose de la única respuesta ofrecida (Experian) que las fechas de alta eran por contratos de 8 de Julio de 2016 y 21 de julio de 2017 siendo por cantidades inciertas e ilíquidas. El alta en el fichero se produjo el 25 de Noviembre de 2018 y 10 entidades consultaron el fichero en los seis meses anteriores a la consulta En fecha 23 de Abril de 2020 recibió carta de Experian constando alta de fechas 27 de Mayo de 2019, con importe anotado de alta de 652.46€ por descubiertos, siendo cantidad incierta e ilíquida, con 23 entidades consultantes y sin que accediera a la cancelación de datos. Solicita la declaración de atentado contra su derecho fundamental al honor, una indemnización de 6.000€ por la indebida inclusión durante un año y medio y la gravedad de la intromisión constando ya a fecha de demanda 23 consultas, y la cancelación de los datos en ambos ficheros considerando que no había deuda cierta, líquida y exigible , que faltó el requerimiento previo de pago, que no hubo advertencia en el contrato de la posibilidad de inclusión y que la deuda no era indiciaria de insolvencia.

Se opuso a la demanda Banco Santander SA invocando que la CIR o CIRBE no es un registro de morosos sino una central de información de riesgos creada por la ley 44/2002, debiendo facilitarse la información de los préstamos y de la situación de morosidad del crédito declarado. No exige , dice, requerimiento de pago previo. La deuda no puede ser cancelada en el CIRBE no constando en todo caso ninguna inscripción en los registros en cuestión según documentación aportada con bajas en Noviembre de 2020. En todo caso existía el riesgo con deuda existente, exigible y vigente, con comunicación previa a través de Telemail. Subsidiariamente interesa la reducción de la indemnización.

Tras la audiencia previa, la práctica de la prueba documental y las conclusiones en las que el Ministerio Fiscal interesó la estimación de la demanda, se dictó sentencia estimatoria en consideración del régimen legal y jurisprudencial aplicable (fundamentos de derecho segundo y tercero y cuarto) y sobre la base de los siguientes hechos:

a) No se ha acreditado por la financiera el requerimiento al Sr. Juan Miguel de la deuda contraída y la advertencia en el registro de morosos constando únicamente su remisión pero no su recepción

b) No se ha aportado el contrato del que deriva la deuda que motivó la inclusión por lo que se desconoce las partidas que lo componen

No se pronuncia sobre la cancelación al haberlo realizado ya la financiera tras la presentación de la demanda y respecto a la indemnización, ante la presunción iuris et de iure de daño indemnizable consecuencia de la intromisión, y considerando el tiempo de inclusión en los ficheros y el relevante número de consultas considera proporcionada la suma de 6.000€ solicitada.

Interpone recurso de apelación Banco Santander SA invocando error en la valoración de la prueba al haber quedado acreditada la deuda por la admisión del aval prestado por el Sr. Juan Miguel y al constar el requerimiento a través del bloque documental 4 de la contestación.

El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Se acoge íntegramente la argumentación jurídica de la sentencia en relación a los requisitos precisos para la incorporación de datos en el fichero de morosos en cumplimiento de la norma y para evitar la intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Juan Miguel. A estos efectos cabe citar la sentencia Tribunal Supremo nº 174/2018, de 23 de marzo, que recoge que que "el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero. Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda. La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores: "La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman. "Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]". La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada". En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencias de 9 de julio y 7 de octubre de 2016 o 14 de septiembre de 2017 , entre otras.

En definitiva, por tanto era y es preciso verificar que la deuda era vencida líquida y exigible , que no se habían superado los términos legales y que había sido requerida con los debidos apercibimientos de posible inclusión en el registro de morosos al que finalmente se incorporó.

Y ni se ha acreditado que las deudas incorporadas estuvieran vencidas, fueran líquidas y fueran exigibles al Sr. Juan Miguel ni se ha acreditado , salvo en uno de los casos y con los matices jurisprudenciales que se dirán , la existencia de requerimiento y de aviso de inclusión en el registro ( descubierto en cuenta).

Ya el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones, ligado a su vez a su escrito de oposición al recurso se pronuncia en este sentido: no consta la deuda como cierta ni consta el requerimiento y la sentencia dictada, siguiendo esta línea, lejos de ser arbitraria o ilógica en la valoración de la prueba argumenta en el mismo sentido hasta concluir la existencia de intromisión y la necesidad de indemnizar.

Al respecto pues hay que hacer referencia a que la doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la sección 13ª de la audiencia de Barcelona sintetizando el criterio) dimanante tanto del Tribunal Constitucional(sentencias 74/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 1 05/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/20) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la STS 20.10.1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( SSTS 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ). En definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación , ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ).

La oposición a la demanda partía de la naturaleza del CIRBE o registro del Banco de España a quien las entidades financieras han de remitir las operaciones con sus clientes. Este motivo no es ni siquiera introducido en la apelación. La demandada asume ya por tanto que los dos registros en que se introdujeron los datos del demandante son registros de morosos y que terceras personas, físicas o jurídicas accedieron a su contenido para verificar la situación del Sr. Juan Miguel.

Superado este primer escalón, en su recurso se refiere Banco Santander SA al hecho de la admisión por el demandante, con referencia a su demanda de la existencia de una deuda líquida vencida y exigible. Sin embargo, ello no es así. Sí que admite el Sr. Juan Miguel que ha sido avalista de Diari de Vilanova quien tenía concertada una tarjeta de crédito vinculada a una cuenta, pero no que existiera una deuda, su importe ni su reclamación con las prevenciones legales. No existiendo dicho reconocimiento le correspondía a Banco Santander SA, contando además con toda la facilidad probatoria , acreditar el contrato, la deuda, la comunicación, el requerimiento y la advertencia de la posible y futura inclusión en el Registro y la única prueba que al efecto ha practicado la demandada ha sido la prueba documental adjunta a su contestación, en concreto el bloque documental 4 que se refiere a las comunicaciones a través de Telemail. Considera la recurrente que ello es suficiente a los fines de acreditar los requisitos de la inclusión de la deuda en el Registro.

Lleva razón la recurrente, a la luz de la última jurisprudencia de la Sala Primera del TS de la suficiencia, en función de las circunstancias del caso concreto, de la comunicación o remesa masiva sin retirada del aviso o requerimiento por el destinatario. Así, con dicha remesa se podrían entender cumplidas las exigencias de la letra c) del apartado 1 del artículo 38, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en cuanto obliga a requerir previamente de pago y que en el mismo se prevenga que su desatención comportará la comunicación de los datos a un fichero de insolvencia patrimonial, y ello con la importancia que a dicho requisito le atribuye nuestra jurisprudencia, puesta de relieve por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2015 , cuando ha entendido que es incorrecto considerar la falta de trascendencia al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, precisando que no se trata de un simple requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

El rigor en el requerimiento de pago y su contenido ex ante a la inclusión en el registro ha continuado siendo sostenido por la sentencia de 11 de diciembre de 2020 . Dice así en un caso similar, en origen al presente, que la audiencia no considera cumplido el requisito del requerimiento previo de pago porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario; al no constar devuelta la carta no se prueba la recepción, según indica la audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Considera que el mero envío del requerimiento de pago por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos .

El contenido de esta jurisprudencia está vigente , es la misma que ya con anterioridad venía considerando la Sala Primera como en la sentencia antes citada de 22 de Diciembre de 2015 o 23 de Octubre de 2019 , sin embargo ya con anterioridad, como en la sentencia de 29 de Enero de 2013, combinaba la eficacia o falta de eficacia del envío masivo con medios adicionales de requerimiento (como telegramas) y , con posterioridad, se ha matizado a través de las sentencias de 2 de Febrero y 30 de Mayo de 2022. En la primera se recoge " El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Jose Ángel y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: " Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

En el mismo sentido la sentencia de 30 de Mayo de 2022 analizando las dos precedentes de 11 de diciembre de 2020 y 2 de Febrero de 2022 concluye que " en aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1 . y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982 , en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante.

Esta línea jurisprudencial ha sido sostenida hasta la actualidad y acogiendo esta doctrina y a diferencia de la línea argumental de la sentencia de Instancia podría ser suficientemente indiciario del requerimiento y su carácter recepticio, la remisión masiva reiterada efectuada y documentada con la contestación a la demanda, pero ello siempre que se viera complementada con gestiones en el mismo sentido de la empresa de recobros, documentada y certificada, y/o la existencia de llamadas telefónicas directas y complementarias .

Sin embargo la demandada ni siquiera hace mención alguna a otros requerimientos, a otras comunicaciones, directas o a través de terceros ni a cualquier llamada que hubiera podido efectuar. A ello hay que añadir que la propia misiva de Banco Santander SA se refiere a una deuda de 652,46€ derivada de la operación NUM000, pero se refiere a dicha suma como posible, pudiendo existir un error o una omisión , sin que se haya aportado , como refiere la sentencia, el contrato , ni conste comunicación previa respecto al saldo o su origen , o el destinatario de las comunicaciones en caso de ser el Sr. Juan Miguel meramente avalista. El conjunto, y respecto a esta deuda, convierte en insuficiente el trámite y traslado documental, impidiendo una reacción coherente del cliente frente a la entidad, más cuando la cantidad es escasa, más cuando se alude a condición de avalista y más cuando la propia entidad, bien por pago, o por ser constancia de la relevancia de la intromisión con efecto en un derecho fundamental, ha retirado constante el procedimiento, el registro.

En definitiva, respecto a esta deuda, no existe constancia previa y el requerimiento masivo sin elementos adicionales en la ejecución de las vicisitudes del contrato y ante el incumplimiento que no ha sido reclamado judicialmente y no consta de forma extrajudicial, es insuficiente a los fines de la inclusión.

Pero es más, el recurso se refiere exclusivamente a un apunte por descubierto en cuenta corriente (registro de Equifax), pero no a los otros dos apuntes incluidos en los Registros de importes 1637,73 y 1852,21€ derivados , el primero de su condición de avalista en una operación de préstamo personal y el segundo del saldo adeudado de una tarjeta de crédito. Respecto a estos apuntes ni se indica la realidad , ni la contratación, ni la comunicación del incumplimiento, ni el requerimiento de pago ni el aviso de posible inclusión en el registro de morosos.

En definitiva, como afirma la sentencia de Instancia, hubo intromisión con afectación de un derecho fundamental, dicha intromisión genera una presunción iuirs et de iure de perjuicio patrimonial y por el número de consultas certificada por las entidades de registro y con única referencia a las recogidas en la demanda (las tres operaciones citadas), en conjunción con el tiempo de permanencia hasta la cancelación a instancia de la financiera, procede declarar proporcionada la indemnización reclamada y concedida a la entidad del daño (este aspecto además no fue siquiera recurrido). Procede por ello la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,1 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,