Sentencia Civil 96/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 99/2008 de 28 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00096/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 96/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 287 /2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) 99 /2008; entre partes, de una como recurrente D. Simón , representado por el Procurador D. CARLOS ALONSO CARRASCO, dirigido por el Letrado D. MARIANO VICENTE CIFUENTES, y de otra como recurrida Dª. Andrea , representado por el Procurador D. PABLO ANTONIO BURGOS TOMAS y dirigida por la Letrada Dª CRISTINA M. SANTIAGO DE LA TORRE.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 22 DE FEBRERO SE 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Andrea , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Burgos Tomás, contra Simón , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Carrasco, Acuerdo: 1. La disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges Andrea y Simón , que se comunicará de oficio a los Registros Civiles en que consten el matrimonio de los presentes litigantes una vez alcance firmeza la presente resolución. 2. Revocar los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiera otorgado. 3. Asignar a la madre, Andrea la guarda y custodia de la hija menor Amparo , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores. 4. En su consecuencia, se atribuye a la hija menor y a la progenitora custodia del uso y el disfrute de la vivienda familiar sita en la localidad de Candelada (Avila), en su Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , asi como los muebles y enseres que en la misma se encuentren. Todo ello, sin perjuicio de las atribuciones que pudieran hacerse una vez disuelta la sociedad de gananciales. 5. Fijación de un régimen de visitas a Simón , tan amplio y flexible como consideren los progenitores, y siempre que sea beneficioso para la hija común. No obstante, en caso de discrepancia: a) El padre podrá tener en su compañía a su hija menor los fines de semana alternos, desde los viernes a la hora de salida del colegio hasta los domingos a las 20 horas, debiendo devolver a la niña a su domicilio materno. B) Respecto de los periodos vacacionales de Navidad, Verano y Semana Santa, la menor pasará la mitad con cada uno de sus progenitores, de forma que el padre elegirá el periodo vacacional a disfrutar en compañía de su hija los años pares, y la madre los impares. 6. fijar una pensión alimenticia para la hija menor en la cantidad de 250 euros mensuales, que tendrá que ser abonada por Simón por adelantado antes del día cinco de cada mes, mediante ingreso bancario en la cuenta de Andrea señale al efecto. Dichas cantidades serán actualizables anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices del precio al consumo, fijados pro el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 7. Fijar una pensión compensatoria por un periodo temporal de dos años, para Andrea en cuantía de 150 euros mensuales, con efectos desde la fecha de la sentencia, que será ingresada por Simón , en la cuenta corriente que aquella señale al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes, también actualizable anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, fijados por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 8. Simón y Andrea harán frente, cada uno por mitad, a las amortizaciones del préstamo contenido con la financiera Santander Consumer, en tanto en cuanto no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin perjuicio de las atribuciones que pudieran hacerse una vez disuelta la sociedad de gananciales. Todo ello sin hacer expresa declaración en cuento a las costas del procedimiento".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO: El único motivo del recurso es no estar conforme con la pensión compensatoria que se ha fijado en la sentencia de 1ª Instancia a favor de la madre Dª. Andrea por importe de 150 Euros mensuales y ello por un periodo temporal de 2 años, entendiendo el recurrente que el Juzgador de instancia ha incurrido en un evidente error al estimar que percibe 1038 Euros al mes, cuando realmente percibe 535 Euros; además, de que se ha atribuido a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal; que además contribuye el padre con 250 Euros mensuales en concepto de alimentos de la hija común, lo que produce todo ello un desequilibrio económico para el recurrente. Solicita que se resuelva la apelación.

SEGUNDO. Se desestima el único motivo del recurso, y ello a la vista de que la declaración de la renta de las personas físicas en la que se apoya el recurrente es del año 2005. Allí figura que la percepción de ingresos puede ser en torno a los 535 Euros al mes, si bien ello no se corresponde con la realidad, pues ambos cónyuges debían de pagar un préstamo mensual por importe de 283,93 Euros, por lo que, de ser así, ambos cónyuges y la hija difícilmente podrían supervivir con 150 Euros mensuales, y ello a pesar de que la esposa percibiera una mínima cantidad tal y como figura en la sentencia recurrida. Ello es índice de que han venido percibiendo otros ingresos, además de los que figuran en la declaración de la renta de hace varios años.

Por otro lado, la argumentación de que el padre abona 250 Euros en concepto de alimentos de la hija no guarda relación con lo que aquí se discute. El padre ha de abonar tal cantidad, porque la estimación de gastos de la hija menor ascienden en este supuesto aproximadamente a 500 Euros. En consecuencia, la madre también se ve obligada a aportar la parte de dinero que le corresponde para alimentos de la hija.

Tampoco se puede tener en cuenta la manifestación de que a la madre se le atribuye la vivienda. Se atribuye la vivienda a la persona más digna de protección, que es la hija, y como la guarda y custodia de la hija la tiene la madre, por ello se otorga a ambas la vivienda.

Comos señala la otra la parte, el propio recurrente vino a reconocer que realizaba otro tipo de actividades que, en definitiva, consecuentemente le aportan beneficios.

Hay que tener en cuenta que la pensión compensatoria es por un periodo determinado de tiempo, en este caso dos años, y que la Juzgadora la ha establecido coherentemente basándose en lo dispuesto en el art. 97 del C. Civil , que establece las circunstancias para fijar la pensión compensatoria, como son: la edad, la calificación profesional, la dedicación pasada a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles o industriales del otro cónyuge, la duración del matrimonio, y el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En el presente caso la señora tiene 40 años, y sin cualificación profesional, habiéndose dedicado en la pasado durante 13 años a la familia y colaborando en las actividades económicas del marido, por lo que, a la vista del caudal de ambos, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en el sentido acordado por la Juzgadora de instancia.

TERCERO. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la L.E.Civil cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por D. Simón contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2008 del Juzgado de 1ª Instancia núm 2 de Arenas de San Pedro confirmando la misma en todos sus extremos. Cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.