Sentencia Civil 265/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 204/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO. - La dirección letrada de Dña. María Purificación se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y dictar otra en la que se acuerde: 1.- Adjudicar la guarda y custodia del menor a favor de su madre, que se trasladara a vivir a DIRECCION000 junto a su madre y hermanos.

Subsidiariamente en caso de no estimarse la anterior solicitud, se ordene el cambio de colegio del menor a uno público.

2.- Así en caso de no modificarse la guarda y custodia a favor del padre se reduzca la pensión a abonar por mi mandante a la cantidad de 50.-euros mensuales, revocando y suprimiendo el pago con carácter retroactivo de la misma, así como la obligación de pago de los gastos escolares por mitad, debiendo cambiarse al menor a un colegio público.

Y por el contrario en el caso de otorgar la custodia a la madre, se establezca una pensión mensual de 150 euros, teniendo en cuenta la mayor capacidad económica y las menores cargas del padre.

3.- Con independencia de la decisión que finalmente se tome respecto a la custodia, el régimen de visitas para el progenitor no custodio se establezca en el siguiente modo:

-El progenitor no custodio disfrutara de las vacaciones de Semana Santa de cada año, desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta el día antes del comienzo del periodo lectivo a las 20 horas.

-El progenitor no custodio disfrutara de dos meses en las vacaciones de verano, desde el 1 de julio a las 12 horas al 31 de agosto a las 20 horas.

-Las vacaciones de navidad se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, los años pares el padre tendrá el primer periodo y la madre disfrutará del segundo.

Los periodos abarcaran los siguientes días:

El primer periodo desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 12.

Y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 12 hasta el último día lectivo a las 20 horas.

-El progenitor no custodio podrá disfrutar de un fin de semana al mes según su disponibilidad y capacidad, preavisando al custodio con 48 horas y recogiendo el menor el viernes a la salida del centro escolar y reintegrándolo el domingo a las 20 horas.

-El progenitor no custodio podrá disfrutar de todos los puentes escolares que tenga reconocidos el menor en su centro de estudios, recogiendo al menor el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar y reintegrándolo el ultimo día antes del comienzo de las clases a las 20 horas.

-El progenitor no custodio deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio en el que resida junto al progenitor custodio.

-En caso de que el progenitor no custodio por cualquier razón no pueda viajar a recoger al menor, el padre vendrá obligado a sacar un billete de tren para el viaje de ida del menor a fin de cumplir el periodo vacacional y la madre vendrá obligada a hacer lo mismo para el viaje de vuelta, todo ello en las fechas exactas establecidas para el cumplimiento de las visitas.

La dirección letrada de D. Lucas también mostró disconformidad con la sentencia de instancia, con estimación de la cantidad que a juicio de la demandada deberá la demandante por los gastos extraordinarios, colegio y la prestación de alimentos desde el año 2018 hasta junio de 2022, de cantidad (su parte 50%) sobre el total de 20.700 euros, serían la cantidad a pagar de 10.350 euros, más las actualizaciones de rigor, de prestación y gastos extraordinarios hasta la resolución del presente recurso de apelación en su día.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación de la demandante en algunos puntos, considerando más beneficioso para el menor que la guarda y custodia se le atribuya a la madre por considerar que tiene un plan parental más adecuado, organizado y responsable que el padre.

SEGUNDO .- La cuestión suscitada relativa a la guarda y custodia del menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del Código Civil y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser considerado primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación". Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad, etc...

Conviene indicar que el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 25/04/2018, afirma: "Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002, de 20 mayo ; 144/2003, de 14 julio ; 71/2004, de 19 abril ; 11/2008 , de 21). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con ese principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos."

La consideración cuarta del apartado 5 del Informe Pericial psicosocial es del siguiente tenor literal: "Nos encontramos con la solicitud materna de guarda y custodia exclusiva. Convencida de que éste es el mejor modelo para cubrir las necesidades educativas y emocionales de su hijo, apoya su propuesta en el reencuentro del menor con ella y sus hermanos y en la estabilidad y ambiente familiar que solo ella puede darle en contraposición con la soledad y el abandono del ambiente paterno. Por otro lado, tenemos la petición paterna de guarda y custodia exclusiva en base a continuar con una organización familiar que está funcionando y a la que el menor está bien adaptado. Ambos progenitores cuentan con capacidad, infraestructura y apoyos para poder ejercer la custodia en exclusiva, sin embargo, se considera el entorno materno más estable y enriquecedor para el menor, no solo por el contacto cotidiano con sus hermanos y su madre, sino en la confianza de que los hábitos y rutinas del menor serán más acordes a su etapa evolutiva. El entorno paterno genera muchas dudas en relación a su consumo de tóxicos del progenitor, ausencia de rutinas y hábito de estudio y parentalización del menor." Y su conclusión consiste en que "con el objetivo de buscar el bien superior del menor, este Equipo Técnico propone guarda y custodia materna con traslado del menor a DIRECCION000 y un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales". Tras el análisis conjunto de la prueba practicada y del examen completo del informe pericial psicosocial, consideramos que no hay motivos para apartarse de la contundente conclusión a la que llega el Equipo Técnico.

Así del contenido del informe se desprende: a) El hijo Segismundo nacido el NUM000 de 2011 tiene bajo rendimiento escolar y el seguimiento que ha realizado el padre al respecto ha sido escaso. En este punto hay que destacar que en el apartado 4.4 del informe, se afirma que la tutora manifiesta que el padre no pregunta por temas académicos ni se apunta a las tutorías. El bajo rendimiento académico queda también de manifiesto con el informe del colegio DIRECCION001 que obra al folio 270 donde se afirma que en el curso 2019-2020 suspende 5 de 7 asignaturas y lo mismo en el curso 2020-2021. b) Las actividades y rutinas del hijo son poco adecuadas para su edad en el entorno paterno, acude y vuelve solo al colegio en transporte público a pesar de que el trayecto es largo, pasa tiempo solo en casa y carece de hábito de estudio. c) La vivienda en la que residen el hijo y el padre tiene déficit de limpieza y orden, con paredes y mobiliario deteriorado y acumulación de enseres. Asimismo, hay que destacar que en la consideración tercera del apartado 5 del informe, se señala que "En el entorno paterno se dan algunos factores de desprotección en relación al tiempo que pasa el menor solo y sin supervisión "

En la sentencia recurrida se destaca reiteradamente y en negrita la afirmación contenida en la consideración cuarta del apartado 5 del informe citado, consistente en que ambos progenitores cuentan con capacidad, infraestructura y apoyos para poder ejercer la custodia en exclusiva, pero a este respecto conviene hacer las siguientes puntualizaciones: la capacidad para la atención y cuidado del menor es mejor en la madre según el resultado del cuestionario cuida, indicándose en el informe que ésta presenta un perfil muy positivo en relación a su capacidad parental; el apoyo que tiene el padre no es el deseable, pues según el apartado 5 del informe, tiene el apoyo de los hermanos durante los fines de semana y periodos vacacionales, pero carece de ese apoyo durante los días intersemanales y en cuanto a la infraestructura nos remitimos a lo indicado en el apartado c) del párrafo anterior. Tampoco compartimos la afirmación del fundamento de Derecho décimo de la sentencia recurrida consistente en que el niño vive feliz, pues en el apartado 4-2-3 del informe, se afirma que " se observan algunos indicadores de tristeza y malestar psíquico en el niño que relata fantasías y deseos de reconciliación entre sus padres" y en la consideración tercera del apartado 5 que " se han observado indicadores de malestar psíquico en el niño, que parece vivir cierto conflicto de lealtades respecto a sus padres".

Por todo ello hay que concluir que la decisión contenida en el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida, no es conforme con el principio del beneficio del menor y esta conclusión no queda desvirtuada: a) Por la voluntad del menor de permanecer con el padre, que debe ser considerada, pero no es vinculante, ya que lo que desean los hijos no siempre coincide con lo que le es más beneficioso. b) Por la repercusión negativa inicial en su estabilidad emocional, ya que el beneficio del menor no debe ser considerado con inmediatez, sino con una perspectiva más prolongada en el tiempo.

En base a lo expuesto y teniendo en cuenta la buena vinculación maternofilial, procede revocar la decisión contenida en el punto 2 del fallo de la sentencia recurrida y atribuir la guarda y custodia del menor a la madre.

TERCERO .- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia, hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación .

El demandado D. Lucas, afirmó en el interrogatorio (minuto 17 de la vista) que sus ingresos mensuales son de 1.271 euros y que está de baja, que paga 450 euros mensuales por el alquiler de la vivienda en que reside con el hijo, que en ocasiones ha alquilado una habitación de esta vivienda y que ahora no lo tiene previsto.

La demandante también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo común, pues tiene ingresos propios. Esta afirmó en su interrogatorio (minuto 8 de la vista) que trabaja en el sector de la limpieza y obtiene una retribución de 1.090 euros en doce pagas, lo cual está en consonancia con lo que consta en la nómina de octubre de 2022 (folio 337) aportada con el recurso de apelación de la parte demandante-apelante.

Para la cuantificación de la pensión alimenticia hay que tener en cuenta las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil habituales a la edad del hijo, entre las que se encuentra una parte proporcional del coste del arrendamiento de la vivienda en la que residirán el hijo y la madre y de los servicios y suministros de esta.

Y bajo los condicionantes expuestos, procede establecer una pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre de 150 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al I.P.C.

CUARTO. - Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y teniendo en cuenta la distancia entre los domicilios de los progenitores, el régimen de visitas consistirá en el primer fin de semana y el tercero con carácter opcional, con agregación de puentes, la mitad de las vacaciones de verano y navidad y la totalidad de las vacaciones de semana santa todos los años, no existiendo visita intersemanal. La inexistencia de esta se justifica por la inviabilidad dada la distancia, compensándose con la atribución al padre de toda la semana santa todos los años, y el carácter opcional del tercer fin de semana por la limitada capacidad económica del padre. En caso de querer efectuar el tercer fin de semana del mes, deberá avisar a la madre con al menos siete días de antelación. No existe motivo para variar el ámbito temporal fijado en la sentencia recurrida para cada periodo.

QUINTO .- El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo 289/14, de 26 de Mayo establece lo siguiente: "Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

Se mantiene en esencia lo establecido sobre los desplazamientos y su coste en el apartado A del punto 5 del fallo de la sentencia recurrida al ser conforme con la doctrina expuesta y los ingresos de ambos progenitores, pero adaptándolo a la nueva situación de guarda y custodia de la madre. Así el párrafo segundo de dicho apartado se modifica en el sentido de que el padre deberá ir a recogerlo al aeropuerto o estación a la ida y la madre al aeropuerto o estación al regreso y el párrafo tercero en el sentido de que el padre o persona en quien delegue, habrá de recoger al menor a la salida del colegio en DIRECCION000 para trasladarlo a Madrid y será la madre o persona en quien delegue, quién habrá de acudir al domicilio del padre para recoger al menor y trasladarlo a DIRECCION000.

SEXTO. - La pretensión revocatoria de la parte demandada-apelante debe desestimarse, ya que excede del ámbito objetivo de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la parte demandante-apelante no procede hacer expresa imposición de las costas de este.

Dada la naturaleza del objeto del proceso y las circunstancias concurrentes, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de la parte demandada-apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,