Tot això amb expressa condemna en costes a la Sra. Florinda.
PRIMERO.- Por la parte actora se alega en síntesis, que la entidad BARCLAYS BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, procedió a la formalización del Contrato de Tarjeta de Crédito con Dña. Florinda el 30 de noviembre de 2004, permitiéndole realizar operaciones de disposición de dinero en efectivo y transacciones asimilables, así como el pago de compras en los establecimientos adheridos al sistema. Y como consecuencia de la citada operación se abrió el contrato nº NUM000.
Que dicho contrato fue cedido a la hoy actora EOS SPAIN, S.L.
Que ante el incumplimiento de pago de la demandada, la actora reclama a través de solicitud de proceso monitorio las cantidades que desglosa como principal 9.371,01 euros, más 712,45 euros, en concepto de interés legal devengado desde la fecha de adquisición del crédito.
La demandada, sin negar la realidad del contrato celebrado, ni el impago, alega falta de legitimación activa al no acreditarse la subrogación (desestimada y no recurrida)
Interpone demanda reconvencional instando:
-DECLARE que el contrato de tarjeta de crédito de fecha 13 de diciembre 2004, suscrito entre Dª. Florinda y la entidad EOS SPAIN S.L., es nulo por contener un interés remuneratorio usurario, de acuerdo con la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura y abusivo al no haber superado el control de incorporación y transparencia.
-CONDENE a la entidad EOS SPAIN S.L., como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad, a reintegrar a mi representada la cantidad que exceda del total del capital prestado teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por mi mandante, más los intereses legales de dicha cantidad, según se determine en ejecución de sentencia.
-DECLARE LA NULIDAD de las siguientes cláusulas contenidas en dicho contrato por ser abusivas:
· Cláusula 6.- Utilización
Apartado 6.4.: "La utilización de la tarjeta fuera de España deberá ajustarse, en todo caso, al régimen vigente en cada momento sobre control de cambios. Para el adeudo de las sumas derivadas de la utilización de la tarjeta en el extranjero se aplicará el contravalor en euros de la divisa en que se formalizó la operación. Los tipos de cambios aplicados serán los aplicados por VISA International en cada momento con un diferencial del 2,6 % en concepto de comisión de cambio de divisas, que se cargará de modo automático en la Cuenta Tarjeta."
· Cláusula 7.- Intereses, gastos y comisiones
"7.1. La comisión por emisión de la tarjeta principal será de 18 euros para la Visa Azul y de 53 euros para la Visa Oro. Anualmente con cada aniversario de la apertura de la Cuenta tarjeta se devengará una comisión por renovación de la tarjeta de igual importe, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 13.2 del presente reglamento.
7.2 La comisión por disposición de efectivo de bancos y cajeros automáticos será del 4 % de la cantidad dispuesta, con un importe mínimo de 2,4 euros. Esta comisión se devengará por cada operación de disposición realizada.
7.3 El tipo de interés nominal aplicable a la Cantidad Aplazada en cada momento será del 1,59 % mensual con base en meses de 30 días. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nueves intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero del presente apartado. Los intereses se devengarán diariamente y se liquidarán en cada Período de Pago con base en los días efectivamente transcurridos y en un año de 365 días. La fecha de valor de los cargos será la de la fecha de procesamiento. 7.4 El Banco cargará en la Cuenta Tarjeta las comisiones, gastos e intereses referidos en los apartados 7.1, 7.2 y 7.3 anteriores.
7.5 El T.A.E. de la tarjeta es del 20,9 %. El T.A.E. ha sido calculado con arreglo a la fórmula contenida en la Circular del Banco de España 8/90, de b7 de septiembre (BOE nº 226 de 20 de septiembre de 1990, página 27.506). En el cálculo del T.A.E. no se han tenido en cuenta los costes reflejados en las estipulaciones 6.4, 7.2, 7.3 en relación al tipo de interés moratorio y 16."
· Cláusula 10.- Impagos
"En el caso de incumplimiento por el Titular Principal de la obligación de pago referida en el apartado 9 anterior del presente reglamento, el Banco podrá declarar inmediatamente exigible el saldo total de la Cuenta Tarjeta, así como todas las cantidades adeudadas por el Titular Principal conforme al presente reglamento, pero, en su caso, todavía no cargadas en la Cuenta Tarjeta. El Banco podrá, asimismo, declarar inmediatamente exigible tan sólo aquellas cantidades impagadas por el Titular Principal que sean causa del incumplimiento. El Banco está autorizado para invalidar temporal o definitivamente la tarjeta o tarjetas en el supuesto de falta de pago."
· Cláusula de comisiones por reclamación de deuda impagada Último párrafo de la cláusula 10.- Impagos indica: "Comisiones por reclamación de deuda impagada. Se percibirá una comisión de 30 Euros por una sola vez, por cada cuota de pago no atendida y reclamada. Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente."
· Cláusula 15.- Terminación del contrato
"En cualquier caso, el Banco podrá dar por terminado el contrato de tarjeta Barclaycard, sin necesidad de dar preaviso alguno, en el supuesto de insolvencia sobrevenida del Titular Principal o de incumplimiento por parte del Titular Principal de cualquiera de las obligaciones previstas en el presente reglamento. En este último caso, el Banco cargará una comisión por terminación del contrato igual al 8% del saldo de la Cuenta Tarjeta. No obstante lo establecido en el párrafo segundo del presente apartado, en el supuesto de insolvencia sobrevenida del Titular principal o de incumplimiento por parte del Titular Principal de cualquiera de las obligaciones previstas en el presente reglamento, el saldo pendiente de la Cuenta Tarjeta y el resto de cantidades adeudadas por el Titular Principal al Banco, incluyendo la comisión por terminación, serán satisfechos por el Titular Principal al Banco mediante un único pago total mediante pago total en la Fecha Límite de Pago a la fecha de terminación."
- CONDENE a la demandada a la devolución de cuanta cantidad haya cobrado en aplicación a las anteriores cláusulas.
- CONDENE a la demandada a pagar las costas procesales causadas.
La actora se opuso a la reconvención alegando:
-Caducidad de la acción de nulidad.
-Falta de legitimación pasiva.
-Que solo reclama principal más los intereses desde la adquisición del crédito.
-Niega la abusividad de las cláusulas.
La resolución de instancia estimó la demanda principal y desestima la reconvención.
Contra ella se alza en apelación la parte demandada únicamente con relación a la desestimación de su demanda reconvencional. Solicita en el suplico de su recurso:
1.- Se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia impugnada en el pronunciamiento señalado en el presente recurso.
2.- Se dicte Sentencia por la cual se repute abusiva la cláusula de interés remuneratorio por ser usurera y conforme a la normativa de consumidores.
3.- Se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas contenidas en el contrato, las cláusulas 6ª (utilización), 7ª (intereses, gastos y comisiones), 10ª, incluidas las comisiones por reclamación de deuda impagada y 15ª (terminación de contrato)
3.- Proceda a la imposición de costas a la entidad EOS SPAIN S.L.
4.- Se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
SEGUNDO.- En cuanto a la petición de nulidad del contrato por ser usurario el interés remuneratorio.
La sentencia desestima dicha pretensión realizando la comparación del TAE contractual, con el primer año en que las tablas del Banco de España recogen esta información que es en 2010, siendo el TAE medio del 19,32%, concluye que el TAE del contrato del 20,90% no es usurario.
La apelante insiste alegando que la juez ha incurrido en errores:
1.- No realiza la comparativa teniendo en cuenta la fecha del contrato de la consumidora.
2.- No realiza la comparativa con el tipo de interés publicado oficialmente en las memorias del Banco de España en la fecha de celebración del contrato.
3.- No tiene en cuenta que ante la inexistencia del tipo específico por falta de publicación por parte del Banco de España de esos tipos en la fecha de celebración del contrato debe acudirse al tipo de los préstamo al consumo en general.
Pues bien, no es así. Como se aprecia en la sentencia, y ya se ha resuelto de forma reiterada por esta Sala, en lo que concierne al tipo de interés reputado usurario, hay que partir de la doctrina sentada por las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4810/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4810) y 4 de marzo de 2020 (ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600) y reiterada en la recientísima 258/2023 de 15 de febrero, en relación con el art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura ( será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales)
A) El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
B) Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
C) En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operaciones de crédito «sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.
D) Para que un préstamo pueda considerarse usurario, no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
E) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
F) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
G) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
H) Cuan to más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
I) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
J) El mero hecho de que el crédito concedido se ajuste a la modalidad conocida como revolving no implica, por sí solo, la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
K) Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionada por cuanto la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
L) Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Es de reseñar que la referida sentencia de Pleno 258/2023, de 15 de febrero advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición restringida) que equivale a la TAE sin comisiones, aunque en la práctica no resulte determinante, y que dicho término de referencia es perfectamente válido:
"Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE."
En el caso estamos ante un contrato del año 2004, anterior pues al año 2010 que es cuando empiezan a ofrecer información los boletines estadísticos del Banco de España.
Pues bien, este escollo ha sido salvado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias 643/2022, de 4 de octubre, y la ya comentada de 15 de febrero de 2023.
La primera de ellas puntualiza: " aunque en el año 2011 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra (20,9%). Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables a o las de pago aplazado, que en fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23 y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el contrato litigioso."
La segunda especifica que : "con carácter general, para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés en que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE"
Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. Hasta ahora el Tribunal Supremo no había fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que había ido precisándolo para cada caso controvertido, mas sí lo hace en la sentencia de 15 de febrero de 2023 y sienta la siguiente conclusion: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
La aplicación de este criterio al presente caso conduce a negar la consideración de usuario del tipo de interés establecido en el contrato (20,90% TAE, habiéndose celebrado el mismo en el año 2004) toda vez que no supera en más de seis puntos porcentuales el tipo de referencia contemplado en cualquiera de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia.
TERCERO.- En cuanto a la petición de nulidad de diferentes cláusulas, la juez resuelve:
En concret, les clàusules impugnades són la clàusula 6 d'ús de la targeta, la clàusula 7 d'interessos, despeses i comissions, la clàusula 10 d'impagaments, la clàusula 10 de comissions per reclamació de deute impagat i la clàusula 15 de finalització del contracte. Ara bé, resulta que el contracte de targeta de crèdit celebrat per l'actora reconvencional a l'any 2004 no es troba vigent en l'actualitat i no ha registrat cap moviment ni cap càrrec des de l'any 2016. Per tant, cap sentit té declarar en aquesta sentència la nul·litat per abusives de clàusules l'aplicació de les quals fa sis anys que ha expirat. En conseqüència, només es pot valorar la possible abusivitat de les clàusules que siguin fonament de la quantitat reclamada per Eos a la seva demanda.
Y añade:
A la testimoni notarial aportat com a DOC 1 de la demanda expressament es fa contar que el deute de 9.371'01 euros que Eos reclamat en aquest plet es correspon únicament al principal disposat per la Sra. Florinda per l'ús de la seva targeta de crèdit. Aquesta informació, a més de venir proporcionada per un fedatari públic i no haver estat controvertida per cap prova objectiva ni cap argument clar, quadra amb la suma dels imports que a l'històric de moviments de la targeta aportat com a DOC 5 de la demanda apareixen per càrrecs derivats de l'ús de la targeta per la Sra. Florinda.
Per tant, es pot concloure que en aquest plet Eos només reclama a la demandada principal el reemborsament de les quantitats disposades per l'ús de la targeta, sense afegir cap import en concepte de comissions, interessos o penalitzacions.
Per aquest motiu, no resulta pertinent analitzar la possible nul·litat de les clàusules impugnades a la demanda reconvencional, per tot l'exposat.
L'argumentat anteriorment també ha de portar a concloure que, en contra de l'al·legat per la Sra. Florinda a la seva contestació, Eos sí que ha acreditat l'existència i la quantia del deute que reclama a la seva demanda.
La apelante considera que las cláusulas deben declararse abusivas por no superar los controles de incorporación y transparencia y causar desequilibrio entre las partes, y sobre todo, porque del extracto bancario aportado junto a la demanda se aprecia que todas ellas le han sido aplicadas y por tanto incluidas en la cantidad que se reclama como principal.
Pues bien. Dado que la demandada no alega la abusividad de las cláusulas como motivo de oposición sino que insta demanda reconvencional solicitando se declare su nulidad, entendemos procede su análisis en este sentido, y en su caso, si se declarase la abusividad, habría que analizar, si han sido objeto de aplicación como se denuncia.
Las cláusulas cuya abusividad se insta son, siguiendo el orden referido en la reconvención:
· Cláusula 6.- Utilización
Apartado 6.4.: "La utilización de la tarjeta fuera de España deberá ajustarse, en todo caso, al régimen vigente en cada momento sobre control de cambios. Para el adeudo de las sumas derivadas de la utilización de la tarjeta en el extranjero se aplicará el contravalor en euros de la divisa en que se formalizó la operación. Los tipos de cambios aplicados serán los aplicados por VISA International en cada momento con un diferencial del 2,6 % en concepto de comisión de cambio de divisas, que se cargará de modo automático en la Cuenta Tarjeta."
Se denuncia que no se informó de la misma y que no tuvo conocimiento de ella, lo que hace que pueda ser declarada abusiva.
Entendemos que ninguna dificultad ofrece en su redacción y que no se discute que se utilizara la tarjeta en el extranjero, por lo que ninguna abusividad procede declarar.
CUARTO.- · Cláusula 7.- Intereses, gastos y comisiones
Se denuncian, según se infiere del escrito de demanda los apartados 7.2, 7.3 y 7.5
7.2 La comisión por disposición de efectivo de bancos y cajeros automáticos será del 4 % de la cantidad dispuesta, con un importe mínimo de 2,4 euros. Esta comisión se devengará por cada operación de disposición realizada.
Se alega que es una condición general de la contratación de carácter ABUSIVO, por ser predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos, de manera exclusiva, por una sola parte que, EN CONTRA de las exigencias de la BUENA FE, causa, en detrimento del consumidor, un DESEQUILIBRIO importante e INJUSTIFICADO de las obligaciones contractuales, además de no RESPONDER A LOS REQUISITOS DE TRANSPARENCIA e INCORPORACIÓN.
El contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, amén de que no se indican qué circunstancias habrían impedido a la demandante disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. Además representa el coste por un servicio prestado por el Banco.
7.3 El tipo de interés nominal aplicable a la Cantidad Aplazada en cada momento será del 1,59 % mensual con base en meses de 30 días. El mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nueves intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero del presente apartado. Los intereses se devengarán diariamente y se liquidarán en cada Período de Pago con base en los días efectivamente transcurridos y en un año de 365 días. La fecha de valor de los cargos será la de la fecha de procesamiento.
Dice en la demanda que esta conducta está prevista en el art. 317 del C.Com, pero que debería estar contenido en las condiciones particulares, y que dicha cláusula se resaltara para que se tenga certeza de que el consumidor ha tenido efectiva constancia de su contenido.
Pues bien. La pretensión de nulidad de la cláusula en cuestión no puede ser acogida. El anatocismo convencional resulta posible ex art. 317 C.Com, si bien su carácter excepcional exige el conocimiento pleno por parte del consumidor, que debe estar informado de su contenido, siendo de aplicación los controles de inclusión y de trasparencia (S TS de 09.05.13 y la SS TJUE de 30.04.14 y 26.02.15), por cuanto ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.
La cláusula cumple los controles referidos. El contrato se haya firmado por la demandada. No se ha cuestionado ni la firma ni su contenido. Resulta clara en su redacción, se halla incorporada al contrato de forma legible y comprensible, teniendo acceso a ella el consumidor y ofrece una idea cabal del coste económico que representa la capitalización, al acumularse al capital los intereses no satisfechos generando, a su vez, nuevos intereses. Su lectura no ofrece complejidad para entender la figura que se pacta.
7.5 El T.A.E. de la tarjeta es del 20,9 %. El T.A.E. ha sido calculado con arreglo a la fórmula contenida en la Circular del Banco de España 8/90, de b7 de septiembre (BOE nº 226 de 20 de septiembre de 1990, página 27.506). En el cálculo del T.A.E. no se han tenido en cuenta los costes reflejados en las estipulaciones 6.4, 7.2, 7.3 en relación al tipo de interés moratorio y 16."
Dice que no se supera ni el control de incorporación: letra tamaño ilegible, tipo de papel, calcado, distribución de los párrafos para las cláusulas contractuales (en dos columnas sin separaciones de párrafos entre las líneas) y la inclusión del Tipo Nominal Anual y de la T.A.E. en la parte final del clausulado del contrato y no de una forma apartada; ni el de transparencia, la entidad bancaria debe acreditar que le facilitó la información precontractual y contractual necesaria para acreditar que entendía tanto el funcionamiento de su tarjeta.
Pues bien. Entendemos que la cláusula que establece los intereses remuneratorios no presenta dificultad para ser entendida. Como se ha dicho, el contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, y además no se indican qué circunstancias habrían impedido a la demandante disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; no se acredita que el tamaño de la letra la haga ilegible ni que el tipo de papel suponga obstáculo alguno. Además el TAE se encuentra también consignado en la página 1 del contrato resaltado en mayúscula y en negrita.
QUINTO.- · Cláusula 10.- Impagos
"En el caso de incumplimiento por el Titular Principal de la obligación de pago referida en el apartado 9 anterior del presente reglamento, el Banco podrá declarar inmediatamente exigible el saldo total de la Cuenta Tarjeta, así como todas las cantidades adeudadas por el Titular Principal conforme al presente reglamento, pero, en su caso, todavía no cargadas en la Cuenta Tarjeta. El Banco podrá, asimismo, declarar inmediatamente exigible tan sólo aquellas cantidades impagadas por el Titular Principal que sean causa del incumplimiento. El Banco está autorizado para invalidar temporal o definitivamente la tarjeta o tarjetas en el supuesto de falta de pago."
· Cláusula de comisiones por reclamación de deuda impagada Último párrafo de la cláusula 10.- Impagos indica: "Comisiones por reclamación de deuda impagada. Se percibirá una comisión de 30 Euros por una sola vez, por cada cuota de pago no atendida y reclamada. Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente."
En cuanto al vencimiento anticipado, dice la apelante que no supera los estándares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento y no permite a la consumidora evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del contrato por el incumplimiento de un solo plazo.
Tiene razón parcialmente el apelante. La sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre que decide acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, tras la Sentencia del T.J.U.E. de 26 de marzo de 2019 y los Autos de dicho Tribunal de 3 de julio de 2019, en su fundamento de derecho séptimo "Doctrina jurisprudencial sobre vencimiento anticipado", resume dicha doctrina a partir de las STSS 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero:
1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1129 (16/08/1889) prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo CódigoLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1124 (16/08/1889) permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LECLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 693 (16/06/2019) , siempre y cuando se haya pactado expresamente.
Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1256 (16/08/1889) ( sentencias 506/2008, de 4 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 04/06/2008 (rec. 731/2001 )Validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. ; o 792/2009, de 16 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/12/2009 (rec. 2114/2005) Validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. ).
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 14/03/2013 Cláusula que prevé el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:
"En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".
Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13Legislación citada que se aplicaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 4.1 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .
En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LECLegislación citadaLEC art. 693.2 , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:
"Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".
Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:
"[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13Legislación citada que se aplicaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 3.1 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LECLegislación citadaLEC art. 693.2 (en su redacción anterior a la ley 5/2019 ), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 14/03/2013 Interpretación del pacto de vencimiento anticipado en contrato celebrado con consumidores ).
En el caso que nos ocupa y visto el contenido de la cláusula de vencimiento anticipado, no se cumplen esas condiciones mínimas del artículo 693.2 de la L.E.C. en su redacción anterior a la ley 5/2019.
Si aplicamos las consideraciones que realiza la referida resolución del Tribunal Supremo, a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni, como dice la referida sentencia al analizar el caso concreto permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LECLegislación citadaLEC art. 693.3.2 , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio ). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
En consecuencia, la cláusula ha de entenderse nula por abusiva si bien ninguna consecuencia o trascendencia en el presente procedimiento se deriva de dicha declaración, por cuanto la demanda principal se funda en un incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de pago.
En cuanto a la cláusula de Comisiones por reclamación de deuda impagada. Se percibirá una comisión de 30 Euros por una sola vez, por cada cuota de pago no atendida y reclamada. Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente.
Tampoco dicha cláusula puede considerarla abusiva el Tribunal desde el
momento en que en la misma se preveía el cobro de una comisión, no por el impago de un recibo, sino por su reclamación, por lo que la
redacción de la misma no la vicia de nulidad dado que, frente a la alegación de la reconviniente de que "no responde a la realización de servicio alguno", se constata que precisamente la cláusula está previendo el servicio como previo al cobro de la comisión.
Una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución de una comisión, puede resultar abusiva; pero, precisamente, la indeterminación es la que generaría la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto. Cuando, en el caso de autos la comisión pactada de reclamación de deuda no es automática sino que retribuye las gestiones de reclamación extrajudicial.
SEXTO.- Cláusula 15.- Terminación del contrato
"En cualquier caso, el Banco podrá dar por terminado el contrato de tarjeta Barclaycard, sin necesidad de dar preaviso alguno, en el supuesto de insolvencia sobrevenida del Titular Principal o de incumplimiento por parte del Titular Principal de cualquiera de las obligaciones previstas en el presente reglamento. En este último caso, el Banco cargará una comisión por terminación del contrato igual al 8% del saldo de la Cuenta Tarjeta. No obstante lo establecido en el párrafo segundo del presente apartado, en el supuesto de insolvencia sobrevenida del Titular principal o de incumplimiento por parte del Titular Principal de cualquiera de las obligaciones previstas en el presente reglamento, el saldo pendiente de la Cuenta Tarjeta y el resto de cantidades adeudadas por el Titular Principal al Banco, incluyendo la comisión por terminación, serán satisfechos por el Titular Principal al Banco mediante un único pago total mediante pago total en la Fecha Límite de Pago a la fecha de terminación."
Guarda relación con la de vencimiento anticipado antes analizada y le son aplicables las mismas consideraciones efectuadas que se ven agravadas por el hecho de que se añade el cobro de una comisión.
No obstante carece de trascendencia en el caso por cuanto no consta haya sido aplicada.
SÉPTIMO.- Conforme lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación que conlleva la parcial estimación de la demanda reconvencional, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas, 10 párrafo 1º, y 15, en los términos expuestos.
OCTAVO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada.
Y en cuanto a las de primera instancia, procede no efectuar imposición respecto a las de la demanda reconvencional, al resultar parcialmente estimada ( art. 394 de la L.E.C.), sin que resulte de aplicación el principio de efectividad en orden a su imposición por cuanto en la reconvención se incorpora un petitum, el de declaración de usurario del contrato, que resulta ajeno a la jurisprudencia del T.J.U.E. recogida en su sentencia de 16 de julio de 2020.
