Sentencia Civil 475/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 129/2023 de 28 de septiembre del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

"Genper, S.A." interpone recurso contra dos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: a- la desestimación de la condena al pago de la suma de 15.720 € por aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato; b- la reducción que opera de la restitución del precio de exclusiva, al rebajarlo de 705 € a 464'90 €.

Dª. Raquel se opone a dicho recurso. En cuanto a la cláusula penal, porque la sentencia no la modera, sino que la considera contraria a la moral o al orden público, por lo que declara su nulidad. En orden a la subrogación de un tercero, simplemente se pretende sustituir la valoración objetiva de la prueba realizada por el Juzgador por la parcial e interesada de la parte apelante. Y respecto de la cantidad pendiente de amortizar por la contraprestación del derecho de exclusiva, la misma resulta del anexo de 16 de enero de 2018, por lo que tampoco existe error alguno en su determinación judicial.

Segundo.- Hechos controvertidos y reglas sobre distribución de la carga de la prueba.

La sentencia impugnada indica en su fundamento jurídico cuarto que la cláusula pactada no respeta los límites de la moral y el orden público establecidos en el art. 1255 CC, pues prevé unos resultados abusivos y desproporcionados o contrarios a la equidad, sin que la actora haya justificado haber sufrido un lucro cesante por la cuantía que resulta de la cláusula pactada. Y añade que, además, no acontece un incumplimiento total y absoluto de la demandada y que no ha quedado acreditado que al menos una de las máquinas fuera efectivamente instalada y explotada en el local comercial, como prevé la cláusula 7ª, incumbiendo la carga de la prueba a la parte demandante.

Frente a tales razonamientos, expone la sociedad apelante que la cláusula penal pactada en el contrato resulta válida y lícita en virtud del principio de autonomía de la voluntad, al haber sido prevista por las partes para determinar los daños y perjuicios sufridos por la empresa operadora en el supuesto de incumplimiento unilateral por la titular del bar del periodo de exclusiva establecido, por lo que no cabe moderación alguna de conformidad con el art. 1152 CC, según reiterada jurisprudencia, habiéndose pactado una cuantía proporcional en atención al importe medio de la recaudación y el tiempo que restaba para el vencimiento final del contrato. Asimismo, la instalación de las máquinas en el local es un hecho no controvertido por la demandada en la contestación ni por las partes en la audiencia previa. Finalmente, añade que la parte contraria no ha acreditado la alegada subrogación de un tercero en la posición jurídica de la titular del establecimiento, ni la autorización de "Genper, S.A." para que la misma produjera efectos.

Pues bien, en relación con este primer motivo de apelación debemos hacer las siguientes precisiones.

En primer lugar, en la contestación a la demanda se niega la recepción de 2.500 € en concepto de préstamo y de 1.000 € por la instalación de máquinas recreativas en exclusiva, así como la firma del documento de 17 de enero de 2018, alegando que Dª. Raquel dejó de regentar el establecimiento el 28 de febrero de 2017, causando baja en el régimen especial de autónomos por cese en la actividad en la misma fecha, marchando a su país el 26 de mayo de 2017, existiendo una sucesión de contrato consentida por "Genper" con la persona que firmó los documentos de 26 de junio de 2017 y 16 de enero de 2018 (D. Secundino), aunque se siguiera facturando a nombre de Dª. Raquel, quien sólo firmó el contrato de 21 de diciembre de 2016.

Asimismo, en la audiencia previa la parte demandada fijó como hechos controvertidos la no recepción de la cantidad de 2.500 € en concepto de préstamo sin interés y de 1.000 € por la instalación de máquinas recreativas en exclusiva, impugnando el documento aportado con la demanda de fecha 16 de enero de 2018 al alegar que la firma del mismo no es de Raquel, pues quien continuó la explotación del negocio fue Secundino, persona que gestionó y suscribió ese documento, de modo que, con toda certeza, recibió las cantidades de dinero que ahora se reclaman (minutos 1'10 a 2'50 de la grabación).

Por tanto, la instalación en el local "Bar Andreia" de las máquinas recreativas y de azar por la parte actora, hecho afirmado en los antecedentes primero y segundo de la demanda, no fue negado en ningún momento por la parte demandada, tratándose de un hecho admitido, declarando al respecto el art. 281 LEC que "están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes"; y el art. 405.2 que "en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor" y que "el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales"

En consecuencia, debemos revocar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que considera que "no ha quedado acreditado que las máquinas fueran efectivamente instaladas por la actora y que fueron objeto de explotación en el local denominado Andreia regentado por la demandada, ni que la demandante destinara el uso de máquinas recreativas de su propiedad ni que las mismas fueran explotadas en el indicado establecimiento", de donde extrae la conclusión de que "no concurre el presupuesto de aplicación de la cláusula penal estipulada", concretamente "uno de sus presupuestos de aplicación, como es el demostrar que efectivamente se encontraba instalada y funcionando al menos una máquina propiedad de la actora en el local de la demandada".

En efecto, este pronunciamiento vulnera la doctrina jurisprudencial sobre distribución de la carga de la prueba, recordando al respecto la STS. 911/2022, de 14 de diciembre, que "No cabe confundir valoración probatoria y carga de la prueba (...)

En efecto, las reglas de juicio contenidas en el art. 217 de la LEC operan, únicamente, cuando, tras la valoración probatoria, un hecho relevante para la decisión del litigio no ha quedado acreditado. En tales casos, las reglas que contiene dicho precepto le indican al juez cómo ha de proceder a los efectos de estimar o desestimar las pretensiones o resistencias de las partes, toda vez que tiene el deber ineludible de resolver los litigios sometidos a su consideración como obligación impuesta por los artículos 24 de la Constitución , 1.7 del Código Civil y 11.3 Ley Orgánica del Poder Judicial , sin que quepa acogerse al juramento de no ver claro el negocio - sibi non liquere (no le queda claro)-.

Por consiguiente, el art. 217 de la LEC , sólo se infringe cuando, ante un hecho dudoso, que no ha resultado acreditado, se atribuyen las consecuencias de la incertidumbre a la parte a quien no compete su demostración (...)

En definitiva, mientras que las reglas de valoración están destinadas a fijar qué concretos hechos de los alegados y controvertidos por las partes deben considerarse demostrados, las reglas de la carga de la prueba determinan, precisamente, las consecuencias procesales de la falta de prueba".

Se infringe esta doctrina en el presente supuesto porque no siendo un hecho discutido o controvertido por las partes (al ser afirmado expresamente en la demanda y no haber sido negado en la contestación ni en la audiencia previa) que las máquinas recreativas estaban instaladas y en explotación en el "Bar Andreia", sin embargo, el Juzgador asigna a la parte demandante la carga procesal de probarlo y, tras considerarlo no acreditado, le atribuye las consecuencias desfavorables de dicha falta de prueba.

Partiendo, pues, de que las máquinas sí se instalaron en dicho local y que fueron objeto de explotación desde la celebración del contrato de fecha 21 de diciembre de 2016, debemos analizar el resto de razones jurídicas por las cuales el Juzgador "a quo" ha rechazado la aplicación de la cláusula penal, estimando parcialmente la demanda, concretamente las siguientes: a- que no acontece un incumplimiento total y absoluto de obligaciones por la parte demandada; b- que "la liquidación de los daños y perjuicios por lucro cesante comporta, tal como se reclama por la actora, un resultado abusivo, desproporcionado o contrario a la equidad, que pueda determinar su nulidad o justificar su moderación"; y c- que la indemnización que se fija anticipadamente, "al margen de su desproporción, tampoco la actora acredita haber sufrido lucro cesante en la cuantía que reclama de 15.720 euros".

Tercero.- Contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas. Cláusula penal por incumplimiento.

Como hemos adelantado "ut supra", también debemos rechazar los argumentos del Juzgador "a quo" por no ser coherentes con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

A tales efectos, la cláusula séptima del contrato, reguladora del "incumplimiento", dispone, en lo que afecta a esta resolución, lo siguiente:

"En el supuesto de incumplimiento del presente contrato, la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos.

Se considerarán acciones de incumplimiento del Bar, ente otras, especialmente, impedir o no mantener la instalación y explotación en su normal forma de las máquinas u otros elementos de juego en la Empresa Operadora .... durante los plazos acordados

Los daños y perjuicios que se causarían la Empresa Operadora por el incumplimiento de los derechos de instalación o explotación cedidos en el presente contrato atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la Empresa Operadora hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en este contrato.

El Bar acepta y reconoce que su incumplimiento supone la pérdida de un cliente y por tanto da lugar a que la Operadora tenga la pérdida del anterior lucro cesante, con independencia de que esta pueda o no instalar sus máquinas y elementos en otro establecimiento.

Las partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir por la Empresa Operadora:

(...)

iii) Que para el caso de inexistencia de los medios anteriores, se podrá acreditar el lucro cesante por otros medios fehacientes, la media obtenida por la Empresa Operadora en un Bar de similares características, o en defecto de todos los medios anteriores, a razón de cuarenta (40) euros diarios por máquina o elemento de juego"

La parte demandada no niega que, habiéndose suscrito el contrato el 21 de diciembre de 2016 con una duración de cinco años desde la instalación de las máquinas, se produjo el cese del negocio el día 1 de junio de 2018. alegando simplemente que dejó de regentarlo el 28 de febrero de 2017, pasando a ser regentado por Secundino, con NIE NUM000 (hecho primero de la contestación).

Pues bien, habiendo intervenido la parte demandada en el contrato litigioso como titular de un negocio de hostelería, es evidente que no ostenta la condición de consumidora o usuaria, como pone de manifiesto la sentencia ahora impugnada, de modo que no cabe analizar la naturaleza abusiva de la cláusula contractual o condición general de la contratación, al estar reservado dicho control a los contratos celebrados entre empresarios y consumidores.

Por ello, resulta de aplicación la doctrina constante del Tribunal Supremo conforme a la cual " cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista", pues " la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido" ( STS. 585/2006, de 14 de junio y 366/2015, de 18 de junio, entre otras).

Es cierto que el Alto Tribunal ha matizado esta doctrina tradicional en la sentencia de Pleno nº 530/2016, de 13 de septiembre, realizando un estudio sobre los requisitos para el ejercicio por los tribunales de la facultad de moderación de las cláusulas penales, así como sobre la posibilidad de control de las cláusulas penales "opresivas", las "usurarias" y aquellas en las que el exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla. Y si bien confirma la jurisprudencia sobre la moderación de la pena convencional, matiza la peculiaridad de las penas con función punitiva y de las que, teniendo función esencialmente liquidadora, suponen un resultado desproporcionado.

No obstante, esta doctrina sólo resulta de aplicación cuando la pena pactada prevea una cuantía que " exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente", que no es el caso presente .

Así, en un supuesto similar, de una cláusula penal inserta en un contrato de explotación de máquinas recreativas, la STS. 441/2018, de 12 de julio, parte de los siguientes hechos:

" (i) Ha quedado acreditada la existencia de ambos contratos, así como que el demandado no ha respetado los plazos de vigencia de los mismos, con lo que incurrió en incumplimiento de su obligación. (ii) Que, con independencia de la moderación de las cláusulas penales pactadas en los contratos, bajo los ordinales séptimo y octavo, no hay duda de la obligación del demandado de indemnizar por el lucro cesante, según se sigue de tales estipulaciones, y con más generalidad del art. 1124 CC . (iii) Que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la atora".

Y, habiendo aceptado la sentencia recurrida en casación la moderación de la cláusula en atención al ínfimo perjuicio sufrido por el escaso tiempo de inactividad de las máquinas, el Alto Tribunal casa dicha resolución, declarando lo siguiente:

"3.- La doctrina de la sala sobre la facultad moderadora de las cláusulas penales por los tribunales es conocida por la sentencia recurrida y la recoge en detalle.

Afirma lo siguiente:

La sentencia 126/2017, de 24 de febrero , viene a sostener y recordar la tesis de la sala al respecto, no contradicha por la sentencia de la audiencia.

"Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, tiene declarado esta Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio, con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero, que el mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

"En los demás casos la jurisprudencia ... respetando la potencialidad creadora de los contratantes - art. 1255 CC - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - art. 1091 CC: 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

(...)

SSTS. de Pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 >

(...)

Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/2014, de 17 de marzo y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal"

4.-A partir de tal doctrina, y no existiendo debate sobre el incumplimiento de la obligación por el demandado al que se anuda la exigibilidad de las cláusulas penales previstas en ambos contratos, todo se reduce, según lo adelantado, a la identificación del lucro cesante conforme al contenido de las cláusulas en cuestión.

5.- A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que son las contempladas en los contratos de autos.

(...)

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servandaque la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que .

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido"".

Esta doctrina resulta de aplicación al supuesto analizado y determina la desestimación del recurso, como ya declaramos en las sentencias de esta Sala nº 468/2018, de 18 de octubre, y 583/2018, de 21 de diciembre.

De un lado, porque no se ha justificado que la diferencia cuantitativa de la pena impuesta y la que pudiera considerase razonablemente previsible al tiempo de contratar deba atribuirse a un cambio de circunstancias imprevistas en aquel momento, ya que el éxito o fracaso del negocio constituye precisamente la esencia de toda actividad mercantil, debiendo considerarse ínsita en la misma.

Y de otro lado, porque tampoco se ha probado que el perjuicio sufrido como lucro cesante por la empresa operadora sea notablemente inferior al que es objeto de resarcimiento mediante la cuantía resultante de la pena convencional, estableciendo el contrato otras posibilidades de cálculo del perjuicio que no han sido utilizadas por la titular del establecimiento, indicando la mencionada resolución del Tribunal Supremo que " la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217 LEC )".

En efecto, esta es la interpretación que se alcanza en la STS. 441/2018, de 12 de julio, la cual concluye lo siguiente:

"6. - Si tenemos en cuenta que son correctos los cálculos de la indemnización diaria que alega la actora, y es hecho probado, así como que lo acordado es que se hacía depender la indemnización del tiempo de vigencia pactado en el contrato, y se justifica en la cláusula a que obedece tal previsión y que el demandado así lo acepta y reconoce, la tesis de la sentencia recurrida es voluntarista y guiada por un sentido pietista, pero no se ajusta a derecho.

Al identificarse el lucro cesante, para el supuesto de tener que aplicarse las cláusulas penales, la demandante deja claro, y así lo razona al desarrollar el motivo del recurso, que "para ella implica pérdida de un cliente o punto de instalación", y así lo aceptó y reconoció el demandado en los contratos; por lo que la instalación o no de las máquinas en otro bar o establecimiento era accesorio.

Se podrá discrepar de que sea la pérdida del cliente o del punto de instalación el auténtico perjuicio y pérdida de lucro cesante, pero ninguna relevancia puede tener cuando tal discrepancia no se compadece con lo pactado por las partes.

Es cierto que el resultado puede ser muy oneroso para la parte recurrida, pero no podemos obviar que trae causa de un voluntario desistimiento de los contratos que concertó, sin que conste vicio en el consentimiento, frustrando las perspectivas de ganancias de la contraparte.

Se ha de destacar que el plazo pactado fue de cinco años, plazo razonable y no limitador de la libertad de actuación del obligado, sin que, por otra parte, aparezca justificado el incumplimiento de la obligación.

Por todo ello el motivo debe estimarse".

Y, en el mismo sentido, la STS. 441/20, de 17 de julio, reitera la doctrina jurisprudencial rechazando la moderación de la pena al declarar: " No parece que la sentencia recurrida justifique que la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido se ha debido a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de moderación en estos casos".

Cuarto.- Subrogación o novación subjetiva del contrato.

Finalmente, debemos rechazar la posible subrogación de Secundino en la posición contractual de Raquel.

La cláusula octava del contrato, reguladora del "cierre o traspaso del Bar", dispone lo siguiente:

"Es condición esencial del presente contrato el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado. Incluso en el supuesto de que con anterioridad al total cumplimiento del plazo de exclusiva el Bar cerrase, el negocio se traspasara o se cediera el uso del local mencionado, o por cualquier otro medio se imposibilitara el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Bar en este contrato, se entenderá que existe incumplimiento del contrato y se aplicará lo establecido en el pacto anterior.

Solamente para el caso de que el Bar obtenga la subrogación del nuevo titular en las cláusulas del presente contrato mediante la firma de la documentación necesaria para asegurar el periodo de exclusiva pactado con éste, no se entenderá incumplido por el Bar el presente contrato, pero el anterior responderá solidariamente con el nuevo titular del total cumplimiento del contrato hasta la finalización del periodo de exclusiva pactado".

Acerca de la novación de contrato, el art. 1202 CC dispone que "Las obligaciones pueden modificarse: 2º) Sustituyendo la persona del deudor"; y el 1205 prevé que "la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

Y de los medios de prueba practicados no puede extraerse la conclusión de que la empresa operadora aceptó la subrogación de un nuevo titular en la posición jurídica de la Sra. Raquel.

Como ya declaramos en la sentencia de esta Sala nº 261/2017, de 8 de junio, esta aceptación no se ha justificado documentalmente ni puede inferirse de otros elementos de prueba.

Es cierto que la parte demandada impugnó el documento de fecha 16 de enero de 2018 aportado con la demanda, negando que la firma que figura en el mismo fuera realizada por la Sra. Raquel

A tales efectos, el art. 326. 2 LEC dispone: "Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

En este supuesto, aunque la parte que aportó el documento (la demandante) no propuso prueba pericial caligráfica para acreditar la autenticidad de la firma, lo cierto es que sí aportó en la audiencia previa una serie de talones entregados para el pago a Raquel de las cantidades de 1.000 € (talón de fecha 21 de diciembre de 2016), 1.000 € (talón de fecha 29 de junio de 2017) y 1.101'9 € (talón de fecha 22 de enero de 2018).

Estos documentos, unidos al propio anexo contractual de 16 de enero de 2018, en el que figura Dª. Raquel como persona que regenta "el Bar" y que asume los derechos y obligaciones contemplados en dicho documento, así como las facturas emitidas a nombre de la misma, ponen de manifiesto que para la empresa operadora la otra parte contratante seguía siendo quien firmó el contrato de 21 de diciembre de 2016, esto es, Dª. Raquel.

Así, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que " es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad del convenio entre los deudores como de expromisión-convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo- es indispensable en todo caso para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 CC y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor".

Y que " la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa, bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución" ( STS. de 19 de noviembre de 2007, que cita la de 22 de diciembre de 2003 y otras muchas).

En todo caso, en el propio contrato se prevé que para que se produzca la subrogación es preciso que el nuevo titular firme la documentación necesaria para asegurar el periodo de exclusiva pactado inicialmente y, además, ambos (el anterior y el nuevo titular del Bar) serán responsables solidariamente frente a la empresa operadora del cumplimiento de las condiciones del contrato hasta su finalización.

Esto es, no se produciría en tal caso una novación "liberatoria" del deudor primitivo, quedando éste liberado de su obligación frente al acreedor y desapareciendo de la relación obligatoria, sino una novación "cumulativa", en cuyo caso el primitivo deudor continúa obligado frente al acreedor permaneciendo en la relación obligatoria, de modo que el acreedor tiene dos deudores, el antiguo y el nuevo.

En consecuencia, también procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación.

Quinto.- Reducción del precio de exclusiva .

Nuevamente debe ser revocado el pronunciamiento correspondiente de la sentencia impugnada, pues la misma condena a la demandada a devolver por este concepto a la empresa operadora la cantidad de 464,90 € y no la reclamada de 705 € sustentando esta decisión en la suma resultante del exponendo segundo del Anexo de 16 de enero de 2018, del cual resulta, a criterio del Juzgador, "que la cantidad prestada por concepto de contraprestación de derecho de exclusiva pendiente de amortización ascendía a la suma de 464,90 euros, por lo que esta es la suma que se debe de condenar por la no restitución de la cantidad prestada en concepto de exclusiva explotación, al no acreditar la actora la concreta y superior cantidad que reclama por este concepto".

Sin embargo, como indica en su recurso la parte apelante, la estipulación segunda del anexo de 16 de enero de 2018 hace referencia al importe del préstamo, no al precio de la exclusiva.

En efecto, en el pacto segundo del contrato de 21 de diciembre de 2016 se establece como "precio a favor del Bar", que "A cambio de los derechos concedidos en exclusiva en este contrato, la Empresa Operadora se compromete a pagar al Bar: A) Por la firma del contrato, la suma de 1.000 € .... que es entregada en este acto por la Empresa Operadora, sirviendo el presente documento como la más eficaz carta de pago (...)".

En cambio, en la estipulación segunda del anexo de 16 de enero de 2018, a la que alude la sentencia de primera instancia, se indica que "El Bar confiesa recibir la cantidad precitada y reconoce adeudar a la Empresa Operadora la cantidad total de 1.964'90 €, que resulta de la suma del importe correspondiente al capital pendiente de devolución en virtud del préstamo concedido en fecha 01/06/2017 y la del entregado hoy en concepto de ampliación de aquel".

Por tanto, es correcto el cálculo realizado por la empresa operadora para determinar la cantidad que debe restituir el Bar por la suma recibida "a cambio de los derechos concedidos en exclusiva", que la sentencia de instancia sintetiza de esta manera: "habiendo recibido la suma de 1000 euros como precio de la exclusiva pactada de 5 años y cumplido 537 días, deberá restituir a dicha entidad el importe correspondiente al período pendiente de cumplir (1288 días), es decir los indicados 705 euros".

Por último, como se expuso con anterioridad, no constituye hecho controvertido que el cese del negocio tuvo lugar en fecha 1 de junio de 2018, por lo que se trata de un hecho admitido y exento de prueba.

Procede, pues, la íntegra estimación de la demanda con las consecuencias oportunas en materia de intereses ( arts. 1100 y 1108 CC y 576 LEC).

Sexto.- Costas procesales de ambas instancias .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, procede la condena en costas de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la demanda, y de conformidad con el art. 398 LEC no procede la condena en costas a la parte apelante al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;