Sentencia Civil 1298/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1104/2022 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia número 719/21 que se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Marbella, a instancias de Matilde frente a Leon, establece un régimen de custodia compartido cada quinces días alternos, mitad de las vacaciones, una visita entre semana para el progenitor que no esté ejercitando la custodia en ese período, el ejercicio compartido de la patria potestad. La referida sentencia igualmente acuerda una pensión alimentos a cargo del padre por importe de 1500 euros mensuales, actualizable conforme IPC anual, así como la obligación de abonar la totalidad de los gastos escolares de la menor (actualmente del Colegio DIRECCION001, de DIRECCION000), así como los de las clases particulares extraescolares;y una contribución en los gastos extraordinarios del 50%. por cada uno d ellos progenitores.

Frente a la Sentencia se interpone recurso de Apelación, Matilde , a través de su representación procesal. Recurso al que la parte contraria se opuso, al igual que el MF que también se opuso al mismo.

SEGUNDO: Interpone la parte recurrente frente a lo decidido en la instancia, recurso de apelación, alegando en esencia, como primer motivo de recurso, la infracción del artículo 92.2 y 6 del código civil, artículo 770 LEC, y artículo 9 de la LO 1/96 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, alegando la infracción de dichos preceptos a no haber sido practicada por el juzgador de instancia, en la vista del juicio la exploración de la menor.

En segundo lugar alega la infracción del artículo 92.8 del código civil y en relación con la guarda y custodia del menor, alegando en síntesis que el régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia no procede en el presente caso puesto que ha sido ella la que se ha dedicado al cuidado de la menor, ante los constantes viajes de el padre para atender sus negocios, ejerciendo su labor como madre de forma competente y adecuada alegando la existencia de una mala relación entre ambos progenitores. Que en el resultado de la prueba pericial no cabe concluir, que la menor haya expuesto su preferencia por la guarda y custodia compartida y que no es el régimen adecuado. Asimismo como tercer motivo de recurso la vulneración del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos fijada conforme al artículo 142 y siguientes del código civil, en cuanto que la pensión fijada constituye un agravio comparativo entre las situaciones económicas de ambos progenitores, pues la familia disfrutaba de un alto nivel de vida que no podrá ser continuado en las semanas que esté con la madre, por lo que se solicita se establezca una pensión de alimentos por importe de 40.000 € mensuales en atención a las necesidades de la menor y la del evidente desproporción de ingresos entre ambos. Por todo ello solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia los términos expuestos.

La parte contraria se opone al recurso alegando respecto a la primera cuestión, que la denegación de la exploración de la menor en la vista por juzgador de instancia es conforme a derecho, no solo por la edad, sino porque necesitaba la intervención de un tercero como intérprete, asimismo la menor haya sido objeto de exploración en la prueba pericial psicológica no siendo necesaria que fuese nuevamente explorada, además frente a la decisión adoptada por el juzgador de instancia, la parte no recurrido en reposición y formuló oportuna protesta estando vedado en segunda instancia la reproducción de dicha cuestión.

Sobre el segundo motivo de apelación alega que por el juzgador de instancia se realiza valoración probatoria correcta y motivación suficiente del porqué establece el régimen de guarda y custodia compartida considerándose este régimen como normal y más deseable cuando no exista obstáculo alguno para ello, presente caso, así lo viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo siendo el régimen de custodia compartida el más adecuado en el presente caso, siendo además establecido como tal en la prueba pericial psicológica realizada y ratificada en el acto del juicio por la perito que no elaboró y siendo numerosas las sentencias de la audiencia Provincial de Málaga que así lo establece, por lo que lo que pretende la parte es sustituir el imparcial objetivo criterio del juzgador de instancia por el suyo propio.

Por último alega que en modo alguno se ha producido un infracción del principio de proporcionalidad, con el establecimiento de una pensión de alimentos de 1500, más la asunción de todos los gastos escolares, siendo un total despropósito pretender una pensión de alimentos de 40.000 € mensuales la sala las necesidades de la menor, máxime cuando la misma acreditó sus ingresos y recursos económicos en la vista, por lo que la falta de aportación de dicha información económica solamente puede haya perjudicar. Por todo ello considera que debe desestimarse íntegramente el recurso apelación con confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal igualmente se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación íntegra de la sentencia, considerando adecuado el régimen de custodia compartida sin que en el caso exista obstáculo alguno a su práctica y considera protegido suficientemente el interés de la menor. Igualmente entiende que la pensión de alimentos establecida a cargo del padre de 1500 € más gastos escolares asumidos por el mismo es proporcionada y ajustada a derecho así, los parámetros del artículo 146 CC pues a pesar de las discrepancias de ingresos se está estableciendo un régimen de custodia compartida .

TERCERO: Planteados en la forma expuesta, los términos del debate en esta alzada, procede el análisis del primer motivo de apelación invocado por la recurrente, relativo a la infracción de los artículo 92.2 y 6 del código civil, artículo 770 LEC, y artículo 9 de la LO 1/96 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, al no haber sido practicada por el juzgador de instancia, en la vista del juicio la exploración de la menor.

Se adelanta que el motivo de apelación va a ser desestimado, y ello no sólo porque tras la decisión de no realizar exploración de la menor por el juzgador de instancia, la recurrente no utilizó los medios puestos a su alcance por la ley de enjuiciamiento civil frente a dicha decisión, pues consta que no interpuso recurso de reposición, ni protesta contra la misma a efectos de segunda instancia, perdiendo así la oportunidad procesal de volver a reproducir la cuestión en esta alzada.

El motivo igualmente habría de ser rechazado, pues se fundamenta en que por no haber explorado judicialmente a la menor de 10 años, se ha infringido el artículo 92.6 del C. Civil, motivo que se sustenta sobre una premisa errónea, cual es confundir la audiencia de la menor con su exploración judicial. La exploración judicial es una de las formas en que puede articularse la audiencia de un menor en un proceso, pero no la única, pues tal y como señala el artículo 9.2 de la LO 1/1996 de protección Jurídica del Menor, es posible conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

Ese es el criterio seguido por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2009, la cual señaló que, si el menor había exteriorizado ya su opinión a los miembros del equipo psicosocial, no sería obligatorio que el Tribunal llevase a cabo su exploración dado que, "el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas". Criterio seguido por esta Sala y recogido en la sentencia de fecha 8-9-21. A mayor abundamiento, y como se dijo en el auto de este Tribunal de fecha 28-6-2023, denegando la práctica de la exploración judicial en esta alzada, desde el punto de vista práctico, "... las manifestaciones que pueda hacer la menor (en su exploración judicial) ...serían mucho menos espontáneas que las efectuadas al Sr. Perito ... (y), por el contexto en el que se producen, suele ser mucho menos útil que la audiencia realizada en el informe pericial para conocer la verdadera voluntad y deseos del menor".

En el caso de autos, y conforme consta en el informe pericial, la menor fue oída por la Perito designada judicialmente en dos ocasiones, los días 23 de diciembre y 9 de enero de 2022, constando claramente en el referido informe cuales son los deseos de la menor respecto a la forma de convivencia con cada uno de sus progenitores, por lo que, en ningún caso, se habría producido infracción del artículo 92.6 del C. Civil , alegada por la recurrente, al haberse respetado el derecho de audiencia del menor.

CUARTO: En cuanto al segundo motivo de apelación referido a la infracción de artículos 92.8 CC, al establecer en la sentencia el régimen de custodia compartida, el análisis de dicho motivo exige la realización previa de una serie de consideraciones jurídicas sobre el régimen de guarda y custodia compartida.

Sobre esta cuestión, la Sala reiteradamente ha declarado que la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual , en caso de separación matrimonial o divorcio en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal, y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.

A su vez la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios a los que se refería la STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino queal contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En el mismo sentido, la STS 2 de julio de 2014 indica: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven . Señalando " que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 del Código Civil , que impone al juez la necesidad de atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación , no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores".

Doctrina reiterada en sentencias posteriores, STS 25 de abril 2014 TS 115/2016, de 1 de marzo, o sentencia 748/2016, de 21 de diciembre ,entre otras muchas.

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que: " no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que creceráen igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La Sala, desde la sentencia de 29 de abril de 2003, viene diciendo que la guarda y custodia compartida es el sistema normal e incluso deseable, y que son las circunstancias del caso concreto, las que serán determinantes para adoptarlo.

En la sentencia 4/2018, de 10 de enero , que cita la 748/2016, de 21 de diciembre , se dice lo siguiente: "con el sistema de guardia y custodia compartida;

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres,evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, exige que para su denegación se acredite alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas al interés del menor que la compartida entre ambos progenitores.

QUINTO: Partiendo de lo anterior, y revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, la Sala comparte la valoración realizada por el Juzgador de instancia que establece el sistema de guarda y custodia compartida por quincenas alternas, siendo este régimen el más beneficioso para la menor, constatándose la capacidad e implicación de ambos padres en el cuidado de la menor y educación de la menor, así como que el mantenimiento de la estabilidad y las rutinas de la menor, no se ven comprometidas con la guarda y custodia compartida sino que al contrario este sistema permite compartir la responsabilidad parental entre ambos progenitores estableciendo rutinas estables y asegurando la participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos de ambos padres, siendo la figura paterna esencial en el desarrollo de los mismos, sin que exista, por tanto, causa alguna que aconseje atribuir la custodia exclusiva a la madre como pretende la recurrente, habiendo el padre alquilado una casa en DIRECCION002 donde llevar a cabo la custodia en el tiempo de estancia con la menor y que permite mantener el centro escolar y rutinas que tiene establecidas la misma, así lo aconseja igualmente el informe técnico pericial, que aconseja este régimen de guarda y custodia, destaca la capacidad parental de ambos progenitores por igual, y el beneficio que para la menor tendría el compartir el mismo tiempo de estancias con ambos progenitores.

Sin que haya quedado tampoco acreditado la existencia de un conflicto de tal magnitud entre los progenitores que haga inviable la custodia compartida, lejos de las propias discrepancias educativas que se producen tras la situación de ruptura matrimonial, por todo ello procede desestimar el recurso en este punto.

SEXTO: Sobre el establecimiento de una pensión de alimentos en el régimen de custodia compartida.

Respecto a la posibilidad de establecer pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC -, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015 , 16 y 21 de Septiembre de 2016 ), considerándose que las medidas a adoptar serán las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 Septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma; " que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre )".

SEPTIMO: Partiendo de la anterior, es decir de la posibilidad de establecer pensión alimenticia aun cuando el régimen fijado sea la custodia compartida, cuando exista una desproporción en los ingresos de ambos progenitores, la sentencia de instancia establece a cargo del padre una pensión alimenticia mensual de 1500 euros, así como la asunción íntegra de los gastos escolares, colegio privado al que asiste la menor y clases particulares. La recurrente pretende el establecimiento de una pensión de alimentos de 40.000 euros mensuales, ligado al régimen de guarda y custodia exclusiva solicitado, lo que no ha sido admitido por la Sala. Por tanto estando en régimen de guarda y custodia compartida, con un reparto del tiempo igualitario de estancias con la menor entre ambos progenitores, el juzgador de instancia precisamente en atención a la diferencia de ingresos de los progenitores fija una pensión d alimentos a cargo del padre de 1500 euros mensuales, más el pago íntegro de colegio privado y clases particulares, lo que es plenamente ajustado a derecho y acorde con el principio de proporcionalidad art 146 CC, y necesidades de la menor que quedan cubiertos de forma adecuada con la pensión establecida y el pago por el padre de todos los gastos escolares, debiendo confirmarse igualmente la sentencia de instancia en dicho pronunciamiento, sin que la recurrente por otra parte haya señalado el error en la valoración probatoria cometida por el juez de instancia, o equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia, que la Sala comparte y conlleva al perecimiento del motivo de apelación.

OCTAVO: De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, al desestimarse el recurso, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación