Sentencia Civil 59/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 425/2023 de 29 de enero del 2024

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En la demanda origen del procedimiento la parte actora insta los siguientes pronunciamientos:

1º.-La declaración de deslealtad de los comportamientos de las codemandadas respecto del seguro dental y/o servicios bucodentales de las pólizas de salud que comercializan, así como respecto de la prestación de esos servicios bucodentales sin existencia de contrato de seguro y que consisten en:

-Utilización de franquicias que de hecho implican que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado y suponen que la aseguradora se convierta en mero intermediario sin asumir riesgo alguno.

-Suscripción de seguros con clientes que ya presentan patología bucodental.

-La prestación de servicios bucodentales a clientes no asegurados.

2º.-La declaración de ilicitud de la publicidad efectuada por las demandadas que induzca al cliente o usuario a suscribir contratos de seguro o a contratar los servicios bucodentales que ofertan, en los que:

-Se establecen franquicias que de hecho implican que el coste del servicio es asumido prácticamente en su totalidad por el asegurado y suponen que la aseguradora se convierta en mero intermediario sin asumir riesgo alguno.

-El usuario ya presenta una patología bucodental.

-Se prestan servicios bucodentales a clientes no asegurados.

3º.-La condena de las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

4º.-La condena de las demandadas a cesar en los comportamientos declarados desleales y en la publicidad ilícita de los apartados anteriores con apercibimiento de imposición de multa coercitiva por importe a determinar en ejecución de sentencia hasta su efectivo cumplimiento.

5º.-La publicación íntegra de la Sentencia en los periódicos El País, El Mundo, Marca, La Vanguardia, Diario de Mallorca, boletín diario de seguros por INESE, tanto en versiones impresas como en versiones on line.

Sin perjuicio de posterior desarrollo, la parte actora en su demanda sintetiza las conductas que estima contrarias a las normas que regulan la competencia y la publicidad de esta forma:

-Ocultación de intermediación a través de seguro con franquicias.

-Contratación de seguro con el siniestro ya producido.

-Prestación de arrendamiento de servicios por la aseguradora.

La Sentencia de primera instancia estima en parte la demanda declarando desleal ofertar y celebrar contratos de seguro de asistencia dental con pacientes que ya presentan una patología bucodental previa y que sea objeto de cobertura, así como colaborar en la comercialización y la prestación del servicio odontológico en esos supuestos, e ilícita la publicidad de seguros de asistencia dental por la que a través de la manifestación que no se precisa de cuestionarios de salud o por cualquier otra circunstancia se transmita el mensaje publicitario de que se posibilita celebrar el contrato de seguro para cubrir patologías bucodentales previas, con condena a las demandadas a cesar en tales comportamientos.

La Sentencia es apelada por las codemandadas y por la actora vía impugnación por los motivos que seguidamente se exponen.

ASISA ASISTENCIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A.U. (ASISA).

1-Cambio de demanda en el acto de audiencia previa con infracción de los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con su artículo 207.3 y 4.

2-Incongruencia extra petita con infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3-Falta de legitimación activa ad procesum de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS.

4-Error en la valoración de la prueba.

5-Indebido rechazo del dictamen pericial elaborado por WTW.

6-Incorrecta interpretación de la póliza de seguro dental con incorrecta aplicación del artículo 4 de la Ley de Contrato de Seguro.

ASISA DENTAL S.A.U. (ASISA DENTAL).

1-Incongruencia extrapetita.

2-Falta de legitimación pasiva.

3-Inexistencia de acto de engaño.

4-Inexistencia de actos de publicidad ilícita.

Dña. Bernarda y CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS (CONSEJO).

1-Engaño en el precio del servicio odontológico, incorrecta valoración de la prueba, inaplicación de los artículos 217.4, 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e indebida aplicación del artículo 5 d) y e) de la Ley de Competencia Desleal.

2-Ocultación de intermediación, incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 5 a) y h) de la Ley de Competencia Desleal y del artículo 3 de la Ley General de Publicidad.

3-Omisiones engañosas por la aseguradora, incongruencia omisiva.

4-Venta de póliza dental de forma gratuita con seguro de asistencia sanitaria, práctica promocional engañosa, incorrecta valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 22 de la Ley de Competencia Desleal.

5-Ofrecimiento de servicio haciendo creer en la obtención de ventaja, práctica promocional engañosa, incorrecta valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 22.6 de la Ley de Competencia Desleal.

6-Engaño en la prestación de servicios, incongruencia omisiva, incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal y del artículo 3 de la Ley General de Publicidad.

7-Confusión en la prestación de servicios, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 25 de la Ley de Competencia Desleal.

8-Ley 20/2015, de 14 de julio, es norma reguladora de la actividad concurrencial con aplicación del artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal.

9-Utilización de franquicias como ilícito concurrencial, incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal

10-Contratación de arrendamientos de servicios por clínicas del grupo de la aseguradora, incongruencia omisiva, incorrecta valoración de la prueba e incorrecta aplicación del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal.

11-Vulneración de la cláusula general del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, incongruencia omisiva-

12-Publicación de la Sentencia, infracción del artículo 32.2 de la Ley de Competencia Desleal.

SEGUNDO.-Razones de sistemática imponen examinar en primer término las alegaciones que se vierten por la apelante codemandada ASISA respecto a que en el acto de audiencia previa se permitió la modificación de los términos de la demanda, lo que enlaza con la excepción de falta de legitimación activa de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS que propuso en su contestación y se desestimó en aquel acto. Entiende la apelante que la actora al interponer la demanda y sostener la competencia territorial del Juzgado de lo Mercantil de Palma limitaba a esta ciudad los efectos de los actos cuya ilicitud denuncia. Conforme a ello, sostuvo y sostiene en sede de recurso, que CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS carecería de legitimación activa por cuanto, por aplicación del artículo 44 de sus Estatutos (documento nº 2 de la demanda) aquella queda limitada a la representación de los intereses de los profesionales en el ámbito nacional, circunscribiéndose las conductas que se describen en la demanda a la ciudad de Palma.

El artículo 33 de la Ley de Competencia Desleal reconoce a las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos legitimación activa para el ejercicio de las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1.ª a 4ª (acción declarativa, de cesación, de remoción y de rectificación) cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. En el escrito de demanda CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS justifica su legitimación activa en los fines que se le asignan en el artículo 7 de sus Estatutos, acompañados a la demanda como documento nº 2, de defensa de los intereses profesionales de los colegiados y protección de los intereses de consumidores y usuarios. El artículo 44 de esos Estatutos se refiere a las funciones propias del CONSEJO en los ámbitos estatal e internacional, atribuyéndole el artículo 45 la representación en defensa de la profesión de dentista a nivel nacional e internacional, así como la protección de los intereses de consumidores y usuarios en el ámbito estatal. Ello se corresponde con las previsiones de los artículos 5 y 9 de la Ley de Colegios Profesionales.

La demanda se interpone por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS, en ejercicio de sus funciones, junto con Dña. Bernarda, quien ejerce la profesión de dentista con clínica abierta en Palma, afirmándose en relación a ella que "Los comportamientos desleales y publicidad ilícita que se describen en la presente demanda amenazan directamente sus intereses económicos como participante en el mercado de los servicios profesionales propios de la odontología". Las conductas que se imputan a las codemandadas vienen referidas al establecimiento de ASISA DENTAL S.A. en la Calle Blanquerna de Palma, acompañándose informe de agencia de detectives en relación a la actividad que allí se desarrolla. Las entidades codemandadas promovieron declinatoria por falta de competencia territorial sosteniendo que ésta corresponde a los Juzgados de lo Mercantil de Madrid por ser el lugar en que se halla su domicilio social. En el traslado que se le confirió, la parte actora sostuvo la competencia territorial del Juzgado al que había dirigido la demanda por ser Dña. Bernarda la actora principal, siendo que los comportamientos de las demandadas se desarrollan en Palma afectando negativamente a aquella profesional. La declinatoria se desestimó por Auto de 30 de mayo de 2018. En la resolución se confirma la competencia territorial del órgano por aplicación del artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tener las codemandadas establecimiento en la ciudad respecto del que se refiere en la demanda se desarrollan conductas que infringen las normas de competencia leal y comportan publicidad ilícita.

En el acto de audiencia previa se desestimó la excepción de falta de legitimación activa de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS Y ESTOMATÓLOGOS. El Magistrado a quo distinguió los razonamientos que determinaron la competencia territorial del órgano por aplicación del artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de los efectos del ilícito concurrencial en todo el territorio nacional. La resolución que se dictó oralmente por el Magistrado en la audiencia previa no infringió el principio de autoridad de cosa juzgada en relación a lo resuelto en el Auto de 30 de mayo de 2018. Este no contiene pronunciamiento alguno en relación a la legitimación activa del CONSEJO ni sobre los efectos de los ilícitos que se enjuician. Se limita, según lo que constituía su objeto, a resolver sobre la competencia territorial del órgano atendiendo para ello a la existencia de establecimiento de las demandadas en la ciudad y a la necesidad de mantener la proximidad con el lugar en que se hayan desarrollado las conductas ilícitas.

Distinta consideración merece el motivo de recurso cuando se aborda desde la perspectiva de la infracción de los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como quedó expuesto, en el escrito de demanda se especifica con claridad que las conductas que se reprochan a las codemandadas tienen lugar en el establecimiento de ASISA DENTAL en la Calle Blanquerna de esta ciudad, refiriéndose a esa actividad la prueba que se acompañaba y la que se propuso con posterioridad. En sus fundamentos jurídicos se afirma la competencia territorial del órgano al que se dirige por ser la clínica dental de ASISA DENTAL donde se desarrolla la actividad " y se producen por tanto los efectos de la competencia desleal y publicidad ilícita que motiva la presentación de esta demanda". Esa misma línea se mantiene por la parte actora al tiempo de oponerse a la declinatoria por falta de competencia territorial propuesta por las codemandadas. En el escrito que presentó al efecto sostiene la competencia territorial del Juzgado de lo Mercantil de Palma porque los comportamientos objeto de demanda se producen en la clínica de esta ciudad, "lo que provoca una importante distorsión de la competencia que padece Dña. Bernarda". Afirmando que "lo único relevante es donde se produce la ilicitud y aquí sí está claro que se ha producido en Palma de Mallorca donde dos clínicas compiten por sus pacientes, una de ellas de forma desleal. En definitiva, la declinatoria intenta apartarnos de lo acontecido en el mercado odontológico de Palma de Mallorca". Más clara es aún la postura de la parte actora cuando en el escrito aborda el fuero territorial determinado por el lugar en que acontecen los hechos, aludiendo incluso a las afirmaciones con las que demandadas se auto incriminan presentando el comportamiento como generalizado en otras clínicas del resto de España, cuando lo que se ha presentado son pruebas de lo que acontece en Palma y que afecta directamente a Dña. Bernarda. Esa postura expuesta en los escritos de referencia se modifica por la parte actora en el traslado que se le confirió en el acto de audiencia previa respecto de la excepción de falta de legitimación activa del CONSEJO GENERAL. Es en ese momento cuando para justificar su legitimación alude a que los efectos de la resolución abarcan todo el territorio nacional y que el comportamiento presenta un ámbito nacional. No puede cuestionarse que el efecto de la Sentencia que resuelva la controversia despliega sus efectos en todo el territorio. Cuestión distinta es que el comportamiento que se enjuicia se desarrolle en determinada parte de ese territorio, cual es la ciudad de Palma a través del establecimiento aquí abierto. Sostener que ese comportamiento presenta un ámbito nacional contradice los términos de la demanda como se presentó por lo que, al ser acogido en la resolución dictada oralmente en el acto de audiencia previa se vulneró el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prosperando el motivo concreto de recurso.

TERCERO.- La infracción del artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no debe determinar que deje de reconocerse a CONSEJO GENERAL legitimación activa. Se trataría, en cualquier caso, de una excepción de carácter material, que no procesal, disponiendo el CONSEJO GENERAL de la oportuna capacidad procesal a los efectos previstos en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconocida legalmente. Los Estatutos que rigen su funcionamiento se corresponden con la normativa específica. De acuerdo con ella, tiene atribuidas las mismas funciones que los Colegios Profesionales en cuanto tengan ámbito o repercusión superior al de una Comunidad Autónoma ( artículo 45 de sus Estatutos, artículo 9 LCP), entre ellas, la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de los dentistas en el ámbito estatal, y representar y defender los intereses generales de los dentistas ante órganos públicos, también tribunales, y particulares. Se adelantó que el artículo 33 de la LCD atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones objeto de autos a las corporaciones profesionales. El conjunto de la normativa aplicable lleva a sostener la legitimación activa del CONSEJO GENERAL en cuanto corporación de derecho público que actúa en defensa de los intereses de consumidores y de los profesionales, no viéndose privada de ella por el hecho de que el comportamiento que se califica de desleal se desarrolle en el ámbito de una Comunidad Autónoma. Se desestima, entonces, el motivo de recurso.

CUARTO.- También razones de sistemática aconsejan que el siguiente extremo que se aborde sea el recurso de apelación que se interpone por las codemandadas frente al pronunciamiento de la Sentencia por la que se aprecia conducta desleal y publicidad ilícita. Se trata de los motivos de recurso 2 y 4 a 6 de ASISA y los íntegros motivos de recurso de ASISA DENTAL.

El examen de esos motivos exige atender a la descripción que la parte actora efectúa de la conducta como desleal, la que de ella se hace en la Sentencia y los elementos de prueba que han determinado el pronunciamiento. En el escrito de demanda se sostiene que la entidad aseguradora ASISA suscribe pólizas dentales a sabiendas de que el cliente requiere tratamiento buco-dental por presentar patología previa. Entiende que con ello queda excluido el riesgo propio del contrato de seguro, tratándose de un arrendamiento de servicios. A través del seguro el cliente obtiene descuento en la prestación del servicio. La concertación del seguro es ofrecido en el establecimiento de ASISA DENTAL, de lo que deduce la actora unidad de acción entre las clínicas y la aseguradora. Desde la perspectiva sustantiva entiende que con ello se infringe la normativa del contrato de seguro ( artículo 1 y 4 LCS) generando el supuesto de engaño previsto en los artículos 5, 7 y 22 de la LCD y la infracción de normas prevista en su artículo 15 en relación con los artículos 1 y 4 LCS, y artículos 5 y 31 de la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Seguros y Reaseguros. La Sentencia de primera instancia considera probada la celebración de contratos de seguro con la existencia de patologías bucodentales previas. Son tres los principales elementos de prueba a los que acude para hacer tal declaración: el informe de investigación privada aportado por los actores, la conducta procesal de las demandadas al mostrar respuesta esquiva sobre tal cuestión y el interrogatorio del legal representante de ASISA DENTAL. ASISA cuestiona la valoración que de esos medios de prueba se desarrolla en el fundamento jurídico octavo de la Sentencia. El examen de las actuaciones determina que la Sala comparta los razonamientos del Magistrado a quo. Se parte para ello de la necesaria valoración conjunta de la prueba practicada prescindiendo de una apreciación aislada del resultado de cada medio probatorio.

Contestación a la demanda. El artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la parte demandada a negar o admitir en la contestación a la demanda los hechos aducidos por el actor. Si se acude a los escritos de contestación a la demanda se advierte que sobre la concreta conducta que se les imputa en la demanda las accionadas centran su oposición en la falta de prueba sobre la celebración de contratos de seguro con pacientes que ya presentan patologías previas y en la definición del siniestro en el contrato en cuestión. En este sentido se orienta el informe pericial que se unió por ASISA elaborado por WILLIS TOWERS WATSON. En cualquier caso, la forma en que las demandadas contestan a la pretensión actora no es más que uno de los elementos que se valoran por el Magistrado a quo para alcanzar convencimiento sin hacer aplicación de la consecuencia que se prevé en el apartado 2 del precepto citado de considerar el silencio o respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.

Informe de investigación privada. Ninguna de las alegaciones que se contienen en el escrito de recurso destruye la eficacia del medio de prueba. La demandada apelante cuestiona su contenido negando que acredite que el detective que acudió a las instalaciones de ASISA DENTAL suscribiera contrato de seguro ni que requiriera prestación de servicio alguno. A través de ese informe se constata el ofrecimiento de contrato de seguro en las condiciones que se describen en la Sentencia apelada. Por aplicación del artículo 2 de la LCD se valora con independencia de la efectiva contratación, por lo que resulta indiferente que el investigador privado llegara efectivamente a concertar contrato de seguro ni que no se le prestara servicio alguno.

Interrogatorio legal representante ASISA DENTAL. Las respuestas que ofreció en sede de interrogatorio son valoradas por el Magistrado a quo en el contexto en que desenvuelve la relación entre las codemandadas, sin que con ello se infrinjan las normas que regulan la valoración del concreto medio de prueba. Las respuestas que se destacan por ASISA en su escrito de recurso acerca de las instrucciones de no formalizar pólizas de seguro en las clínicas no se compadece con el resultado del informe de investigación a través del que queda justificado que eran efectivamente ofertadas uniéndose a él el documento de solicitud de seguro que se facilitó en la clínica dental.

Los anteriores medios de prueba, aun cuando especialmente destacados en la Sentencia de primera instancia, no son los únicos que se consideran para dar por cierta la conducta de las demandadas. Se acude también al contenido de la póliza en la que no se exige periodo de carencia (lo que se destaca en la publicidad del seguro dental), a que no se someta al asegurado a cuestionario alguno de salud, y al alto importe de las franquicias.

QUINTO.- En el escrito de demanda, fundamento jurídico VI, la parte actora incardina la conducta que se da por acreditada en los siguientes supuestos de práctica desleal:

-Acto de engaño conforme al artículo 5 LCD al ofrecer al cliente apariencia errónea sobre la naturaleza de las prestaciones enmascarando como contrato de seguro un contrato de arrendamiento de servicios.

-Prácticas comerciales con los consumidores artículo 23 LCD al no poder la aseguradora ofrecer arrendamiento de servicios.

-Acto de engaño artículo 22 LCD sobre prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas.

-Infracción de normas artículo 15 LCD.

-Publicidad ilícita artículo 3.e) LGP.

La Sentencia de primera instancia califica la conducta de desleal como acto de engaño del artículo 5 LCD y como práctica comercial desleal de cara a los consumidores subsumible en su artículo 20 (fundamento jurídico noveno in fine). El pronunciamiento que así se hace en relación a la conducta que se describe en el artículo 20 LCD no se corresponde con la acción que se ejercitaba en la demanda. Como ya ha quedado expuesto, en esta no se hace referencia alguna a este precepto, sino al artículo 22.6 LCD transcribiendo su contenido: "Se considera desleal por engañoso:

6. Crear la impresión falsa, incluso mediante el uso de prácticas agresivas, de que el consumidor o usuario ya ha ganado, ganará o conseguirá un premio o cualquier otra ventaja equivalente si realiza un acto determinado, cuando en realidad:

a) No existe tal premio o ventaja equivalente.

b) O la realización del acto relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeto a la obligación, por parte del consumidor o usuario, de efectuar un pago o incurrir en un gasto".

La conducta a la que se atiende en la Sentencia tal como en ella se describe no se enmarca en los supuestos que se relacionan en el artículo 22 LCD. Por ello, y aun cuando no afecta de una forma directa al fallo de la Sentencia, debe prosperar la alegación de incongruencia que se invoca por ASISA al acogerse conducta desleal tipificada en el artículo 20 LDC no invocada por la parte actora.

SEXTO.- La Sala comparte la valoración de la Sentencia apelada en cuanto a estimar que la conducta de las demandadas se integra en los actos de engaño descritos en el artículo 5 LCD. La contratación del seguro dental prescindiendo de la existencia de patologías altera la naturaleza del producto que se ofrece al paciente en los términos que exige el precepto. Para llegar a esa afirmación debe partirse de que la controversia no se desenvuelve en sede de relación contractual entre aseguradora y asegurado y las implicaciones que en ésta pudiera presentar la presencia del riesgo ( artículos 4, 10 Ley de Contrato de Seguro), sino en sede de comportamiento de mercado. La parte demandada sostiene que en el ámbito del seguro de asistencia sanitaria el riesgo no está representado por la enfermedad o patología, sino por la prestación de la asistencia. La Sala comparte las apreciaciones y razonamientos jurídicos que sobre el particular se contienen en la Sentencia de primera instancia, debiendo destacarse la especial necesidad del elemento que se cuestiona en el contrato de seguro conforme se expone en STS 10 diciembre 2021

" Es doctrina de la sala que, dada la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, el asegurador sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, cuando se produce el siniestro, lo que implica que cuando el riesgo se ha materializado con anterioridad a la suscripción del contrato y ello era desconocido para la aseguradora constando, por el contrario, al asegurado, falta un elemento esencial del contrato, que es nulo".

ASISA cuestiona especialmente la valoración del informe pericial que unió a su contestación a la demanda elaborado por WILLIS TOWERS WATSON, siendo D. Luis quien tuvo en el acto de juicio la intervención prevista en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La pericial fue objeto de tacha por la parte actora. La forma en que se aborda esa cuestión en la Sentencia y en el Auto de aclaración/complemento que se dictó el 9 de marzo de 2023 a instancia de las demandadas pudiera suscitar alguna duda sobre si el Magistrado a quo consideró la causa de tacha. No obstante, en la Sentencia, y aun cuando se expresan dudas sobre la objetividad del informe, se explicitan los motivos por los que se excluyen sus conclusiones (fundamento jurídico séptimo), en particular, y por lo que ahora interesa, en relación a la incidencia de la existencia de patologías previas en el asegurado y que se comparten por la Sala. El informe se emite por expertos en el ámbito del contrato de seguro. Las cuestiones controvertidas se desenvuelven en el marco de la competencia de mercado y si bien es relevante el análisis de la mecánica del contrato de seguro, no debe perderse de vista la perspectiva desde la que debe hacerse en el supuesto de autos. Para excluir que se celebren contratos con patologías preexistentes, en el informe pericial se parte de que en el contrato que se analiza la fecha de acaecimiento del siniestro es la fecha en que el asegurado acude a la clínica, afirmación que se efectúa desde el punto de vista operativo y de cálculo de la prima de riesgo del seguro según en él se expone. Tratándose de elemento del contrato de seguro, contrato normado, la existencia del riesgo y su acaecimiento representan en esta sede cuestiones jurídicas que deben analizarse desde la aplicación de la especifica normativa, sin perjuicio de las consideraciones que los elementos del contrato puedan merecer desde el punto de vista de desarrollo de la actividad aseguradora y que es la que se contempla en el informe pericial. Se comparte con éste y con la postura de la aseguradora apelante, y como también se acoge en la Sentencia apelada sin incurrir en incongruencia interna, que la existencia de patología al tiempo de contratar el seguro no excluye el riesgo de una forma absoluta por cuanto pueden aparecer otras que merezcan asistencia sanitaria. Pero ello no excluye en modo alguno la apreciación de que el riesgo ya existía al tiempo de celebración del contrato, riesgo que según el orden natural habrá de ser el que motive en mayor medida la asistencia sanitaria a prestar y que, incluso, mueva a la celebración del contrato de seguro. No puede acudirse para excluir el razonamiento como pretende la apelante a la previsión de la Disposición Adicional 5ª LCS incorporada por la Disposición Final 1ª del la Ley 4/2018, por cuanto, como se desprende de su exposición de motivos, responde a la específica finalidad de erradicar del ordenamiento jurídico aspectos que promuevan la discriminación por cualquier motivo respondiendo a una necesidad de justicia social.

El razonamiento no se ve afectado por las referencias que se hacen en el escrito de recurso de ASISA a las condiciones generales del contrato de seguro que acompañó a su contestación como documento nº 44. La apelante interpreta el contenido de esas condiciones generales a fin de sustentar su postura acerca del acaecimiento del siniestro cuando el conjunto de ellas no permite sostenerla. Así, la condición general tercera relaciona entre las exclusiones los servicios odontológicos consecutivos o derivados de determinados acontecimientos, de donde se desprende que se está atendiendo a la patología que motiva el servicio.

Lejos de lo que se sostiene por las apelantes, la Sentencia de primera instancia expone en su fundamento jurídico quinto las razones que justifican la aplicación del artículo 5 LCD. Se señala que "A través de una información falseada sobre la naturaleza y características del contrato, sin que exista una transferencia real del riesgo, se estaría captando clientela, realizando operaciones comerciales y conquistando el mercado sin que exista de por medio ninguna relación jurídica aseguraticia". Se aprecia de esta forma la concurrencia de los elementos que se exigen por el precepto por cuanto la forma de contratación se revela como apta para generar error en los pacientes sobre la naturaleza del producto que contratan e idónea para influir en su comportamiento económico que les llevaría a contratar con las demandadas.

Al recoger el pronunciamiento instado por la parte actora en relación con la concreta conducta que la Sentencia reputa desleal no se aprecia que incurra en incongruencia extrapetita al declarar en el fallo la deslealtad de ofertar y celebrar contratos de seguro de asistencia dental. Tal como se describe la conducta en el escrito de demanda y se da por acreditada en la Sentencia partiendo de la actuación conjunta de las codemandadas, viene representada tanto por la oferta como por la celebración de los contratos de seguro, enmarcándose ambos momentos en la práctica comercial de las demandadas que se califica de desleal. Con ello se desestima el segundo motivo de apelación de ASISA.

Enlaza con este motivo de recurso con la alega falta de legitimación pasiva de la codemandada ASISA DENTAL quien sostiene que su actividad se limita a la prestación de servicios de odontología sin intervención ninguna en la actividad aseguradora. La Sentencia de primera instancia atribuye a ASISA DENTAL una función de cooperadora necesaria en la actividad de su matriz ASISA, afirmando su legitimación pasiva sin necesidad de levantar velo alguno y por aplicación del artículo 34.1 de la LCD conforme al que "Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización". Ya se ha expuesto la forma en que se celebran los contratos cuya naturaleza se cuestiona en el establecimiento de ASISA DENTAL con la participación de sus empleados que son quienes efectúan el ofrecimiento al paciente, explican las ventajas que con la suscripción puede obtener y disponen, incluso, de la documentación correspondiente, todo ello en un momento en que no habían sido autorizados para mediar en la contratación del seguro. Aun cuando en el escrito de demanda no se hace cita expresa del artículo que se aplica en la Sentencia, en sus fundamentos jurídicos se justifica la legitimación pasiva de ASISA DENTAL señalando que "aunque es una persona jurídica diferente desarrolla un comportamiento concertado con la aseguradora, presentándose al público como una unidad y participando activamente en los comportamientos que hemos expuesto inicialmente. En definitiva, es un instrumento necesario para la estrategia del asegurador", lo que en la Sentencia apelada se califica jurídicamente por aplicación del artículo 34 LCD sin incurrir en incongruencia de ningún tipo. Tampoco se aprecia el defecto que se denuncia al calificarse de desleal en la Sentencia la conducta de prestar servicios odontológicos a pacientes que ya presentaban patología previa que se recoge en el apartado primero del fallo y en su fundamento jurídico octavo por cuanto tal declaración se solicita en el escrito de demanda, apartado 1º) del suplico, en que se refiere como desleal la prestación de los servicios bucodentales en los supuestos que después relaciona y entre los que se encuentra la suscripción de seguros con clientes que ya presentan una patología bucodental. Se desestima por tanto el concreto motivo de recurso de ASISA DENTAL.

Con lo hasta aquí expuesto debe prosperar el recurso interpuesto por ASISA en el sentido de limitar el comportamiento objeto de autos al que se desarrolla por las codemandadas en relación a la clínica de esta ciudad y excluir la declaración de deslealtad por aplicación del artículo 20 LCD.

SÉPTIMO.- PUBLICIDAD ILICITA.

La sentencia apelada estima la acción que se ejercita por la parte actora por aplicación de la Ley General de Publicidad en relación a la conducta que se reputa desleal, esto es, la oferta y celebración de contratos de seguro con pacientes que presentan patologías bucodentales previas. El concreto pronunciamiento es recurrido por ASISA DENTAL quien niega llevar a efecto acto alguno de publicidad. El artículo 3.e) de la Ley General de Publicidad describe como ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, declarando que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Ya se ha descrito anteriormente el actuar de las codemandadas que ha determinado la aplicación en primera instancia de la responsabilidad prevista en el artículo 34 LCD. Ese comportamiento es extensible a los actos de publicidad, observándose cómo a través la oferta del seguro dental, con identificación de la aseguradora y de la prestadora del servicio, con colaboración de ésta, hace referencia a las características que han determinado la consideración del comportamiento desleal. De acuerdo con ello, debe mantenerse la legitimación pasiva de ASISA DENTAL para soportar el ejercicio de la acción.

OCTAVO.-Recurso de la parte actora.

La parte actora apela la Sentencia vía impugnación mostrando disconformidad con la desestimación de parte de las acciones que ejercitaba en la demanda a través de los motivos que se relacionaron en el fundamento jurídico primero de la presente.

Como primer motivo de oposición a este recurso ASISA propone su inadmisibilidad por aplicación de los artículos 461 y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo uso de argumentos que son en parte compartidos por ASISA DENTAL. El artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite recurso contra la resolución por la que se admita recurso de apelación debiendo hacerse valer las causas de inadmisibilidad en el trámite de la oposición al recurso. Así lo hace ASISA que califica de abusiva y contraria a la buena fe la conducta de la parte actora apelante vía impugnación. Deduce ese comportamiento contrario a la conducta exigible a la parte de haberse conformado inicialmente con la Sentencia dictada en primera instancia y, por consiguiente, con la desestimación de parte de sus pretensiones, no interponiendo recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino a través de la impugnación regulada en el artículo 461, una vez interpuesto recurso de apelación por las codemandadas. La Sala no advierte que el empleo de ese medio de impugnación contraríe las normas de la buena fe. Se trata de facultad prevista legalmente que asiste a la parte inicialmente apelada y no sujeta a condicionante alguno más allá de los específicamente previstos en las normas que la regulan. No depende el empleo de esa facultad de la forma en que se desarrollen los motivos de recurso, si bien debe precisarse que queda sujeta a los principios que rigen todo recurso de apelación de forma que deben quedar excluidas del mismo alegaciones que permanecieron ajenas a la primera instancia por imponerlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur", y cualquier alegación de incongruencia omisiva por cuanto conforme a reiterada doctrina jurisprudencial quedan al margen de ella aquellas cuestiones respecto de las que la parte no hizo uso de la facultad de complemento que se le reconoce en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así lo viene señalando el Tribunal Supremo en su Sentencia 230/2021, de 27 de abril, con cita de las SS 411/2010, de 28 de junio; 712/2010, de 11 de noviembre; y 891/2011, de 29 de noviembre:

"La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos». Se estima el recurso extraordinario por infracción procesal".

Se ven afectadas por ese principio los motivos de recurso que se identifican como tercero ( artículo 7 LCD), quinto ( artículo 22.6 LCD), sexto ( artículo 5 g) LCD), décimo ( artículo 15 LCD) y undécimo ( artículo 4 LCD) que por ello deben desestimarse.

NOVENO.-En su demanda la parte actora sostiene que ASISA no asume riesgo en la contratación del seguro que ofrece, sino que actúa como intermediario entre el profesional y el cliente a través del sistema de franquicias; éstas son de importe tan elevado que coinciden con el coste del servicio, de forma que es el cliente el que asume el riesgo. Califica ese comportamiento como acto de engaño y publicidad ilícita de acuerdo con los artículos 5, 7, 22 y 18 LCD y artículo 3 e) LGP, y de competencia desleal por infracción de normas de acuerdo con el artículo 15 LCD por incumplir el artículo 31 Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (LOSSESR) en relación con los artículos 3, 5 y 20.

La Sentencia de primera instancia desestima la pretensión actora. Razona que queda huérfana de prueba la conducta que se califica de desleal, aludiendo al resultado de la practicada sobre el particular: prueba testifical, interrogatorio del legal representante de ASISA DENTAL y pericial elaborada por el perito designado judicialmente a instancia de la parte actora. Destaca que la desestimación no se sustenta en el informe pericial incorporado por ASISA y elaborado por WILLIS WATSON TOWERS y al que ya se hizo referencia. Desde la perspectiva del recurso de la parte actora ninguna relevancia presenta las referencias a dicho informe pericial al que no se atiende en primera instancia para desestimar sus pretensiones.

La parte actora apelante reprocha a la Sentencia de primera instancia no atender a la conducta de las demandadas que califica de obstruccionista por no haber facilitado la documentación necesaria y la aplicación que se hace de la distribución de la carga probatoria regulada en el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En contra de lo que se sostiene en el recurso la Sentencia sí atiende a la conducta procesal no sólo de las codemandadas sino también de la parte actora. En cuanto a ésta echa en falta que no haya hecho uso de las facultades que le vienen reconocidas en las normas procesales en cuanto a diligencias de prueba, tanto previas al proceso como las previstas para paliar cualquier defecto que se pudiera producir durante su desarrollo, en particular, en relación a las carencias del informe pericial judicial tal como fue propuesto. En cuanto a este concreto medio de prueba razona que el objeto de la pericial no era el más apropiado para alcanzar convencimiento sobre la cuestión de que se trata. La intervención en el acto de juicio de la Sra. Jacinta, perito designado judicialmente, en buena parte tuvo por objeto indicar la documentación de que dispuso y que fue entregada por las codemandadas, señalando que no dispuso de toda la documentación que hubiera sido útil para emitir su informe al no haberle sido facilitada no sólo por las codemandadas sino tampoco por la parte actora. Consta igualmente en su informe que se requirió de documentación a terceros que no fue incorporada. Reprocha la parte actora a las demandadas el no haber incorporado a las actuaciones las bases técnicas correspondientes al periodo objeto de autos que, propuestas como prueba documental, fue admitida. El visionado del acto de audiencia previa pone de manifiesto que ante la propuesta de prueba documental de la parte actora y a requerimiento de la contraria especificó que se solicitaba la incorporación de las bases técnicas del periodo en curso y si bien con ello bien pudo entenderse que debían ser las referidas al periodo en que se afirma se desarrollaban las conductas que se describen en la demanda, la parte demandada incorporó las bases técnicas del año 2018. De dicha documental se dio oportuno traslado a la parte actora quien nada ha manifestado hasta la interposición del recurso de apelación. Si la parte actora, tal como ahora sostiene para cuestionar la conducta procesal de la parte demandada, consideraba que la documental no se correspondía con la que había solicitado y que había sido admitida por el Sr. Magistrado, debió ponerlo de manifiesto al tiempo en que se le dio traslado de ella a fin de que pudiera haberse subsanado el defecto, lo que no verificó.

Tratándose de procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita el artículo 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento atribuye a la parte demandada la carga de probar la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. El Magistrado a quo excluye el recurso a la inversión de la carga de la prueba que en él se establece considerando la supervisión a que está sujeta la actividad de que se trata que impide exigir a las demandadas acreditar que prestan servicios conforme a un contrato de seguro válido. Esta Sala, partiendo de la aplicación jurisprudencial del precepto, excluye su infracción:

-Conforme viene sosteniendo el Tribunal Supremo

"Cuando el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en los procesos sobre competencia desleal corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas, previsión que cobra todo su sentido cuando la demanda se ha interpuesto por la realización de actos desleales de denigración, no se está obligando al demandado a adoptar una determinada iniciativa probatoria. Lo que se hace es prever a qué parte debe perjudicar la falta de prueba adecuada sobre determinadas cuestiones controvertidas en ese tipo de procesos, excepcionando en parte, o al menos matizando, otras reglas contenidas en dicho art. 217. Lo que el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece es que la falta de prueba adecuada sobre la exactitud y veracidad de indicaciones y manifestaciones denigratorias perjudica al demandado."( STS 445/2014, de 4 de septiembre ).

La naturaleza de las acciones ejercitadas en el supuesto de autos no parece permitir la aplicación del precepto en tanto no se trata de acreditar la exactitud de indicaciones o manifestaciones sino de examinar la naturaleza de los contratos que se vienen celebrando.

-La supervisión a que viene sujeta la actividad desarrollada por la aseguradora la dota de una apariencia de observancia de los presupuestos que le son exigibles en tanto que sometida al control de que ello es así. Esa apariencia es la que impide que se desplace sobre la demandada la carga de acreditar que una actividad que se desarrolla bajo el control de órgano supervisor responde a su efectiva naturaleza, incumbiendo a la parte actora destruir esa apariencia en cuanto hecho constitutivo de su pretensión.

El nuevo examen de la prueba practicada determina que la Sala comparta las apreciaciones del Magistrado a quo. La calificación de la conducta conforme se pretende por la parte actora exige la debida justificación de que lo que se viene aplicando como franquicia en los contratos que se celebran no responde a esa naturaleza, sino a una mera retribución por mediar en la prestación de los servicios sanitarios. No consta que así sea. Las testificales de los profesionales que intervinieron en el acto de juicio se consideran irrelevantes a tales efectos en la Sentencia apelada bien por no ofrecer información precisa al no asumir el profesional directamente la cuestión, bien porque dejaron de mantener relación con ASISA en el año 2013, ejercicio ajeno a la controversia. Dña. Patricia manifestó no percibir cantidad alguna de ASISA por los servicios que presta a los pacientes, si bien la relación que mantiene con ASISA y otras aseguradoras es a través de ADE, no manteniendo contrato directo con ASISA. Tampoco satisface la testigo cantidad alguna a ASISA según manifestó. El testigo D. Basilio señaló que por los servicios que presta percibe únicamente lo que se satisface por el cliente según el listado de tarifas de la compañía, sin suplemento adicional de esas cantidades. El mismo testigo señaló que no forma parte del cuadro dental de ASISA desde el año 2013, y que los servicios se prestaban a través de ADE, quien no le satisfacía cantidad alguna por los servicios a pacientes. El testigo negó que satisficiera cantidad alguna a ASISA por servicios prestados a pacientes asegurados.

Sí resulta relevante el informe de la perito designada judicialmente a través del que se ha podido constatar que en el ejercicio 2016 ASISA satisfizo a ASISA DENTAL el importe de 6.393.904,51 euros y a ADE el de 1.082.000 euros. El abono de esas cantidades, unido al dato constatado de que ni los profesionales ni ASISA DENTAL satisfacen cantidad alguna a ASISA, descarta que esta última actúe como mero intermediario entre el paciente y quien le presta los servicios. Esos pagos efectuados por ASISA conforme a los contratos celebrados unidos a las actuaciones se corresponden con los servicios sanitarios que se prestan por ASISA, de lo que se desprende que los servicios de ASISA DENTAL se ven satisfechos no sólo mediante el pago de la franquicia por parte de los asegurados, con independencia del sistema que se utilice para ello (pago capitativo). Cierto es que la forma pactada entre las codemandadas para la satisfacción de los servicios que se prestan por ASISA DENTAL se ha puesto de manifiesto a través de la incorporación de los contratos que las vinculan, siendo por ello dato desconocido por la parte actora. En cualquier caso, se trata de sistema que no afecta a la transmisión del riesgo. Como se desprende de los documentos firmados, ASISA satisface a ASISA DENTAL determinada cantidad por paciente, que no por acto médico, pero sin que de ello pueda desprenderse se transfiera el riesgo propio del contrato de seguro.

No puede acudirse, como hace la parte apelante para sostener su pretensión, a la STS 413/2006, de 25 de abril, por cuanto en la misma se parte del hecho, entre otros, de que la cantidad que se satisface por los asegurados no es participación en el coste de los servicios, sino que supone el pago total de su coste. Por el contrario, en el supuesto que se examina se considera que la aseguradora abona cantidad a la prestadora de los servicios precisamente por ello, quien los ve retribuidos no sólo a través de las franquicias que se satisfacen por los asegurados, sino a través de lo que se le viene abonando por la aseguradora.

En consecuencia, faltando el presupuesto de hecho, debe desestimarse el motivo de recurso.

DÉCIMO.- Sostiene la actora apelante que la Sentencia infringe el artículo 22.5 de la LCD al desestimar su pretensión de declarar desleal la práctica promocional engañosa de entrega gratuita de póliza dental con otros productos de asistencia sanitaria. El precepto a que acude la parte considera desleal por engañoso " Describir un bien o servicio como «gratuito», «regalo», «sin gastos» o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto del coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y la recogida del producto o del pago por la entrega de éste".

Si se acude al escrito de demanda se advierte que la parte se refiere a la conducta que reputa desleal en el apartado V.4 de sus fundamentos jurídicos, pero sin especificar cómo se desarrolla esa conducta, dificultando de esta suerte tanto la defensa de la parte contraria como la observancia de principio de congruencia por parte del órgano judicial. En cualquier caso, de la oferta de seguro que ASISA DENTAL publica a través de su página web no se advierte que concurran los presupuestos de aplicación del artículo 22.5 LCD. Como se expone en la Sentencia apelada, a través de la promoción no se oferta el seguro de forma gratuita, sino que se especifican en ella los precios a satisfacer por los servicios dentales, sin perjuicio de que en ella se haga constar que el disponer de cualquier otros seguro con ASISA comporte disfrutar de prestaciones que se declaran ya cubiertas por el seguro de salud.

DECIMOPRIMERO.- A través del motivo séptimo de recurso la parte sostiene la deslealtad por aplicación del artículo 25 LCD de la conducta que describe en la página 16 de su demanda como provocar en el usuario de la página web de ASISA la creencia de que quien le va a prestar el servicio es la misma aseguradora. En contra de lo que se sostiene en el escrito de recurso, la Sentencia sí analiza ese comportamiento en su fundamento de derecho cuarto, sin que esta Sala aprecie que la conducta que describe la parte pueda considerarse desleal por aplicación del precepto al que acude. El precepto reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional no siendo cierto. Tal como se describe la conducta por la propia parte actora, la aseguradora demandada estaría confundiendo a los consumidores o usuarios provocando en ellos la convicción de que es ella misma la que presta el servicio de asistencia sanitaria dental, cuando lo presta ASISA DENTAL, pero ello no comporta provocar la creencia engañosa de que quien presta el servicio es un competidor.

DECIMOSEGUNDO.- Resta por analiza finalmente si la conducta por la que ASISA presta asistencia a pacientes no asegurados debe reputarse desleal por infracción de normas por aplicación del artículo 15 LCD. La Sentencia de primera instancia excluye su carácter desleal partiendo de que la norma infringida no es concurrencial y de que no se ha justificado por la parte actora la ventaja competitiva significativa que exige el artículo citado para tal supuesto. A través del escrito de recurso la parte actora sostiene que procede la aplicación del artículo 15.2 LCD que reputa desleal la simple infracción de normas jurídicas que regulen la actividad concurrencial.

Conforme al artículo 15.1 y 2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, "1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial".

El Tribunal Supremo aborda los supuestos que se regulan en la norma en Sentencia de 17 de mayo de 2017 señalando, por lo que ahora interesa, que

"La conducta desleal prevista en este apartado segundo del artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en la infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Ha de entenderse por tales aquellas normas que, al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero. Es irrelevante, a estos efectos, cuáles hubieran sido los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la norma concurrencial y cuál sea la justificación que, en su caso, proceda para la limitación de la competencia mediante la acción del legislador".

Esta Sala se pronuncia sobre el ilícito de que se trata en Sentencia de 15 septiembre 2016 señalando

"La ratio del precepto, del objetivo común perseguido por el legislador al tipificar los tres ilícitos del articulo 15 LCD , no es otro que el de garantizar la posición de igualdad ante la Ley de los operadores económicos en el desarrollo del juego competitivo (cfr., artículos 9 y 38 CE ), susceptible de verse alterada por las ventajas que pueden obtener en el mercado quienes no respeten la legalidad vigente frente a los que cumplen puntualmente con sus obligaciones legales (en sentido amplio), sea porque la infracción normativa y las ventajas significativas obtenidas de la misma producen una alteración de la par conditioconcurrentium ( articulo 15.1 LCD ), sea porque la violación de normas que se ocupan de regular la estructura y funcionamiento del mercado (normas concurrenciales) implican de por si (salvo prueba en contrario) una distorsión o falseamiento de la igualdad en el mercado ( articulo 15.2 LCD ), o sea porque con la tipificación de un comportamiento concreto (la contratación de extranjeros sin permiso de trabajo) se quiere prevenir y reprimir un comportamiento especialmente perjudicial para los competidores, el mercado e incluso para la dignidad humana. Como señala A. BERCOVITZ, la libre competencia en el mercado parte de la base según la cual todos los competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden, razón por la cual se debe prevenir y reprimir la adquisición de una posición de ventaja frente a los competidores derivada del hecho de infringir normas jurídicas. El ilícito de violación de normas no busca perseguir y reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones normativas por parte de los competidores que participan en el mismo.

En todo caso, el caso es que el ilícito de violación de normas debe interpretarse siempre de manera restrictivo".

Y en la que con cita de la Sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2015 se añade que

"Lo relevante, a efectos de establecer si estamos ante una norma concurrencial, no es tanto que estemos en presencia de una norma, entendida en sentido amplia(que sí sería importante si se tratara del supuesto del art. 15.1 de la ley ), sino el contenido de esa norma, es decir, que tenga por objeto la regulación de la actividad comercial y ese objeto ha de interpretarse como objeto directo y no reflejo o indirecto , porque en caso contrario no podría sostenerse la naturaleza privada del acto desleal que ha de considerarse como un prius de la ley para establecer el conocimiento de estos asuntos por la jurisdicción civil ( SSTS de 13 de marzo (RJ 2000, 1207 ) y 16 de junio de 2000 (RJ 2000, 5288)). Esto supone que la norma que regule la actividad concurrencial en el mercado ha de proceder de una autoridad con potestad mercantil y esta conclusión ha llevado a rechazar que constituya normativa concurrencial la establecida por los colegios profesionales en el ejercicio de sus potestades reglamentarias, por tratarse de normativa fijada en ejecución de las relaciones jurídicas internas entre el Colegio Oficial y sus miembros.

En este sentido podemos considerar que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad ( SAP de Barcelona de 1/9/99 (AC 1999, 6808); STS 24/7/07 (RJ 2007, 4705); SAP Valencia, sección 9ª, de 23 de enero de 2007 (AC 2007, 1627)), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia ( STS 23/05/05 (RJ 2005, 9760) que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios ( STS 21/03/00 y 31/03/00 (RJ 2000, 1787)). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista)".

No se aprecia que la norma que la Sentencia estima infringida deba considerarse concurrencial. A lo que se une que, aun en el caso de estimarse que ostentara tal carácter, conforme a lo razonado en la STS 17 de mayo de 2017

"En todo caso, no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal se limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas.

Todo lo cual lleva a concluir que la tesis enunciada en el encabezamiento del motivo del recurso, al afirmar que «para apreciar esta conducta desleal es suficiente la mera infracción de la norma concurrencial sin ulteriores requisitos» no es correcta, puesto que es pertinente y relevante valorar las circunstancias que concurren en el mercado en el que se produce esa posible infracción de la norma concurrencial".

DECIMOTERCERO.- A través del recurso la parte actora sostiene la procedencia de la publicación de la Sentencia conforme solicitó en su escrito de demanda por aplicación del artículo 32 LCD. La Sentencia desestima la pretensión considerando fuera de lugar la publicación del contenido íntegro de la Sentencia y desconocer la dimensión de la práctica.

En el escrito de demanda la parte solicitaba la íntegra publicación de la sentencia en cuatro periódicos de ámbito nacional, un periódico local y en el boletín diario de seguros INESE, en sus versiones impresas y en un banner al inicio de sus versiones on line.

El artículo 32.2 LCD prevé que "En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora". La redacción del precepto evidencia, en contra de lo que parece sostener la parte apelante, que no se trata de consecuencia automática de la estimación de las acciones que enuncia, sino que exige de previa ponderación por el órgano judicial de las razones que se ofrezcan por el interesado al solicitar la medida de publicidad de la Sentencia. En su escrito de demanda la parte actora se limitó a solicitar la publicación sin especificar los efectos que través de ella se pretenden eliminar ni las circunstancias a considerar por el órgano judicial, por lo que no puede prosperar el motivo de recurso.

DECIMOCUARTO.- En materia de costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial del recurso interpuesto por ASISA, impide un pronunciamiento expreso respecto del mismo, mientras que la desestimación de los recursos interpuestos por ASISA DENTAL y por la parte actora, obliga a imponerles el pago de las que han causados.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito constituido por ASISA y la pérdida del consignado por ASISA DENTAL y por la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación