Sentencia Civil 35/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 940/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO. Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora ejercita acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual contra AB VOLVO (Publ), interesando el dictado de una sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora el perjuicio que le supuso el Cártel (5.946,22 €). Perjuicio que viene integrado por el sobreprecio del camión causado por el Cártel. Cantidad a la que se le adicionarán los intereses legales del sobreprecio que se devenguen desde la presentación de la demanda y hasta sentencia, y desde esta incrementados en dos puntos. Con condena a la demandada a las costas del procedimiento.

Se refiere en el escrito de demanda que el actor adquirió el camión matrícula .... XTW, fabricado por el grupo del que forma parte Volvo -del que es matriz la demandada- y con un sobrecoste derivado del cártel del que formó parte dicha demandada, tal como se constata en la Decisión de la Comisión Europea (CE) de 19 de julio de 2017. Se reclama una indemnización por el daño causado en forma de sobreprecio como consecuencia de la conducta colusoria producida entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero de 2011. Dicho daño se cuantifica a partir del informe pericial aportado con el escrito de demanda, aunque finalmente se reclama una suma inferior a la del daño causado.

La mercantil demandada se opone a la pretensión deducida con argumentos tanto de fondo como procesales. En síntesis, rechaza la legitimación activa aduciendo que la demandante no acredita la adquisición del vehículo supuestamente vendido con un sobrecoste. Sostiene asimismo que la acción estaría prescrita. En cuanto al fondo, subraya que la Decisión habría sancionado una infracción del Derecho de la competencia por su objeto, sin mención alguna a los efectos de las conductas infractoras, por lo que es al actor a quien corresponde acreditar que las conductas descritas en la Decisión causaron daño, en concreto, la elevación del precio de adquisición de los vehículos, lo que rechaza absolutamente. Defiende así que la Decisión no prueba que las conductas llevadas a cabo por la demandada tuvieran ninguna relación con incidencia en los precios de venta de camiones en España. Finalmente argumenta que el incumplimiento de la más mínima carga probatoria por parte de la demandante es tan evidente y clara, que no cabe más que la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad al considerar, tras rechazar la prescripción de la acción y la falta de legitimación activa, que concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada. Así, debe considerarse acreditada la compra del camión dentro del período de cartelización, en el área de influencia geográfica del cártel (que abarcó la totalidad del territorio del EEE) y en el marco de la distribución de una de las empresas afectadas por la Decisión; circunstancias que son suficientes para apreciar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de adquisición. En cuanto al daño y su acreditación confiere plena validez al informe pericial aportado con la demanda, donde se justifica el daño partiendo de la comparación del periodo cartelizado con el posterior, observándose la diferencia de precios entre ambos periodos. Descarta, por último, la hipótesis de que el transportista haya podido repercutir a sus clientes el sobrecoste pues, por una parte, cuando un camión se revende de segunda mano el precio de compra no influye en el precio de reventa (en el que inciden otros muchos factores) y, por otra, cuando se fija un precio por los servicios (portes) entre el transportista y el cliente la capacidad de negociación del primero es muy limitada, en un mercado del transporte tan minorista como el español.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando los motivos que se analizarán a continuación.

Primero. Según el apelante, el procedimiento adecuado es el procedimiento ordinario. Este primer motivo no puede prosperar por cuanto:

Artículo 249.1.4º LEC. Este precepto establece:

Se decidirán en juicio ordinario:

Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la competencia, en aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame.

Es evidente y no plantea problema jurídico interpretativo alguno (pese a las especulaciones jurídicas que se contienen en el recurso al respecto), que el procedimiento aplicable es el juicio verbal, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 249.1.4º LEC , precepto de redacción muy clara, absolutamente clara. In claris non fit interpretatio, (en las cosas claras no se hace interpretación). En materia de acciones relativas al derecho de defensa de la competencia el procedimiento adecuado es el procedimiento ordinario, salvo que exclusivamente se reclame una cantidad, cual es el supuesto, en cuyo caso será el procedente por razón de la cuantía, el juicio verbal pues la cuantía reclamada es inferior a 6.000 euros. Por eso este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

Segundo. Errónea valoración de la prueba. Según el recurrente, el demandante no ofreció una "hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos": la sentencia concede un 5% de indemnización sin soporte técnico o probatorio que lo avale: Argumenta y defiende que el demandante renunció al ejercicio de cuantificación del daño que se incluía en el informe pericial elaborado al renunciar al porcentaje que arroja dicho informe -que defendía la existencia de un sobreprecio del 15,66% del precio de adquisición-, para reclamar, en su lugar, un 5% de sobrecoste que no calcula su informe. Por tanto, se trata de dilucidar si procede conceder al demandante un 5% de sobrecoste sin ningún tipo de soporte probatorio o si, por el contrario, procede desestimar la demanda al no haberse realizado ningún tipo de esfuerzo probatorio por el demandante (al renunciar a la cuantificación de su informe pericial desde el primer momento). Entendiendo que, como la parte actora renunció a la cuantificación del informe pericial que adjuntó a su demanda y en su lugar solicitó un 5% de sobreprecio sin apoyo técnico o empírico alguno y con la única base de resoluciones de distintas Salas que avalan un sobreprecio del 5%, puede afirmarse con rotundidad que la parte actora no ha aportado prueba alguna que sustente sus pretensiones. Es decir, no consta en autos un intento del demandante de presentar una "hipótesis razonable y técnicamente fundada", ya que ha renunciado a la cuantificación que arroja el informe pericial. No hay ningún soporte probatorio en autos aportado por el demandante que sustente la estimación de un sobreprecio del 5%, que se basa única y exclusivamente en lo dictaminado por otros Juzgados y Tribunales en casos ajenos al que nos ocupa.

Tercero. Una reclamación de daños con base en el hecho de que algunos juzgados y tribunales estimen un 5% de sobreprecio en casos ajenos al presente es de imposible estimación. Además, el demandante no se encontraba en una situación de dificultad probatoria que justificase la estimación judicial del daño: Defiende y sostiene que el Juzgado a quo debería haber valorado la prueba obrante en autos teniendo en cuenta las reglas de la sana critica ( art. 348 LEC) y a partir de los errores y la insuficiencia probatoria de la parte actora, debiendo haber desestimado la demanda, entendiendo que la insuficiencia del análisis no ha venido motivada por la complejidad de la cuantificación del daño o la dificultad de acceso a los datos, sino de la utilización de datos erróneos y la formulación de hipótesis inverosímiles y, sobre todo, a la falta de esfuerzo probatorio por parte del demandante.

En consecuencia, dado que el demandante no ha hecho un mínimo esfuerzo probatorio por formular una hipótesis razonable y técnicamente fundada del daño (al renunciar a la cuantificación que propone su informe pericial), procede la desestimación de la acción ejercitada. No obstante, en caso de tener que cuantificar el supuesto daño causado a la parte actora -que esta parte no compartiría-, la única premisa aceptable sería tomar la única cuantificación del daño que obra en autos; esto es, la cuantificación propuesta por KPMG.

Cuarto.- La imposición de las costas a la demandada es contraria a derecho: no se realizó un mínimo intento de proponer una "hipótesis razonable y técnicamente fundada" de la cuantificación del daño y, en todo caso, existen dudas de hecho y de derecho en el caso que nos ocupa: Considera que la estimación íntegra de la demanda no se debe a que el Juzgador a quo considere que el demandante haya formulado una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sino a que el demandante, en una suerte de entendimiento de la existencia de un sistema de daños punitivos, limitase voluntariamente su reclamación a un porcentaje no sostenido por ninguna documentación que obre en autos. Solo por este motivo, entiende que la condena en costas no es procedente.

En cualquier caso, existen dudas importantes de hecho y de Derecho en relación con las reclamaciones de daños consecutivas de la Decisión, ya que son muchas las distintas decisiones a las que llegan los distintos Juzgados que están resolviendo estos asuntos.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.Sobre el daño y su cuantificación. Valoración pericial.

En los tres motivos siguientes la recurrente se dirige a combatir el informe pericial aportado por la actora para la cuantificación del daño y, por ende, a denunciar el error en que afirma incurre la resolución impugnada al acoger, de manera automática, dicho dictamen pericial, pese a sus graves errores y carencias, para finalmente conceder el porcentaje de sobreprecio reclamado y fijado en la demanda en un 5%, lo que entiende totalmente infundado.

De entrada se ha de recordar que este tribunal ha venido repitiendo (entre otras, sentencias núm.- 904/2020, de 12 de noviembre y 926/2020, de 19 de noviembre) que la Decisión sí tuvo efectos en el mercado porque la colusión protagonizada por el cártel de fabricantes de camiones (que no consistía en un mero intercambio de información) generó un sobrecoste en la transacción final de los vehículos y, por tanto, influyó en el mercado de este tipo de bienes; de tal modo que no puede negarse la existencia de un daño tangible. La Decisión no solo constata una infracción de Derecho de la Competencia (ilícito concurrencial), sino también que el incumplimiento incidió en el mercado causando perjuicio objetivo en las transacciones finales, dado que afectaba al precio del vehículo generando un sobrecoste; es decir, produjo efectos negativos en el mercado derivados de la propia infracción.

Dicho lo cual, conviene recordar también, como así hace la parte apelante, que, en orden a los criterios de valoración de los informes periciales en el marco de las acciones de daños y perjuicios derivados de los ilícitos concurrenciales (cuya dificultad metodológica y complejidad ha sido reconocida por la propia Comisión y la puesta a disposición de los Tribunales de la Guía Práctica), constituyen parámetros esenciales los que fija la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en la que, con ocasión de la defensa del passing on articulada por la parte demandada en el denominado cártel del azúcar, apuntó a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación de no haberse producido la conducta ilícita, lo que constituye un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si aquella no hubiera tenido lugar. Tales parámetros los podemos sintetizar así:

(i).- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos.

A ello añade la sentencia núm.- 80/2020, de 23 de enero, de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 9ª), la importancia de la cualificación del perito, su conocimiento del mercado afectado, el método elegido y la fundamentación de sus conclusiones. Sin perjuicio de los soportes necesarios para justificar su opinión técnica sobre lo controvertido, y de la complejidad inherente a las cuestiones examinadas, lo que debe aportarse al Tribunal son sus conocimientos aplicados al caso (derivados de sus máximas de experiencia) que permitan el resarcimiento del daño, de acuerdo con lo que constituye su función en el proceso judicial, esto es, aportar los conocimientos científicos, técnicos o prácticos que requiere el asunto sometido a la decisión de los jueces.

Ello no implica una exigencia en términos de certeza, cuando tal certeza no es posible, pero si una justificación completa y adecuada en términos de probabilidad.

En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que "la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE de acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar daños y perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica".

Concluye afirmando que el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cártel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo razonable (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda).

(ii). Respecto del contrainforme aportado por el responsable del daño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó el contrainforme elaborado por la demandada en aquel proceso porque "parte de bases inaceptables, como son las de negar la actuación del cártel, negar las subidas concertadas de precios y negar por tanto la existencia de sobreprecio".

El informe aportado por la demandante aborda el tema de la metodología explicando que para el cálculo del sobreprecio opta por un modelo diacrónico comparando el coste del Kg de Masa Máxima Autorizada de cada camión comprado objeto de la muestra en el periodo del cartel y después del cartel, concluyendo con la existencia de un sobrecoste del 15,66%.

El estudio tiene en cuenta la documentación correspondiente a la compra en España, entre 1998 y 2014, de 230 camiones, de MMA de más de 6 toneladas. De ellos, 200 son transacciones realizadas durante el período de la infracción y los 30 restantes después de la misma. Calcula los efectos en el precio de venta sobre el Kg. de MMA, durante la actuación del cártel y en período posterior. En el cálculo del precio del Kg. de MMA no considera el coste de la carga financiera y otras variables para evitar la subjetividad y distorsiones en el resultado. El sobrecoste que obtiene es del 15,66%, estimación que entiende correcta en la medida que está próxima a la obtenida por la Comisión. Explica a este respecto que, dado que la Comisión en su estudio genérico sobre el daño causado a cualquier persona que haya sido perjudicada por una infracción de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE, establece que el coste excesivo provocado por los cárteles oscila entre el 10% y el 40%, estimando que la media estaría en torno al 20%, el resultado obtenido no puede sino reputarse correcto dada su proximidad a la propia estimación de la Comisión.

Así pues, atendiendo a los parámetros generales de valoración de la prueba pericial, antes referidos, se coincide con el juzgador de instancia en que el informe aportado por la demandante se asienta sobre una interpretación de las características de la infracción sancionada por la Comisión que es coherente y aceptable. Se reitera que la Guía práctica apunta que una cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia es determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción, y siendo ésta una situación hipotética que no puede observarse directamente es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real, entendiendo y compartiendo con el juzgador de primer grado que el método utilizado y consistente en comparar los precios del período cartelizado con los precios del período posterior es adecuado y permite aceptar los cálculos efectuados en la estimación del sobrecoste por la alteración de precios brutos y su incidencia en el precio neto para los destinatarios finales de los vehículos.

El estudio, por otra parte, no resulta refutado por las objeciones que formula la demandada, las cuales -sintetizadas y concentradas en la insuficiencia del muestreo y de variables de precio- no aparece rebatido por un criterio alternativo de valoración, siendo únicamente el informe de la actora el que concluye en la existencia de daños y realiza cálculos adecuados para la determinación de los mismos, ofreciendo una hipótesis razonable y técnicamente fundada, por lo que siendo ello así no cabe sino compartir, nuevamente, con el Magistrado de instancia que el posible margen de error del que el mismo pudiera adolecer quedaría sobradamente absorbido al no reclamarse por la actora la totalidad del daño causado (15,66% de sobreprecio), sino una suma sensiblemente inferior (5%).

En definitiva, no se aprecia error alguno en la valoración probatoria realizada en la sentencia de instancia, la cual resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha alguna.

Se acredita, finalmente, el pago del precio, con la documental obrante en autos, así como la efectiva adquisición y titularidad del camión.

El recurso se rechaza.

TERCERO. Costas de la instancia. Dudas de derecho.

Considera la recurrente que, en todo caso, existen dudas importantes de hecho y de derecho en relación con las reclamaciones de daños consecutivas de la Decisión, ya que son muchas las distintas decisiones a las que llegan los distintos Juzgados que están resolviendo estos asuntos.

Pues bien, el criterio objetivo del vencimiento es la regla general en materia de imposición de costas, respondiendo a la necesidad de que quien se haya visto obligado a acudir al proceso como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no vea agravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho percibe la condena en costas como la consecuencia propia de la estimación íntegra de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento), siendo el pronunciamiento en costas imperativo y no necesitado de motivación alguna salvo que se aparte del criterio objetivo del vencimiento por concurrencia de circunstancias excepcionales.

Ahora bien, la excepción que prevé el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura con un ámbito más restringido para el arbitrio judicial, ya que no permite apreciar cualquier "circunstancia" excepcional sino que la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes, exigiéndose que tales dudas se basen en la jurisprudencia habida sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica; y en lo que hace a su vertiente fáctica, el fundamento de la excepción radica en que el litigio se presente como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas e importantes (serias) dudas existentes sobre ellos, las partes no tengan otro remedio que acudir a la vía judicial para dilucidar la controversia.

El juzgador de instancia, a quien corresponde valorar la concurrencia o no de serias dudas de hecho y/o derecho, ni siquiera considera la existencia de las mismas, en lo que también conviene este tribunal dado que lo esencial es la justificación del sobrecoste solicitado en la demanda, el cual ha sido acogido sin minoración alguna al estimarse razonable, en los términos expresados en el razonamiento jurídico anterior.

CUARTO . Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: