"Estimo la demanda presentada por el Procurador José Antonio Lopez-Jurado González, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra Eva María, Miguel, IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN LA CALLE000, NUM000 (BARCELONA), y la condena a a parte demandada a:
Declaro la inexistencia de título, deberán dejar libre, vacuo y expedito el piso NUM000 sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona, en caso contrario serán constreñidos a ello.
Impongo a la parte demandada el pago de las costas causadas en este proceso".
Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia en primera instancia y recurso de apelación.
1.- La entidad BBVA S.A. formuló en su día demanda ejercitando acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de Barcelona. Emplazados los demandados, únicamente doña Eva María y don Miguel comparecieron y solicitaron el beneficio de justicia gratuita si bien no llegaron a presentar contestación a la demanda.
2.- En la sentencia dictada el 7-4-2022 por el Sr. Juez "a quo" se estima íntegramente la demanda al entenderse, de un lado, que la actora acredita su titularidad de la vivienda y que los demandados ostentan la cualidad de precaristas.
3.- El Sr. Miguel se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. El demandado basa su apelación, en esencia, en los siguientes argumentos: (i) falta de acreditación de las afirmaciones de la demandante; (ii) paralización del procedimiento al no haberse pronunciado todavía los Servicios Sociales sobre la posibilidad de facilitar a los demandados otra vivienda; (iii) art. 47 C.E.. y (iv) necesidad de prórroga de la fecha de lanzamiento.
4.- Por su parte, la parte apelada defiende, en esencia, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación solicita.
5.- Se aceptan básicamente los argumentos de la sentencia recurrida sin perjuicio de los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución.
SEGUNDO.- Alcance de la apelación.
6.- Conviene empezar recordando que, conforme al art. 456.1 LECi y según una más que consolidada jurisprudencia, el recurso de apelación en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia y plenas facultades, por tanto, para revisar la prueba practicada ante el Juzgado sin más límite que el determinado por los hechos que sigan siendo controvertidos en segunda instancia. Y la revisión que incumbe al tribunal de apelación comprende " la valoración de la prueba (...) con las
mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal " ( SSTS de 4 de diciembre de 2015, 22 de abril y 25 octubre 2016 y STC 212/2000, de 18 septiembre 27 de julio de 2022, y STC 212/2000, de 18 de septiembre).
Por otra parte, la STS 3-2-2016 indica que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".
Así, la sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2.021 establece que "resulta obligado recordar que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur. No pudiendo olvidarse que el concepto de 'pretensiones nuevas' comprende tanto las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen, que en todo caso una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli (por todas, el F.J.3º de la STS 657/2016, de 9 de febrero)."
7.- En el caso de autos, las alegaciones del Sr. Miguel aparecen ex novo en el recurso de apelación ya que no se plantearon en la primera instancia porque los demandados no contestaron a la demanda. Este hecho impide que la pretensión del apelante pueda ser acogida por esta sala. En cualquier caso y a mayor abundamiento, como se verá a continuación en esta misma sentencia, tampoco en cuanto al fondo podrían prosperar las afirmaciones del apelante.
TERCERO.- El alcance del juicio de desahucio por precario.
8.- La jurisprudencia mantiene un criterio amplio de lo que supone la detentación de una finca en precario. Así, la STS 28-5-2015 señala lo siguiente "·En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces ) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena ; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ".
Por su parte, la STS 1-10-2014 indica que "se define el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ..." ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002 ). 19-9-2013 (arrendamiento que se extinguió en el pasado y ha devenido un precario sobrevenido).
En la misma línea puede citarse la SAP Barcelona -Sección 13ª- de 20-12-2019 que sostiene que "no ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario. En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión ". Esta posición, de la que son también ejemplos las SSAP Barcelona -Sección 13ª- 23-12-2019 y 11-2-2016 es hoy la claramente mayoritaria en la jurisprudencia.
9.- De acuerdo con la doctrina anterior, al demandante corresponde acreditar la titularidad de la finca u otro derecho que le otorgue la posesión de la misma con preferencia a la parte demandada, y a esta última incumbe probar un justo título que legitime el goce de la posesión del inmueble por su parte. Pues bien, en el caso de autos, como recoge la sentencia de instancia, queda acreditada la concurrencia de los dos requisitos del precario respecto de los cuales nada se alega en el recurso de apelación que pueda desvirtuar lo resuelto en la instancia. En efecto, el BBVA S.A. acredita la titularidad del inmueble de autos mediante la nota registral que acompaña a la demanda. La finca le fue adjudicada por decreto de 7-5-2018 del Juzgado de 1ª Instancia º 23 de Barcelona. Y los demandados ocupan la vivienda, como el propio Sr. Miguel reconoció en su comparecencia en el Juzgado el 9-2-2022 y ratifica en su escrito de apelación, sin acreditar título alguno que pudiera legitimar su posición.
CUARTO.- Derecho fundamental a la vivienda.
10.- La CE reconoce el derecho a la vivienda en el art. 47 pero no como fundamental sino como un principio rector de la política social y económica. En el mismo sentido, el art. 26 del Estatut Català señala que "Las personas que no disponen de los recursos suficientes tienen derecho a acceder a una vivienda digna, para lo cual los poderes públicos deben establecer por ley un sistema de medidas que garantice este derecho, con las condiciones que la ley determine". Los poderes públicos, por tanto, deben promover la efectividad de ese derecho, y, junto a la legislación y a la práctica judicial, deben reconocerlo, respetarlo y protegerlo. Así lo expone el art. 53.3 C.E. que, además, señala que este principio no puede ser alegado directamente ante la Jurisdicción Ordinaria sino únicamente de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen. Estamos pues ante un principio instrumental que debe ser desarrollado por las leyes y que no puede ser invocado directamente ante los tribunales. Esas leyes deben fijar el cauce a través del cual puede accederse a la vivienda de protección oficial, y la administración debe ejecutar y cumplir esas normas. Por tanto, es a través de ese cauce que debe accederse a este tipo de vivienda cuando se cumplen los requisitos de necesidad exigidos. No es pues esta sala quien debe ni puede decidir sobre la adjudicación de la posesión de una vivienda de propiedad privada a una persona concreta sino que corresponde esa función a la administración pública que actúa a través de entidades como el Incasòl o Adigsa, y ahora la Agència de l'Habitage. Y en el ámbito municipal, por ejemplo en el ámbito de Barcelona, a través del Patronat Municipal de l'Habitatge (hoy Institut Municipal de l'Habitatge i Rehabilitació de Barcelona) o el Consorcio de la Vivienda de Barcelona, pero siempre dentro del cauce legalmente establecido. Así está regulado en la Ley Catalana 18/2007 de Habitatge.
11.- La STC 32/2019, de 28 de febrero, señala, en relación a la cuestión que se analiza, lo siguiente: " conviene recordar ante todo que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia "un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias" ( STC 152/1988, de 20 de julio , FJ 2; y en el mismo sentido, SSTC 59/1995, de 17 de marzo, FJ 3 , y 36/2012, de 15 de marzo , FJ 4). Los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE (...).
Por otra parte, cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales , citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna. En este mismo sentido, el art. 34.3 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14, § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el "derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Ese mandato a los Estados de promover el acceso de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada ha sido asumido de manera expresa por el Estado español, no solo mediante el art. 47 CE, sino también en diversos Estatutos de Autonomía ( STC 93/2015, de 14 de mayo, FJ 14). Ahora bien, ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2 ; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1 ; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2 ; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2 ; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4 ; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4 , y 223/2004, de 29 de noviembre , FJ 5, entre otras muchas).
Valga asimismo recordar que la prohibición de desalojos forzosos a la que se refieren los instrumentos de Naciones Unidas (...) no se aplica a los desalojos efectuados legalmente y de manera compatible con las normas internacionales de derechos humanos, en particular las referidas al derecho a un proceso con las debidas garantías, como ha señalado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su observación general núm. 7, sobre el derecho a una vivienda adecuada y los desalojos forzosos. (...)"
Y añade el Alto Tribunal que "en supuestos (de vulnerabilidad social), (...) la ley impone al órgano judicial el deber de comunicar esa situación (siempre con el consentimiento de los afectados) a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su intervención protectora, desde el mismo momento en que, al notificarse la demanda para la recuperación de la posesión de la vivienda, haya sido posible la identificación de los ocupantes (primer párrafo del art. 441.1 bis LEC). Ese deber de comunicación a los servicios sociales a los mismos efectos (con el consentimiento de los afectados) se impone de nuevo al órgano judicial en caso de que estime la pretensión del actor y decrete el desalojo de los ocupantes de la vivienda (tercer párrafo del art. 441.1 bis LEC)".
QUINTO.- Paralización del procedimiento hasta que se pronuncien los servicios sociales y prórroga de los lanzamientos.
12.- El art. 441.5 Lec, redacción vigente en el momento de interponerse la demanda, señala que "en los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano". Se refiere la norma exclusivamente a los juicios de desahucio de naturaleza arrendaticia (por falta de pago de la renta o por expiración del plazo contractual) no a los de precario que se regulan en el art. 250.1 2º Lec. La Ley 12/2023, de 24 de mayo, del derecho a la vivienda, modificó el artículo analizado pero la norma no estaba en vigor durante la tramitación de la primera instancia. En el caso de autos, además, no se ha recibido ninguna información de los Servicios Sociales hasta el 13-7-2022, cuando ya se había dictado la sentencia y se había tramitado íntegramente la apelación.
13.- Y en cuanto a la prórroga de los lanzamientos, la materia se encuentra regulada en el art. 1 bis del RD Ley 11/2020, de 31 de marzo, que prevé la posibilidad de suspensión de ese tipo de actos hasta el 31-12-2023. Con posterioridad, deberá tomarse en consideración lo dispuesto por la Disp. Transitoria 3ª de la Ley 12/2023 ya mencionada en el punto anterior. Sin embargo, toda esta materia no tiene incidencia en la fase declarativa del procedimiento sino únicamente en la de ejecución de sentencia y a efectos del posible lanzamiento. Por tanto, es en esa fase en la que los demandados deberán alegar lo que estimen oportuno en relación a esa cuestión y el juzgado deberá resolver lo legalmente procedente.
Así las cosas, el recurso no puede prosperar, todo lo cual conlleva la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 Lec).
