Sentencia Civil 105/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1162/2022 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- Se ejercita en la presente litis acción en la que se solicitaba que se declarara la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y del propio sistema de amortización revolving por no superarse el control de transparencia de conformidad con los arts. 5 y 7 de la LCGC en el contrato firmado entre las partes el día 5 de diciembre de 2015, con la consecuencia de devolución de las cantidades que el cliente hubiera pagado y que excedieran del capital efectivamente dispuesto, más intereses legales.

Subsidiariamente se solicitaba que se declararan usurarios los intereses pactados en el contrato de tarjeta de crédito firmado declarando así la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades que el cliente hubiera pagado y que excedieran del capital efectivamente dispuesto, cantidad que devengaría el interés legal.

Subsidiariamente a las dos anteriores se solicitaba que se declarara la nulidad de la cláusula que establecía comisiones por reclamación de posiciones deudoras, con devolución de las cantidades cobradas por tal concepto, más intereses legales.

La Sentencia de instancia estima la demanda de forma íntegra, y ello al considerar usureros los intereses aplicados, declarando la nulidad del contrato, condenando a la demandada a que devolviera la cantidad cobrada de más y que excediera del capital efectivamente dispuesto por el demandante, más intereses legales.

Contra éste pronunciamiento se alza la demandada, y es que consideraba que los intereses establecidos no eran usurarios, y es que en primer lugar la comparativa del interés aplicado se debería de hacer para productos de la misma clase, sin que se conociera con qué índices la Sentencia de instancia había hecho la comparativa, y atendiendo a las tablas publicadas por el Banco de España, para el año 2015 los intereses a aplicar a tarjetas de crédito y tarjetas revolving eran del 21,127%, por lo que el interés pactado en el contrato, al tipo del 19,55%, no era usurario.

Así, y considerando que habría existido un más que evidente error en la valoración de la prueba, solicitaba la estimación del recurso con desestimación de la demanda e imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, lo primero que hay que poner de manifiesto es que la Sentencia dictada es manifiestamente incongruente, y es que estima una acción ejercitada de forma subsidiaria sin haberse pronunciado previamente sobre la acción ejercitada de forma principal, sin que se ejercite acción alguna de forma alternativa, como erróneamente afirma la Sentencia dictada en su fundamento jurídico primero.

Hay que recordar que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 (EDJ 2005/40622) y 354/2005, de 13-5 (EDJ 2005/76736) y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 (EDJ 2002/8053)). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 (EDJ 2004/159626) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3 (EDJ 2004/17049). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 (EDJ 2004/17044) y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 (EDJ 2003/17128) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

La incongruencia omisiva o ex silentio, en sentido propio es, respectivamente, la constituida por haber...omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas... y a...pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... ( STS 646/2009 de 1 de octubre (EDJ 2009/234633)), esto es no a cualesquiera alegaciones o hechos alegados, sino la ausencia de respuesta a una parte de lo interesado en el petitum de los actos alegatorios oportuna, formal y tempestivamente realizados ( SAP Madrid, Sec. 10ª, 436/2009, de 1 de julio (EDJ 2009/186080)). No se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes; se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no dé respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto del debate ( SSAAPP Cantabria, Sec. 3ª, 115/2005, de 7 de abril; Jaén, Sec. 3ª, 164/2006, de 23 de junio). La exhaustividad no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes litigantes puedan tener en la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia ( SSTS de 23 de julio de 2003, 6 de noviembre de 2003 y 13 de mayo de 2005).

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes aunque no se haya pronunciado concretamente sobre las alegaciones expuestas ( SSTS de 12 de mayo y 28 de noviembre de 198 y 4 de marzo de 2000; SAP Madrid, Sec. 9ª de 8 de junio de 2007).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaída sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 (EDJ 2000/11397), 213/2000, de 18-9 (EDJ 2000/26239), 5/2001, de 15-1 (EDJ 2001/36); 135/2002, de 3-6 (EDJ 2002/19774), 169/2002, de 30-9 (EDJ 2002/44857) y 186/2002, de 14-10 (EDJ 2002/40165); SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 (EDJ 1987/142) y 220/1997) (EDJ 1997/8338). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6).

El Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador el thema decidendi ( STC 222/1994) (EDJ 1994/10570).

Pues bien, la Sentencia de instancia resuelve en sentido estimatorio la acción ejercitada de forma subsidiaria y declara la nulidad de los intereses remuneratorios establecidos en el contrato, sin que se haga la más mínima mención a la acción ejercitada de forma principal, y que interesaba la nulidad de la cláusula que establecía los intereses remuneratorios por no superarse, en su redacción, las exigencias de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

De forma subsidiaria a las dos acciones anteriores, que no alternativamente, se solicitaba la nulidad de la cláusula que imponía comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

Este defecto haría que la Sentencia fuera nula de pleno derecho, no obstante dicha nulidad no es solicitada por la apelante en esta instancia, y estableciendo el art. 227 LEC que: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no cabe acordar la nulidad en la que incurre la resolución.

TERCERO.- Advertido lo anterior, se debe de resolver en primer lugar sobre lo que es objeto de recurso, esto es, si los intereses establecidos al tipo del 19,55% son usureros.

A fin de resolver la cuestión planteada, la STS de 15 de febrero de 2023 viene a disponer que:

"1. El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004.

Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving , sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving . El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving :

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving , en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving . Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006 , la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving , el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

Partiendo de lo anterior no queda por menos que considerar que efectivamente ha existido un error en la valoración de la prueba, o más bien, un error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, y es que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Atendiendo a las tablas publicadas por el Banco de España, resultaría que para el 2015 el interés aplicable a éste tipo de contratos era el de 21,13%, y tendiendo en cuenta la STS de 15 de febrero de 2023 que viene a concluir que sería usurario un interés que superara en seis puntos el tipo medio de mercado para este tipo de contratos, resulta que el interés establecido en el contrato, del 19,55%, no es usurero, y es que, como se dice, no es que no supere en más de seis puntos el establecido y publicado por el Banco de España para el laño 2015, sino que el interés pactado es inferior al medio publicado por el Banco de España para este tipo de contratos.

CUARTO.- La desestimación de la acción subsidiaria, tratada en la Sentencia de instancia como principal, nos aboca al estudio de las demás acciones ejercitadas, comenzando con la ejercitada con carácter principal.

Así, y al respecto de la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio, por no superar el control de transparencia, la cláusula en la que se fija el tipo de interés remuneratorio, en sede de abusividad, está excluida del control de contenido, pues conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910) las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato, quedan al margen del control de contenido, de modo que éste no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida". Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional es libre para establecer el precio por el ofrece sus productos o servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato queden al margen de todo control judicial, antes bien, la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC (EDL 1998/43305): a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes; b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas; c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas; d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC (EDL 1998/43305) y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados como se expone, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

En el presente caso se aportan por la parte demandante las condiciones generales y particulares de la tarjeta. En estas últimas se detalla la opción elegida por el cliente de sistema revolving con un Tae del 19,55%.

Consta estampada en el contrato la firma del consumidor, donde se hace constar que han recibido con carácter previo a la contratación del crédito la información previa conforma a la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, copia del contrato donde se detallan las condiciones.

Por lo que cabe deducir que tuvo a su disposición al tiempo de la suscripción toda la información para poder optar por una u otra modalidad de tarjeta y financiación, optando por la de pago aplazado.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara , concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Finalmente, la concurrencia de este requisito de transparencia material no puede reputarse desvirtuada por una supuesta complejidad del contrato, que a estos efectos no puede estimarse la tenga, en cuanto conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores. El pago a medio de cuotas mensuales bajas, tiene indudables consecuencias, en cuanto ello supone una amortización del principal dispuesto durante un plazo muy extenso que alarga igualmente en forma exponencial el devengo de los intereses remuneratorios pactados.

En definitiva no puede estimarse que el sistema de crédito revolving , revista una complejidad que afecte a este requisito de transparencia material, pues abundando en cuanto se lleva razonado, igualmente esta Sala, ya ha declarado al respecto que ha de excluirse que la peculiaridad de que los reembolsos hechos por el consumidor comporten simultáneamente la amortización de una parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, represente un obstáculo para comprender el fundamento del producto, y más concretamente que, a menor cuota mensual, menor será también la parte del capital amortizado, pues a nadie debería sorprender que será necesario más tiempo para la devolución y mayores también los intereses remuneratorios que habrá de satisfacer el cliente, al igual que ocurre con cualquier otra operación a largo plazo.

Y en este sentido la sala, manteniendo su criterio reiterado, concluye que el sistema revolving es sí mismo, no puede tildarse de falta de transparencia.

QUINTO.- Procede examinar a continuación la cláusula relativa a la penalización por mora.

La cláusula 24 de las condiciones generales dispone que "El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a Cetelem para exigir al prestatario sin necesidad de requerimiento previo, además del pago de la misma una penalización del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en 1.152 del Código Civil. Cetelem podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. Dicha penalización se aplicará una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobro resulte impagada.

Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de las obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor establecida en el presente contrato".

En la cláusula 19 se establecía una comisión por reclamación extrajudicial de 30 €.

Por más que los intereses de demora tengan la doble función de indemnizar el daño ocasionado al acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones e imponerle una pena disuasiva para éste último, y por ello, éstos se establecen siempre por encima de los remuneratorios, la cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Cuando lo que se pretende en la demanda es un pronunciamiento de nulidad de la estipulación contractual, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, el control de contenido o abusividad, opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de la cláusula desde su origen.

Respecto del juicio de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios debemos destacar las SSTS de 8 de septiembre y la de 22 de abril de 2015, en esta última se establece que para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios en la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

La que ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, convirtiéndose así en doctrina legal, considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de aplicación de las normas nacionales antes dichas.

La St de de 28 de septiembre de 2020 de la AP de Asturias viene a disponer que: " más que de un interés moratorio, se trata de una cláusula penal que sustituye el interés moratorio, según figura en la misma cláusula. Sin embargo, tal naturaleza no impide el control de su posible abusividad, si se impone al consumidor que no cumple con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta ( artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) y otras leyes complementarias)".

Y, no cabe dudar que la penalización establecida por mora resulta totalmente desproporcionada, pues supone que el retraso en el pago de un día permita a la prestataria efectuar un cargo por importe mínimo de 24 euros, cuando la cuota mensual establecida es de 124,37 euros, lo que resulta exorbitante. Máxime lo anterior cuando, junto con dicha cláusula, se contempla una comisión por reclamación de posición deudora de 30 euros.

Como decimos, reiteradamente el TS ha venido declarando el carácter abusivo de aquella condición o cláusula que establezca un interés moratorio superior en más de los puntos al ordinario ( STS 22-4 Y 8-92015, 28-11-2018, 17-4 Y 14-11-19), de forma que si es que la cuota ya comprende el interés ordinario devengado por la deuda pendiente de amortización y éste es de un 19,55% (es decir, de por si ya elevado), es que la aplicación de un tanto porcentual de 8 puntos sobre la suma de la cuota, con la posibilidad añadida de poder capitalizarse, determina que la penalización por mora resulta exorbitante y, por tanto, debe de declararse la nulidad de la cláusula relativa a la penalización por mora por ser abusiva, declaración que, lógicamente, arrastra la facultad de anatocismo ( STS 23-12- 2015).

Así, procedería, en este punto, estimar la demanda, aunque sin devolución de cantidad alguna, y es que atendiendo al extracto de movimientos aportado por la demandante junto a su demanda, ninguna comisión ha sido cobrada por la demandada.

En suma, y atendiendo a lo expuesto solo cabe estimar el recurso interpuesto, y es que la acción principal junto a la primera de las subsidiarias debió de ser desestimada, estimándose la acción ejercitada como subsidiaria de las anteriores, estimación de esta acción que debe de considerarse parcial, y es que no se accede a la devolución de cantidades solicitada al no haberse acreditado cobro de cantidad alguna.

SEXTO.- En cuanto a las costas, y de conformidad con el art. 398 LEC, las causadas por este recurso no se imponen a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse parcialmente la acción subsidiaria ejercitada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.