Sentencia Civil 54/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1465/2022 de 29 de enero del 2024

P RIMERO: Por parte de "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." se formula demanda frente a la comunidad hereditaria de Don Marcos y Doña Ramona en la que se expone primeramente que la actora adquirió el 18 septiembre 2019 una parcela de terreno sita en la AVENIDA000 (Oviedo), manifestando la parte transmitente que la finca se transmite libre de cargas y gravámenes, estando destinada tal adquisición a la rehabilitación integral del edificio para su posterior venta como vivienda nueva. Durante la ejecución de las obras, y con ocasión del movimiento de tierras para la cimentación de la planta destinada a garaje, se descubrió la existencia de una tubería soterrada bajo el suelo para la evacuación de aguas vertientes y pluviales que vertía directamente sobre el terreno, sin conexión alguna a canalización o desagüe, todo lo cual ocasionaba una degradación y deterioro del suelo que obligó a acometer una serie de obras de sostenimiento del edificio y acondicionamiento del terreno que generaron un sobrecoste calculado en 297.031,31 euros, a lo que se añade el menoscabo financiero en el plan de negocios inicialmente previsto y que se calcula en 87.545,88 euros. En atención a todo ello se viene a ejercitar en la demanda primeramente una acción negatoria de servidumbre de desagüe ( art. 586 C.Civil) por cuya virtud se solicita se declare la inexistencia de servidumbre de aguas pluviales o desagüe de edificios sobre el citado solar, condenando a los demandados a estar y a pasar por dicha declaración, así como a la eliminación de la tubería que desagüe de aguas pluviales sobre el predio propiedad de la actora. Asimismo se ejercita acumuladamente una acción de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 C.Civil) solicitando la condena de los demandados a abonar la cantidad de 384.577,19 euros.

Por parte de Don Calixto se opone a la demanda y se formula reconvención alegando que la finca adquirida por la actora, sita en la AVENIDA000 nº NUM001 (antes nº NUM002), linda por su fondo con la parcela señalada sita en la CALLE000 nº NUM000, siendo así que ambos predios fueron construidos simultáneamente, el primero por los Sres. Fernando (causantes de la familia transmitente a favor de la demandante), y el segundo por los Sres. Carlota Ramona Marcos Ruperto, habiéndose finalizado la construcción de ambos en 1958. De esta manera, existiendo inicialmente un solar único que fue objeto de posteriores y sucesivas segregaciones, en razón a la configuración y desnivel existente entre ambos predios (la CALLE000 está a cota más alta que el inmueble hoy NUM001 de la AVENIDA000), se procedió a canalizar las aguas pluviales procedentes de la cubierta de la nave sita en la CALLE000 NUM000 hasta la red de saneamiento sita en la AVENIDA000 a través del solar sito al nº NUM001, antes NUM002 de dicha calle. Con tales antecedentes se ejercita en la demanda reconvencional la acción confesoria de servidumbre por destino del padre de familia ( art. 541 C.Civil), solicitando se declare existente la servidumbre de vertiente de tejados entre los predios colindantes propiedad de ambas partes demandantes y demandada sitos respectivamente en la CALLE000 nº NUM000 y AVENIDA000 nº NUM001 de Oviedo, consistente en recoger y conducir las aguas pluviales procedentes de las cubiertas y tejados del edificio sito en la CALLE001 nº NUM000 (antes CALLE000) como predio dominante, por el predio sito en la AVENIDA000 NUM001 hasta la red de saneamiento sita en esta calle, absteniéndose de interrumpirla o entorpecerla por cualquier medio, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por dicha declaración a los correspondientes efectos y cuantos demás procedan en Derecho.

La Sentencia de 3 octubre 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en el Juicio Ordinario 578/2021 desestima la demanda principal y acoge la reconvencional, razonando para ello lo siguiente: "El normal discurrir de las aguas en su trayecto desde el edificio al que sirve de evacuación de pluviales, hasta la calle, pasando por debajo del forjado sanitario del otro inmueble, solo puede explicarse si como mantiene la parte demandada la canalización siempre existió y fue realizada en el momento de construcción de los edificios. Dicha construcción, entiendo, se finalizó ya en los años 60, y desde entonces ha venido sirviendo al destino que le era propio, que no era otro que dar salida a las aguas de lluvia del edificio propiedad de los demandados. A mayor abundamiento se ha de tener en cuenta, tal y como también señala la demandada en autos, que la propia actora se ha encargado de reconocer la existencia de la tubería de desagüe y el natural transcurrir de la misma a través de su propiedad hasta la red de saneamiento municipal, realizando las obras de canalización necesarias y reponiendo, por tanto, la servidumbre a su estado inicial".

En el recurso de apelación presentado por "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." se viene a alegar que la Sentencia recurrida valora de manera errónea la prueba practicada acerca de los hechos sobre los que se asienta la pretensión contenida en la demanda, entre los que destaca que el edificio de la CALLE000, NUM000 desagua en la red general de saneamiento de la citada calle, siendo, única y exclusivamente, los pluviales de parte de la nave los que están conectados a la tubería litigiosa, siendo así que esta nave se construyó en fecha posterior a los dos edificios (entre los años 1964 y 1968), por lo que si en el año 1958 (finalización de las obras de ambos edificios) no se había llevado a cabo la construcción de la nave y de la evacuación de las aguas pluviales de la misma, esta devendría imposible a posteriori. Por ello se concluye por la apelante que resulta imposible que se hubiera podido construir un desagüe de pluviales de dicha nave durante la construcción del edificio sito en la AVENIDA000, NUM001, puesto que se había terminado seis años antes de que ni siquiera se solicitará la licencia de construcción de la nave. Se continúa invocando en el recurso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la demanda reconvencional puesto que debieron haber sido llamados al pleito quienes vendieron a la actora la finca de su propiedad al haber ocultado la existencia de la servidumbre que se reclama. Finalmente se insiste en la procedencia de su pretensión y en la valoración del daño que se reclama.

S EGUNDO: La excepción de litisconsorcio pasivo necesario invocada frente a la demanda reconvencional

Sostiene el apelante "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." en su escrito de recurso que de entender que existe una servidumbre, esta se habría ocultado en el momento de la transmisión, a lo que se añade que el vendedor (Sr. Fernando) negó en la declaración testifical practicada en el acto del juicio la existencia de servidumbre alguna o de acuerdo al respecto entre ambas familias. Es por ello que los vendedores deben ser llamados al pleito pues tienen el derecho y el deber de defender dicha postura en el procedimiento, son conocedores de todos los detalles y circunstancias del desarrollo y de la construcción de su edificio y deben de soportar, en su caso, las consecuencias del proceso y de la declaración de la servidumbre, y con ello la eventual responsabilidad contractual entre vendedor y comprador.

Para dar respuesta a esta cuestión habremos de estar a lo dispuesto por los arts. 1481 y 1482 C.Civil que regulan la posibilidad de que la demanda presentada frente al comprador en materia de evicción pueda ser notificada también al vendedor, permitiendo así que este último pueda responder por saneamiento frente al primero, lo que debe extenderse a la demanda reconvencional que nos ocupa en la que un tercero reclama la existencia de una servidumbre sobre la finca que fue adquirida por "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." como libre de cargas y gravámenes. Lo que la norma contempla es un supuesto de intervención litisconsorcial provocada ( art. 13-2 LEC), la llamada en garantía al vendedor, que faculta al comprador que se ve demandado para traer al vendedor al proceso, facultad de la que no se ha hecho uso en este caso.

T ERCERO: La servidumbre de desagüe: el enfrentamiento entre la acción negatoria y la acción confesoria

Los hechos que configuran la base fáctica de la presente litis se inician con la adquisición por parte de "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." en el año 2019 de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM001 (antes nº NUM002) de Oviedo con la finalidad de proceder a la rehabilitación integral del edificio allí existente para su posterior venta como vivienda nueva. A partir de aquí el testigo Don Doroteo (jefe de obra de ASPRUSA) declara que al meter una pala para empezar a demoler vieron que bajo la solera de hormigón el suelo era un fango negro hasta los 2 primeros metros y que el firme estaba a bastante profundidad. Fue entonces cuando descubrieron que existía una tubería bajo el suelo que estaba cortada y el agua vertía sobre el terreno mismo, tratándose de una tubería que recogía las aguas pluviales de la nave adjunta al edificio colindante de la CALLE000 nº NUM000 de manera que cuando llovía salía un buen chorro de agua, motivo por el que tuvieron que construir un pozo de bombeo para llevar el agua hasta una cota más alta y conectarla con el saneamiento público. Por todo ello la obra que tenía que haber comenzado en octubre del 2020 se retrasó para realizar un nuevo recálculo y se reanudó en enero 2021.

Esta versión se ve corroborada por la declaración testifical de Don Estanislao (Arquitecto Técnico de la obra ejecutada por ESCAGUA) quien afirma que al iniciar la obra para acometer la rehabilitación del edificio realizaron primeramente unas comprobaciones de la resistencia del suelo mediante penetrómetros que no fueron satisfactorios, siendo después en el sondeo definitivo cuando descubrieron que el terreno tenía una resistencia cinco veces inferior al inicialmente previsto, motivo por el cual, entre las dos soluciones posibles (una losa de cimentación o un micropilotaje), se optó por ejecutar la solución más económica que era la losa de cimentación, para lo cual hubo que proceder paulatinamente a retirar el terreno malo y rellenarlo con terreno bueno.

Por su parte el Don Felicisimo (Ingeniero Industrial autor del informe pericial aportado por la demandada Doña Carolina) cuestiona la versión manifestada por los anteriores intervinientes, declarando que el saneamiento nunca sale libremente al terreno, siempre tiene que ser recibido, pues en caso contrario el agua hubiera subido de nivel y hubiera llegado a generar inundaciones en el edificio de la AVENIDA000 nº NUM001, o al menos provocar humedades por capilaridad en los muros colindantes del edificio, oxidación de elementos metálicos, y ladrillos comidos por el agua. De haber habido agua tendría que haber señales previas, y lo que ha podido comprobar es que no existían tales señales de humedades, pues de hecho en la inspección realizada pudo observar que estaba seco (el nivel freático estaba a unos 1,5 metros, sin embargo de haber existido agua el nivel estaría a cota 0). Además, si el suelo fuera un lodazal el primer informe de Ingenieros Asesores hubiera detectado un suelo blando, pero no fue así, y tampoco en las obras de excavación se detecta el agua, apareciendo el agua únicamente cuando rompen el forjado y de produjo la rotura de la cañería que discurre por debajo. Se trata de una tubería que fue ejecutada dentro del muro de cierre del edificio de la actora contra el edificio de la CALLE000, y que tendría que desaguar en algún punto fuera del edificio, siendo lo más probable es que esa tubería fuera a conectar con el saneamiento público del edificio de AVENIDA000 nº NUM001.

Frente a la pretensión ejercitada por la actora "ESCAGUA GESTIÓN, S.L.", acumulando la acción negatoria de servidumbre de desagüe ( art. 586 C.Civil) y la acción de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 C.Civil), el demandado Don Calixto la reconviene ejercitando la acción confesoria de servidumbre por destino del padre de familia ( art. 541 C.Civil), solicitando se declare existente la servidumbre de vertiente de tejados entre los predios colindantes propiedad de ambas partes demandantes y demandada sitos respectivamente en la CALLE000 nº NUM000 y AVENIDA000 nº NUM001 de Oviedo, consistente en recoger y conducir las aguas pluviales procedentes de las cubiertas y tejados del edificio sito en la CALLE001 nº NUM000 (antes CALLE000) como predio dominante, por el predio sito en la AVENIDA000 NUM001 hasta la red de saneamiento sita en esta calle.

Habiendo sido acogida esta pretensión reconvencional por la Sentencia apelada, que declara la existencia de tal servidumbre, el debate en esta alzada, en lo que respecta a este extremo, se centra en la fecha de construcción de ambas edificaciones. En este sentido la parte reconviniente sostiene que su ejecución fue llevada a cabo en el año 1958 por las familias que originalmente eran propietarias de los terrenos, después segregados en varias fincas, datando de esa misma fecha la ubicación de la tubería, a lo que se añade ahora en su escrito de oposición a la apelación que tal aseveración queda demostrada por lo afirmado por el perito Sr. Felicisimo en el sentido de que su ejecución en un momento posterior es imposible. Efectivamente el informe pericial señala en sus conclusiones que "Es imposible ejecutar un desagüe bajo un edificio ya existente, por lo que se tuvo que realizar antes de la cimentación del anterior edificio nº NUM002 (hoy NUM001) de AVENIDA000 o a la vez que la misma. Año 1958".

La postura que mantiene "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." en la presente apelación es que en realidad la fecha de la construcción de la nave de la que parte la tubería litigiosa es posterior, concretamente en el año 1964, lo que impide concluir que la ubicación de la tubería que recoge sus aguas hubiera sido decidida por quien era su único propietario en el momento en que se acometió la construcción de ambas edificaciones en el año 1958.

La denominada constitución de servidumbre por signo aparente o por destino del padre de familia aparece regulada en el art. 541 C.Civil cuando dispone que "La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".

Como señala la doctrina, se trata propiamente de un modo de constitución -más que de un modo de adquirir- de una servidumbre, cuyos requisitos han sido recogidos por la STS 29 julio 2000 en los siguientes términos: "Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986, recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real". Al no concurrir aquí el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del art. 541 del Código Civil".

En lo que aquí interesa debemos destacar que uno de los extremos sobre los que se fundamenta este particular modo constitutivo de las servidumbres es de la existencia de un "signo aparente" ("Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes" en términos de la jurisprudencia arriba citada) lo que, a su vez, nos remite a la clasificación contenida en el art. 532 C.Civil según la cual son servidumbres aparentes "las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas".

Pues bien, en el caso presente encontramos que la realidad del trazado de la tubería bajo el terreno en que se ubica, es una cuestión sobre la que discrepan las partes litigantes. En cualquiera de los casos, si admitimos la versión que sostiene la parte reconviniente, que es quien pretende la existencia de la servidumbre, los hechos que se narran resultan incompatibles con poder ser considerada como "signo aparente de servidumbre". Esta conclusión parece clara a la vista de las fotografías obrantes en los informes periciales y de la manifestación del perito Sr. Felicisimo cuando en su informe -aportado por la propia parte reconviniente- señala que "Los CALLE000 NUM000 y AVENIDA000 NUM001 (anteriormente nº NUM002), se construyeron en la misma época año 1958, y el desagüe de aguas pluviales de una de las zonas de garajes del CALLE000 NUM000 siempre estuvo conectado a la general de saneamiento, pasando por debajo del edificio de AVENIDA000, NUM001, discurriendo bajo el forjado sanitario" (pág 33 informe pericial). Esto es, la presencia de una tubería subterránea en ningún caso puede ser calificada como un signo aparente apto para la constitución de una servidumbre por la vía prevista en el art. 541 C.Civil. Tales consideraciones deben conducir al acogimiento del recurso en cuanto a este extremo, y con ello a estimar igualmente la acción negatoria que se ejercita en el escrito de demanda, pues, presumiéndose el derecho de propiedad libre de cargas y gravámenes ( art. 348 C.Civil), para el éxito de la acción negatoria de servidumbre basta la prueba de la propiedad de la parte demandante y la falta de prueba del derecho real por la demandada (en este sentido vid. STS 24 mayo 2016 y las que en ella se citan).

C UARTO: La acción de responsabilidad extracontractual. La reclamación por el sobrecoste de la obra

Como se ha apuntado en el fundamento precedente, la mecánica de los hechos que nos ocupan no es pacífica al mantener las partes enfrentadas una versión discrepante al respecto. Así mientras los testigos que deponen a instancia de la parte actora relatan que lo que existía era una tubería subterránea que vertía el agua directamente bajo el suelo, el perito de la parte demandada, Sr. Felicisimo, habla de que el agua estaba "correctamente canalizada en el forjado sanitario del edificio hasta el alcantarillado municipal" (pag. 10 informe), de manera que lo que ocurrió fue que al demoler el forjado sanitario del edificio de la AVENIDA000 se rompió la tubería, lo que dio origen a la surgencia de agua en la zona suroeste (pág. 34 informe). Este perito trata de refutar los hechos de la contraparte señalando que si la surgencia de agua hubiera existido desde hace tiempo el nivel freático detectado en el informe geotécnico sería más alto que los 1,5 metros; la solera y forjado sanitario estarían totalmente deteriorados por los afloramientos de agua al quedar estancada el agua en el hueco debajo del edificio; las paredes del sótano estarían deterioradas por humedades de capilaridad, y los elementos estructurales dañados con corrosiones; y hubiera aparecido agua en las catas y sondeos realizados desde cota.

La confrontación de los elementos probatorios aportados por una y otra parte no permiten tener por enteramente cierta una versión u otra. En cualquer caso, aun en la hipótesis de asumir como ciertos los hechos de los que parte la demandada-reconviniente entendemos que la circunstancia de que la existencia de la tubería que nos ocupa hubiera permanecido oculta para los propietarios de la finca bajo la discurre, y habida cuenta que su sola presencia constituye un foco potencial de daños derivados de humedades, fugas, o los que puedan derivarse de una eventual rotura accidental de dicha tubería en el curso de la ejecución de obras como las aquí acontecidas, constituye base suficiente para fundamentar los elementos configuradores de la responsabilidad extracontractual que se reclama ( art. 1902 C.Civil), pues tales propietarios no están obligados a soportar las consecuencias dañosas que de todo ello se derivan.

Por lo que respecta al quantum de los daños, se reclama primeramente una cantidad de 297.031,31 euros y que se apoya en el estudio realizado por Don Estanislao (doc. nº 5 demanda) como diferencia entre los costes iniciales y los costes de lo ejecutado, que a su vez se desglosa en una serie de partidas correspondientes a la mejora del terreno, losa de cimentación, estructura metálica, poliestireno extruido, y falsas vigas de yeso laminado. Lo cierto es que frente a la escueta información proporcionada por dicho estudio, el perito Sr. Felicisimo expone una serie de objeciones en su detallado informe cuando señala que el informe de Ingenieros Asesores, que sirve a su vez para la confección del primero, es de primavera del año 2020, mientras que el cálculo de sobrecoste es de casi un año después; la valoración de los sobrecostes que se reclama los aporta la dirección de obra sin que Ingenieros Asesores los haya comprobado, y sin que haya mediciones para poder justificar su veracidad; no se acompaña el informe de justificación del pretendido cambio de la losa de cimentación y mejora del terreno; tampoco se aporta documento alguno que sustente la reclamación por el redimensionamiento de la estructura para el mejor reparto de cargas; en cuanto a la colocación de poliestireno para nivelar suelos, ello debería haber debería de haber estado contemplado en proyecto pues la situación original es la misma independientemente del terreno de cimentación; y por lo que respecta al revestimiento de las vigas reforzadas, esto ya se calificaba de necesario en el proyecto original. Y junto a ello existen otro tipo de objeciones tales como que el presupuesto de liquidación de la obra que consta en la documentación oficial del Ayuntamiento no aparece ningún tipo de sobrecoste por la modificación de la tipolología de cimentación.

En este estado de cosas consideramos que no cabe obviar el evidente retraso que supuso el desarrollo inicial de la obra ante la aparición de esta contingencia imprevista, y con ello la necesidad de introducir las modificaciones necesarias para aportar una solución. De esta manera, resultando que las partidas incluidas en el informe del perito Sr. Estanislao no se sustentan en ningún otro elemento que demuestre su realidad, tal y como arriba se ha expuesto, procede acoger tan solo la referida a la losa de cimentación que se valora en 92.167,98 euros por cuanto se trata de la única partida que aparece revestida de un mayor soporte probatorio. Así Don Estanislao -Arquitecto Técnico que intervino en la obra y autor del informe del incremento de coste- declaró en la prueba testifical que el terreno tenía unas cinco veces menos de resistencia del inicialmente previsto, ante lo cual, y habida cuenta las posibles soluciones consistentes en ejecutar una losa de cimentación o bien un micropilotaje, se optó por la primera dado que era la más económica, pues el micropilotaje ascendía al doble de lo presupuestado, y de esta manera fueron retirando el terreno malo y rellenándolo con terreno bueno. Y esta versión de los hechos aparece igualmente corroborada por la testifical del jefe de obra de ASPRUSA, Don Doroteo.

Q UINTO: La reclamación por el menoscabo financiero en el plan de negocio

Junto con el daño derivado del sobrecoste se reclama en la demanda de "ESCAGUA GESTIÓN, S.L." el importe equivalente al menoscabo financiero en el plan de negocio inicialmente establecido por la actora y que se cifra en el escrito de demanda en 87.545,88 euros, todo ello supeditado a la acreditación de un informe pericial elaborado por el perito Don Ismael y cuya aportación a las actuaciones, según se interesa en el otrosí segundo de dicho escrito, tendrá lugar dentro de los cinco días previos a la audiencia previa (según autoriza el art. 337-1 LEC). Dicho informe fue finalmente presentado el día 20 mayo 2022, habiendo dictado el Juzgado la diligencia de ordenación de 23 mayo siguiente en la que se acuerda unir el dictamen al proceso. Posteriormente consta en la grabación del acto de la audiencia previa celebrada el 30 mayo 2022 que la parte actora solicita como medio probatorio el citado informe pericial, interesando igualmente la declaración del perito Sr. Ismael en el acto de la vista, admitiendo la Juez la unión del informe pericial pero no así la declaración de su autor. Frente a la decisión de admitir el contenido del informe pericial la parte demandada reaccionó interponiendo recurso de reposición que fue rechazado por la Juez, formulando finalmente protesta.

En este informe pericial se concluye por Don Ismael que "el daño derivado de un retraso de seis meses en la finalización de la obra asciende a un mínimo estimado de 77.690,50 euros". Esta cifra se desglosa en tres partidas constituidas por los costes financieros por importe de 51.097,01 euros (costes derivados de las distintas vías de financiación a la que tuvo que acudir para afrontar el sobrecoste de la obra), los costes derivados de los acuerdos con inquilinos con derecho a retorno por importe de 3.548,88 euros, y otros gastos del personal de la empresa, servicios de monitorización de la obra, y seguro de responsabilidad civil, por importe de 23.044,61 euros.

Entendemos no obstante que la admisibilidad de este medio de prueba viene obstaculizado por su extemporánea aportación a las actuaciones, teniendo presente para ello que con la pericial del Sr. Ismael lo que se trata de acreditar es simplemente una de las partidas del importe que se reclama en la demanda. Esto es, el informe pericial viene encaminado a demostrar uno de los hechos fundamentadores de la pretensión de la actora, como es la cuantificación económica de su reclamación, por lo que debió haber sido acompañado a dicho escrito.

La regla general en materia de aportación por las partes de informes periciales viene establecida en el art. 336-1 LEC a cuyo tenor "Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337". Y por lo que respecta a la excepción del art. 337-1 LEC dice lo siguiente "Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal".

En interpretación de esta regla general y su excepción la STS515/2019, de 3 de octubre declaró lo siguiente "La posibilidad de que el demandante aporte un informe pericial con ocasión de la contestación a la demanda, está justificada por el contenido de las alegaciones formuladas en dicho escrito y la necesidad o utilidad del informe para contradecirlas. Se trata de una excepción a la regla general, que debe ser empleada sólo en esos casos, nunca para suplir la omisión del informe con la demanda. De tal forma que este informe pericial del demandante no puede venir justificado porque la demandada haya presentado un informe con su contestación, no habiéndolo hecho la demandante con su demanda, sino por el contenido de las alegaciones de la contestación. Se entiende que estas alegaciones guardan relación con excepciones o causas de oposición que amplían el objeto litigioso, esto es, que van más allá de la causa petendi de la demanda. Porque si las alegaciones del demandado suponen una negación o mera contradicción de los hechos aducidos en la demanda, en ese caso debe entenderse que el demandante corría con la carga de aportar el informe pericial con la demanda si entendía que era necesario o conveniente para acreditar algún extremo de los introducidos por él con la demanda".

Insiste en la procedencia de introducir la diferenciación entre uno y otro supuesto la STS 619/2021, de 22 septiembre en la que se declara "El demandante puede presentar un informe pericial que directamente haya encargado a un perito (designado por la parte), para lo cual se sujeta a las reglas previstas en los arts. 336 a 338 LEC, y/o también solicitar la designación judicial de un perito para que informe sobre unos determinados extremos, que se regula en el art. 339 LEC. Estas normas regulan el tiempo en que se puede interesar uno u otro peritaje. En ambos casos, la iniciativa del demandante debe ejercitarse en la demanda, ya sea mediante la aportación del informe elaborado por un perito designado por la parte o, cuando no sea posible, anunciando su posterior aportación que deberá hacerse cinco días antes de la audiencia previa o vista de juicio verbal, ya sea mediante la solicitud de designación judicial de perito. También en ambos casos, la excepción a esta regla general para el demandante viene determinada porque la necesidad o utilidad del posterior informe pericial (ya sea su aportación, ya sea la petición de una pericial judicial), se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en su contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa".

Pues bien, en el caso presente, como arriba hemos adelantado, la utilidad del informe pericial del Sr. Ismael no surge como una necesidad encaminada a negar o contradecir alegación alguna que hubiera sido introducida por la parte demandada en su escrito de contestación, sino que simplemente se trata de un informe que cuantifica el daño que se reclama en la demanda, es decir que se enmarca en uno de los hechos fundamentadores de la pretensión que se ejercita en la demanda. Por lo tanto no podemos calificarlo como un medio de prueba de refutación de las alegaciones de la contraparte, en cuyo caso su aportación podría ser relegada a un momento posterior al de la presentación de la demanda. Tan es así que el propio escrito de demanda se ocupa expresamente de anticipar el importe en que cifra la reclamación por este concepto en 87.545,88 euros, limitándose a señalar seguidamente que el informe pericial que acredita esta cifra se aportará posteriormente, sin señalar los motivos válidos que impiden que su aportación pueda llevarse a cabo simultáneamente con la presentación de la demanda.

Hemos de tener en cuenta que la parte actora se erige en dominus litis, la presentación de su demanda no se encuentra sometida a límite preclusivo alguno más allá del respeto a los plazos de la prescripción extintiva de la acción que ejercita, motivo por el que la aportación del repetido informe pericial junto con su escrito rector constituye una auténtica carga procesal que no puede ser soslayada acudiendo a la excepción del art. 337-1 LEC toda vez que está prevista para un supuesto diferente.

La conclusión que se alcanza con tales consideraciones es la imposibilidad de poder tomar en consideración el informe pericial elaborado por el Sr. Ismael.

S EXTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por la demanda principal. Se imponen a la parte reconviniente las causadas por la demanda reconvencional.

No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación ( art. 398 LEC).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente