Sentencia Civil 600/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 697/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de demanda en cuyo suplico se solicita con carácter principal se declare que el interés remuneratorio contenido en el contrato es nulo por usurario, ; con carácter subsidiario la nulidad por falta de transparencia de la cláusula que define el Interés remuneratorio, , y en su caso , se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada ; todo ello con los efectos restitutorios correspondientes .

1.- Señala la parte actora D. Valeriano que suscribió con la parte demandada el contrato de tarjeta de crédito objeto de autos que fue comercializada aceptando en el mismo momento, habida cuenta las múltiples ventajas que le manifestó el comercial, pero totalmente alejadas de los riesgos y condiciones reales de la misma, no siendo informada de las premisas y forma de amortización de la deuda, no tuvo la oportunidad de conocer la carga económica del contrato. Alegándose que la forma de comercializar las tarjetas revolving es totalmente opaca

Respecto del carácter usurario del tipo de interés remuneratorio del contrato de crédito, se indica que se estableció un tipo de interés remuneratorio claramente usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero, así como manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso

2.- Se contesta señalando que la tarjeta es un producto bancario sencillo, de uso generalizado, con cuyo funcionamiento los consumidores están perfectamente familiarizados. Se trata de un producto financiero perfectamente válido y cuya comercialización está autorizada por el Banco de España; superando el test de usura; siendo que el TAE pactado en la Tarjeta no era "notablemente superior" al "normal del dinero", sino que la diferencia entre ambos se situaba en márgenes de mercado, fuera de los límites de la usura de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Añadiendo la prescripción de la acción restitutoria

3.- La sentencia estima íntegramente la demanda, entra directamente en el estudio del interés remuneratorio y lo declara usurario anulando, desestima la prescripción

4.- La apelación formulada por la demandada señala que la Sentencia es errónea dado que no ha aplicado como termino de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, tal y como exige nuestro Alto Tribunal; reitera la prescripción de la acción restitutoria

La oposición solicita la confirmación de la sentencia

SEGUNDO. - Decisión de la Sala.

1.- Sobre la cláusula de interés remuneratorio

Procede, en primer lugar, entrar en el estudio del concreto interés remuneratorio aplicado, porque así se solicita en la demanda, siendo objeto de estimación en la sentencia apelada, adelantando que su rechazo, del carácter usurario supondrá entrar en el estudio de la transparencia, solicitado con carácter subsidiario

.1.1.- -La ultima STS 442/2023 - de Fecha: 15/02/2023 Nº de Recurso: 5790/2019 Nº de Resolución: 258/2023 ha venido a modificar el criterio seguido con anterioridad

Se expone lo siguiente comenzando con una referencia a la concepción anterior:

..." Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos. 2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar, aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso..." (.....)En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo (......) Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE..."

Y concluía:

..." En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE(...)

Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. (....) Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos ( ....) En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales......"

1.2.- Aplicada esta doctrina al supuesto planteado comenzamos por una comprobación de los términos específicos de la relación obligatoria , consta ( d.acompañado con escrito de alegaciones ) junto a la firma la fecha de contrato junio de 2013 ,en cuyo anexo se especifica una TAE ascendente a 26,82 % ; lo que supone que si tenemos en cuenta lo señalado por TS para este momento el interés a aplicar TDR se sitúa en un 20,87 , no supera los 6 puntos referenciados jurisprudencialmente para declarar usurario el interés remuneratorio , adicionando el valor de corrección 0,20 nos quedamos en un 0,25

Se estimará el recurso en este extremo con revocación de la sentencia,

2.2.- Nulidad contractual por la ausencia de negociación, falta de transparencia respecto de la tarjeta Barclays Card

2.2.1.- Con carácter subsidiario se refiere a la nulidad en relación con la falta de transparencia referida al coste efectivo, en el sentido de que la mera aceptación no supuso ser consciente de su contenido, del cual el adherente no fue informado.

Señala que no puede presumirse la existencia de negociación previa e individualizada por el mero hecho de existir un consentimiento o conocimiento de las cláusulas.

2.2.2. .-La resolución del tema planteado exige dejar patente los pronunciamientos que al respecto ya han tenido lugar en relación con el sistema de amortización de este contrato o tarjeta revolving objeto de estudio y decisión partiendo de la premisa de que el control de incorporación está regulado en los artículos 5 y 6 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Básicamente, requiere que se informe específicamente acerca de este tipo de condiciones, que deben redactarse de forma transparente, clara, concreta y sencilla.

El control de transparencia está regulado en los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. Determina la nulidad de una cláusula que no se negociara individualmente (condición general de contratación) y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. En este sentido, el consumidor debe conocer las consecuencias jurídicas y económicas del negocio. No basta, por tanto, con una mera información, sino con el entendimiento real de la relevancia de esta cláusula en el contrato. Como punto de partida señalar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2020 ( Sentencia nº 149/2020) en cuyo Fundamento de Derecho quinto indica lo siguiente:

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio..."

Concretamente, la Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Decimonovena en el Recurso de Apelación 800/2022 de fecha 14 de junio de 2023 señala:

... "La segunda cuestión que procede examinar es la invocada nulidad del clausulado relativo a la amortización del crédito por falta de transparencia. ii a) Esta cláusula, para ser válida, y dado que nos encontramos en un contrato sometido a condiciones generales de contratación, debe superar los controles de incorporación y de transparencia, entendida esta última por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el consumidor ha de ser plenamente consciente de la carga económica que le supone el contrato, siendo obligación de la entidad de crédito la de proporcionarle la información precontractual suficiente para el cumplimiento de dicho requisito. El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo. En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove . "A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que permitan al adherente tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato". La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia. Esta línea jurisprudencial se inicia en las sentencias 834/2009, de 22 de diciembre ; 375/2010, de 17 de junio ; 401/2010, de 1 de julio ; y 842/2011, de 25 de noviembre . Y se perfila con mayor claridad en las sentencias 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 638/2013, de 18 de noviembre ; y 333/2014, de 30 de junio(.....).ii d) En el caso presente el sistema de amortización del crédito previsto en el contrato no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia. El sistema de amortización es ciertamente confuso y oscuro, recogiéndose en diversas cláusulas, sin la debida coherencia, las condiciones económicas relativas a la amortización de los intereses remuneratorios, de tal modo que una lectura de las condiciones por el consumidor le impiden conocer el funcionamiento real del producto si no se trata de un consumidor con suficientes conocimientos en materia financiera, lo que en el caso presente se descarta dado que el prestatario es administrativo de profesión. La consecuencia de ello es la aceptación por el consumidor de determinadas consecuencias económicas que se derivan del contrato y que son perjudiciales para el mismo, si antes no ha sido correctamente informado por la entidad de crédito, información precontractual que en el presente caso no se acredita.

Entre tales consecuencias, quizá la más relevante es el hecho de que en momento de contratar el consumidor no es plenamente consciente del hecho de que, según el sistema de amortización previsto en el contrato, puede incurrir en sobreendeudamiento, puesto que no se explica con claridad la incidencia que la aplicación del interés remuneratorio tendrá en la carga económica del contrato, ni el hecho de que el impago de intereses puede generar el incremento de la deuda por capital. ......"

Por su parte la SAP M 8170/2023 - ECLI:ES:APM:2023:8170 de fecha 12/05/2023 , sección 28 indica :

..." Y, en cualquier caso, el crédito revolving tiene características claramente distintas de los tradicionales créditos al consumo. Las tarjetas de crédito con pago aplazado y el crédito revolving (asociado o no a una tarjeta) son operaciones equiparables puesto que tienen características similares (...) (iii) La amortización se efectúa mediante una cuota periódica. (iv) El importe amortizado puede ser reutilizado hasta el límite concedido. (v) Son operaciones renovables a voluntad de ambas partes.

El crédito revolving sin tarjeta simplemente se diferencia en relación a las facilidades de utilización y disposición. Por lo tanto, debe acudirse a la subcategoría correspondiente a las tarjetas de crédito con pago aplazado. Las tarjetas de crédito con pago aplazado y el crédito revolving (asociado o no a una tarjeta) son operaciones equiparables puesto que tienen características similares:(i) Son operaciones de crédito con un límite disponible. (ii) El crédito no tiene una finalidad..."

. Dejando patente esta premisa continua:

...." Se refiere el recurso a continuación a las exigencias de transparencia, señalando que, en el momento de la contratación, en ningún momento se informó al cliente de las consecuencias reales, ni económicas ni jurídicas, y la adversa no lo prueba. El análisis en que se sustenta el recurso respecto al control de transparencia no es adecuado. En primer lugar, no se trata de examinar el contrato en su conjunto, o el sistema revolving, sino la cláusula que se considera abusiva, es decir, la cláusula de intereses remuneratorios. De otro modo se acabaría por centrar el análisis en la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

" No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."...

También esta sección 28 indica en la SAP M 7314/2023 - ECLI:ES:APM:2023:7314 de Fecha: 28/04/2023 lo siguiente :

..." Debemos advertir, como ya sucedía en la demanda, que los argumentos expuestos mezclan la valoración propia sobre la cláusula controvertida en sede de condiciones generales de contratación, con la percepción por el cliente del contrato en su conjunto, del "producto" o del sistema revolving.

El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :

No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."

.

2.2.3.- Esta Sala considera y está de acuerdo con el criterio adoptado en el sentido de entender que el sistema de amortización debe entenderse que carece de transparencia con los siguientes considerandos referidos en la SAPPO Nº 273/ 23 de fecha 31 de mayo de 2023 y a partir de ellos decidir en cada caso concreto, señalando como anticipo, que en el presente se considera-como nos referiremos en siguiente apartado - en ese sentido.

La referida sentencia parte de la consideración para poder entrar en el estudio de la transparencia y posible abusividad , incluyendo el concepto de la buena fe , de la respuesta que se daría al interrogante de que si el profesional predisponente tratando de forma leal al consumidor , éste hubiera celebrado el contrato . Concluyendo -en el apartado 40 -..." que la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato atinentes a la determinación delinteres y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcan la buena fe en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato no se hubiera obligado a en tales términos y en consecuencia deben reputarse abusivas ..."

También el punto nº 41 indica ..." En definitiva , en supuestos como el presente , puede afirmarse tal carácter abusivo cuando no existe una información correcta especialmente sobre as reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódicas de la deuda ,contrariando las reglas de la buena fe y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada ,sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente ,su situación económica de forma excesivamente gravosa ..."

Para llegar a esta conclusión, la sentencia que estamos refiriendo APPO indica:

...."En primer lugar as circunstancias en las que se celebró la contratación ,mediante la oferta de un agente comercial ,tras una breve explicación de una serie de ventajas que ofrecía la tarjeta lo que le impidió cualquier conocimiento pormenorizado de su funcionamiento....2..la duración del contrato ,que se estipulaba con carácter indefinido ,con el evidente riesgo de que el consumidor quedara , en palabras del TS " cautivo " de la entidad 2. La circunstancia de que el cliente hubiera que reembolsar el capital dispuesto mediante el abono de cuotas periódicas ...de modo que las cuantías abonadas volvían a formar parte del crédito dispuesto , operando una línea de crédito permanente ,pero respecto de cuyo pago se contemplaba la modalidad de " cuota mínima a pagar "que se fijaba solo en un 2% de modo que , cada mes , del importe total de la cuota ,la mayor parte de ésta se destina al pago de comisiones e intereses , lo que provoca que la amortización del principal se dilate en el tiempo ,incrementándose los intereses necesariamente y con el riesgo de que la deuda se prolongara de modo indefinido ..."

-Refiriéndose, posteriormente a la cuantificación concreta de cada cuota -

2.2.4.-Conceptualmente el sistema revolving o revolvente, no es más que una línea de crédito que permite sucesivas disposiciones -variables en importe-hasta el límite concedido y durante toda la vida del contrato. En definitiva, el capital disponible y los plazos se minoran o amplían sobre la base de los reintegros que realiza el cliente. El funcionamiento consiste en que el crédito se adapta progresivamente a las disposiciones efectuadas, de tal manera que, las cuotas y plazos se recalculan sin previo aviso al cliente, según el capital dispuesto en cada momento

Este producto, ha sido calificado como "producto complejo" por el Banco de España que define las tarjetas tipo 'revolving' como productos complejos Su característica principal es el establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (...)". "En este tipo de tarjetas es muy importante informarse de cómo va a amortizarse la deuda, y la primera elección es en qué plazo.""(...).""Por ello, si las cuotas mensuales que se pagan fueran bajas comparadas con el montante de la deuda pendiente, la amortización de la deuda total conllevará un plazo largo, lo que se traduce en una cifra elevada de intereses, que se calculan sobre la suma pendiente de pago en cada período de liquidación "

------------ Concretando en el supuesto planteado , se comprueba que el documento acompañado a autos , consistente en el contrato de fecha junio de 2013 , anteriormente referido , la información sobre la TAE a aplicar no consta en el anverso , y el contenido del resto de cláusulas particularmente las incorporadas en el Reglamento , de fecha posterior al contrato ,no vienen a describir la particularidad para tener un conocimiento del coste real , en la cláusula 9ª dentro del apartado " modalidades de pago " se refiere expresamente a la forma de pago y condiciones de pago , expresamente ..." el pago de un porcentaje fijo sobre el crédito dispuesto ; el pago de una cantidad fija ; y señala que se le remitirá extractos al contratante que contengan el saldo a pagar y la fecha del pago ", entre otros extremos, pero no se especifican los conceptos y el orden por el que se engloban en la cuota concreta .Se establece una duración indefinida y sin embargo se hace constar que la TAE se calcula simulando que el préstamo se amortizaría en 12 cuotas fijas mensuales-anual aplazado ; no se presentan escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría ,por ejemplo aumentar el importe de la cuota sobre el mínimo elegido o el importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año

Añadir también que las facultades que se atribuyen al profesional no se atribuyen equitativamente al consumidor, más bien se aprecia que se imponen cargas, obligaciones y obstáculos al consumidor que no tiene el profesional, como la duración excesiva del contrato o la imposición de obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de sus derechos (tener en cuenta los artículos 86/ 87/ 88/ 89 / 90 TRLCU que articulan supuestos de cláusulas abusivas)

Se puede entender , con lo expuesto ,que estos apartados pueden considerarse aparentemente comprensibles y claros por sí solas, pero cuando le añadimos el sistema de pago aplazado rotativo o "revolving" es imposible que el actor sea conocedor de lo que significa y las repercusiones que conlleva sin una explicación detallada y realmente adecuada ; el consumidor no es capaz de conocer el alcance del producto contratado, mientras se desarrolla el contrato, el cliente no conoce las cantidades que ha venido abonando y menos el importe que le resta por pagar teniendo en cuenta los intereses remuneratorios y el capital pendiente.

Se considera y concluye asi con la declaración de falta de transparencia y abusivo el sistema de amortización señalado en el contrato objeto de autos, en el mismo sentido que el acordado en la referida SAPM de la Sección Decimonovena que, aun cuando considera no usurario el interés remuneratorio declara nulo el contrato, expresamente indicando:

"Entre tales consecuencias, quizá la más relevante es que en el momento de contratar el consumidor no es plenamente consciente del hecho de que, según el sistema de amortización previsto en el contrato, puede incurrir en sobreendeudamiento, puesto que no se explica con claridad la incidencia que la aplicación del interés remuneratorio tendrá en la carga económica del contrato, ni el hecho de que el impago de intereses puede generar el incremento de la deuda por capital ",

2.2.5. El último extremo de la resolución debe referirse a las consecuencias de la declaración de la nulidad estando de acuerdo esta Sala con lo ya acordado, entre otras las Sentencias referidas de APPO nº 273/23 de fecha 31 de mayo de 2023 y la sentencia de esta Audiencia, sección 19 en la que se refiere, por otra parte, al contenido de la SPPO de fecha 19 de enero de 2022 concluyendo con la procedencia de la nulidad del contrato, con el siguiente contenido

:" El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El art. 10.1 LCGC señala: La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. Y el art. 9.2 LCGC que: La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil . Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa. La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos, Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato. Sobre esta cuestión puede citarse la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , apartados 64 y 65, así como la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40. [...] La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato. No estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). ...."

2.2.5.1.- En el supuesto concreto, queda patente que la declaración de nulidad de las clausulas definitorias no permiten la conservación del contrato lo que justifica la nulidad del mismo, ello con los efectos jurídicos que proceden al amparo del artículo 1303 CC

3.- Sobre la prescripción

Esta Sala entiende que el día inicial del cómputo para la prescripción de la acción restitutoria es la fecha de la declaración de nulidad, realizando el siguiente estudio y tratando de patentizar las dos posiciones al respecto; a saber, resulta incuestionable y, no es actualmente una cuestión controvertida, que la acción de nulidad es imprescriptible.

Con ello la consecuencia es la misma que la sentencia apelada, pero entendiendo que prescribe desde el día de declaración de nulidad, y habida cuenta esta fecha, el efecto es la no prescripción

Se trata de una nulidad absoluta, la de la acción de nulidad, de pleno de derecho ( STS 662/2019, de 12 de diciembre) y, por tanto, la acción no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad.

Podemos encontrar dos tesis enfrentadas, una primera, integrada por quienes defienden que estamos ante una sola acción de nulidad del contrato, que es imprescriptible, de la que derivan los efectos legales de la nulidad y una segunda tesis que es la que defiende que hay dos acciones, la de nulidad del contrato, que no prescribe, y, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonados, que prescribe. Los que se alinean en esta postura aplican la doctrina de STJUE de 16 de julio de 2020.

También se citan en apoyo de esta tesis las SSTS 23 de enero de 2019, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, planteando la cuestión prejudicial, así como, las SSTJUE 16-7-20 y 10-6-21.

La doctrina contraria a la prescripción-como se ha señalado anteriormente - de la acción restitutoria en supuestos de usura viene indicada, entre otras en SS. AP. Asturias 211/2022 de 26 de mayo; León 224/2022 de 23 de marzo, parte de un presupuesto :

..." los criterios jurisprudenciales en que se basa la doctrina que apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad (no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU), el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios). Al mismo tiempo no cabría la posibilidad de equiparar la prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura..."

Esta Sala coincide con el criterio recogido a favor de considerar la prescripción de la acción de restitución de las cantidades satisfechas; el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la cuestión, la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva imprescriptible y sometida a plazo de prescripción, la de restitución STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19)

Y una vez tomando partido por esa diferenciación, el siguiente tema es el referido al cómputo , es decir el día inicial , también discutido en diversas posiciones , de las cuales esta Sala entiende que la procedente es la de considerar como día inicial la fecha de declaración de nulidad de la cláusula respectiva

En la STJUE de 10 de junio de 2021, en los asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal de Primera Instancia de París, se declara:

..." Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (...) dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva."

Por tanto, de estos pronunciamientos cabe colegir que, aunque un plazo de cinco años puede ser razonable, no resulta acorde con la Directiva, que el plazo se compute desde la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo porque en dicho momento el consumidor podía ignorar todos los derechos que le reconoce la citada Directiva; ni tampoco, en la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto; se entiende con todo y reiterando, que el plazo comienza con la declaración de nulidad

El motivo de recurso debe ser desestimado

TERCERO. -Costas

Respecto de las costas de esta instancia no procede expresa imposición conforme artículo 398 LEC; declarando la imposición al demandado de las costas de 1ª instancia al resultar estimada la demanda

VISTOS