Sentencia Civil 603/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 507/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El demandante, Don David, reclamaba en la demanda que se declarase que la entidad demandada, AMERICAN EXPRESS EUROPE S.A., había vulnerado su derecho al honor al incorporarle a un registro de morosos y se la condenara a indemnizarle en la suma de 10.000 €. Cuestionaba tanto la realidad de la deuda como el cumplimiento del requisito de previo requerimiento exigido por la normativa sobre Protección de Datos. La demandada se opuso y formuló reconvención en súplica de que se condenara a D. David al pago de determinada cantidad.

La sentencia de primera instancia, tras hacer un análisis de esa normativa y de la jurisprudencia dictada en la materia, consideró que no se habían observado las exigencias necesarias para la debida inclusión en los ficheros de morosos, en concreto en lo relativo al requerimiento previo, y estimó solo en parte la demanda, pues redujo la indemnización a satisfacer a la cantidad de 3.000 € más sus intereses en la forma establecida en el art. 576 LEC, sin hacer expresa imposición de costas. Desestimó la demanda reconvencional por entender que no era procesalmente viable.

El demandante discrepó de esta resolución para interesar la total estimación de la demanda en la cantidad reclamada, incluido el devengo de intereses en la forma que había suplicado. Por su parte, la demandada formuló impugnación, en la que, tras afirmar el cumplimiento de tales exigencias, solicita la total desestimación de la demanda; de forma subsidiaria pide la reducción de la indemnización concedida. No se cuestiona ya el rechazo de la demanda reconvencional en pronunciamiento que, en consecuencia, ha de tenerse por firme.

SEGUNDO.- Comenzando, por razones de orden procesal, con el examen de la impugnación, ya hemos destacado en numerosas resoluciones la necesidad y trascendencia del previo requerimiento de pago para la válida inclusión en los ficheros de morosos. Como señala el Tribunal Supremo (sentencias de 22 de diciembre de 2015, 23 de octubre de 2019, 11 de diciembre de 2020, 9 de septiembre de 2021 o 21 de diciembre de 2022) " el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Esta Sala, en armonía con la citada doctrina jurisprudencial, ha venido recordando en múltiples resoluciones la importancia que tiene el previo requerimiento de pago para que la inclusión sea correcta. El cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego, en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor de una persona. Se trata de conceder una última posibilidad al deudor mediante ese requerimiento a fin de que pueda evitar la proyección pública de la situación de morosidad. No es la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. Es evidente, en consecuencia, la relevancia de este requisito en tanto es el que pone de manifiesto la reticencia del deudor a cumplir sus obligaciones, que permite calificarlo de moroso, además, de que es el que le posibilita ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

TERCERO.- Sostiene la impugnante que, en cualquier caso, observó este requisito del previo requerimiento que impone la norma. Para acreditar el cumplimiento de este esencial presupuesto se limitó a aportar tres escritos de los que no existe el mínimo indicio, no ya de que hubieran alcanzado la esfera de disposición del demandante, sino de que ni siquiera hubieran llegado a ser remitidos, lo que impide reconocerles relevancia alguna a estos efectos. Y a adjuntar documentación expresiva de que una empresa contratada por ella, EXPERIAN, que es quien gestiona el fichero, remitió a través de un tercero, IMPRE-LASER, S.L., sendas comunicaciones a través de Correos, junto a otras que formaban parte de envíos muy numerosos, dirigidas al demandante, de las que dice que "no tiene constancia, a fecha de hoy, de que el requerimiento previo de pago antes descrito haya sido devuelto por los servicios postales". No aparece, por el contrario, prueba alguna de que ese envío hubiera llegado a su destinatario.

En sentencias como las de 24 y 29 de noviembre de 2017, 31 de octubre de 2018, 19 de noviembre de 2019, 20 de enero de 2020 o 9 de marzo de 2021, entre otras muchas, destacamos la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada a través del servicio de Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido, así como la fecha en que tuvo lugar la puesta a disposición del destinatario, para poder determinar si transcurrió el plazo concedido para el pago. Es cierto que la norma no exige una concreta forma para la realización del requerimiento pero sí es necesario, para que pueda ser eficaz, que la utilizada permita concluir que el deudor tuvo o pudo tener efectivo conocimiento del mismo, de tal modo que si no llegó a tener éxito quepa reprocharlo a su falta de colaboración, lo que, como se dice, no es posible afirmar con la utilización de medios como el descrito cuando no concurren otras circunstancias que avalen, de uno u otro modo, su recepción, real o potencial, por el requerido. El envío de una sola carta por correo ordinario cuya recepción es negada, no suele admitirse como acreditativa de una notificación en el ámbito de las relaciones civiles; con mayor razón no cabe atribuirle ese efecto cuando la consecuencia es especialmente grave en tanto incide en uno de los derechos fundamentales de la persona.

Esta doctrina es coincidente con la que vino manteniendo el Tribunal Supremo sobre este concreto particular. La sentencia de 11 de diciembre de 2020, que conocía precisamente de un recurso frente a una sentencia de esta misma Sala que había mantenido idéntica doctrina, ratifica plenamente estas consideraciones. Señala el Alto Tribunal que "La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares.

Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".

No es obstáculo a esta conclusión las recientes sentencias, también del Tribunal Supremo, de 2 de febrero y 30 de mayo de 2022, a la primera de las cuales alude la impugnante, pues en ellas concurrían otras circunstancias, que aquí no se dan, que avalaban que la notificación había tenido éxito, en particular, el envío de varios correos electrónicos al deudor y llamadas telefónicas en el segundo caso, indicativos, al menos indiciariamente, de que se había llevado a cabo ese requerimiento. En realidad la sentencia de 30 de mayo ratifica expresamente la doctrina establecida en la anterior de 11 de diciembre de 2020, que se ha transcrito en parte, y recuerda "la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero". Es más, la posterior sentencia del mismo Tribunal de 14 de septiembre de 2022 insiste en la ineficacia a estos efectos de los envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado.

Con todo, como señalábamos en las recientes sentencias de 11 de mayo y 2 de junio del año en curso, no se oculta que son en buena medida las concretas circunstancias del caso, y la propia naturaleza de los recursos a que dan respuesta esas resoluciones, las que explican distintas soluciones como las que igualmente ofrecen la sentencia de 20 de diciembre de 2022 (nº 946) en la que se confirma la insuficiencia de ese medio masivo de comunicación, o la del día siguiente (nº 959) en la que, por el contrario, se mantiene la suficiencia que se había apreciado en la instancia, con un parecer que, en suma, ratifica la más reciente de 7 de febrero de 2023 en la que, asumiendo la instancia, el Alto Tribunal se decanta por presumir la efectiva recepción ante la ausencia de circunstancias que sirvan para explicar la hipótesis contraria. Eso era, en definitiva, lo que exponíamos en nuestra sentencia 229/2023 de 20 de abril, en la que se realiza una amplia exposición de esos precedentes a la que es preciso remitirse ahora incidiendo de nuevo en la afirmación de que, ante la ausencia de una constancia efectiva de la recepción de este tipo de comunicaciones y ante la imposibilidad de dejar sentada una suerte de presunción de infalibilidad absoluta del servicio de correos, es preciso acudir a los indicios que en cada caso se aportan, citando como tales, sin ánimo exhaustivo, la infraestructura de que disponga el acreedor y las posibilidades de empleo de medios alternativos, el patrón seguido en caso de incumplimiento, la certeza de los datos postales, las peculiaridades de este servicio, o la consistencia del sistema de comunicación empleado.

En definitiva, los indicios que aquí se ofrecen no pasan de la realidad documentada a que se hizo referencia, con la que, en suma, esta Sala debe reiterar la solución ofrecida para supuestos idénticos. Es más, esa documental presenta particularidades que suscitan serias dudas sobre la validez del medio utilizado en este concreto caso a los efectos indicados. Así, por una parte aparece que las cantidades a las que se requiere de pago no guardan relación alguna con las que, en fechas prácticamente coincidentes, eran objeto de los escritos primeramente indicados, con diferencias tan notables como inexplicables (en tales escritos se aludía a una deuda que se cifraba en 2.023,31 € el día 30 de noviembre de 2018, mientras que el requerimiento de 28 de igual mes y año lo reduce a 744,48 €) que no han sido objeto de aclaración alguna. Y, sobre todo, resulta difícilmente entendible que EXPERIAN certifique haber recibido y procesado el 30 de octubre de 2018 un requerimiento de pago emitido por AMERICAN EXPRESS que lleva fecha del día siguiente, 31 de octubre; situación que se reproduce en el que se dice recibido el 27 de noviembre de 2018 cuando su fecha es de 28 de igual mes. Datos que no solo no permiten avalar la bondad del sistema de notificación empleado sino que suscitan serias dudas sobre su seriedad y efectividad real.

Por otra parte, no se dan en el caso circunstancias que permitan prescindir del repetido requerimiento, como pretende la impugnante, amparándose en una línea jurisprudencial, de la que puede servir de exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2022 que, profundizando en la que había establecido en anteriores resoluciones, viene a señalar que la contumacia en el impago de las deudas o la imposibilidad o falta de voluntad de hacerles frente harían decaer la finalidad del requerimiento. Nada consta en este caso sobre que el demandante tuviera otras deudas, estuviera en situación de insolvencia o rechazara arbitrariamente su abono. Antes bien, lo que declaró en el acto del juicio es que había discutido con la demandada por el cargo de determinadas comisiones pero que había dejado de utilizar la tarjeta de la que dimanaría la deuda antes de su inclusión en el fichero, y que solo tuvo conocimiento de la cantidad que se le reclamaba varios meses después, en febrero de 2019

Y no habiéndose observado este presupuesto para la debida inclusión en el registro de morosos, habrá de desestimarse en este punto la impugnación y ratificar lo decidido en la sentencia de instancia acerca de la existencia de intromisión ilegítima en el honor del demandante, resultando ahora irrelevante si se cumplió o no el requisito de certeza de la deuda.

CUARTO.- Sentada, en consecuencia, la indebida incorporación del demandante al registro de insolvencia por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para ello, cabe recordar aquí la doctrina fijada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos. Así, la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, seguida de otras como las de 27 de febrero de 2020 o 9 de septiembre de 2021, señala:

"i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que <>. Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, < sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )>>. Se trata, por tanto, < art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio>>.

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , < esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)>> ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados".

QUINTO.- Son datos de interés a estos efectos, acreditados en autos, ya sustancialmente recogidos en la sentencia de instancia, los siguientes: El demandante permaneció incluido en el fichero de insolvencia a instancia de la demandada desde el 5 de diciembre de 2018 hasta el 28 de octubre de 2021, es decir, prácticamente dos años y 11 meses. Durante ese periodo fue consultado por unas 15 entidades aunque el propio recurrente las cifra en 11 (no es posible precisar esta dato al no coincidir en este punto las dos informaciones suministradas por el fichero), algunas de ellas en múltiples ocasiones lo que hace que el número de esas consultas sea muy elevado (superan las 100). Tras conocer su inclusión en febrero de 2019 y pedir al fichero la cancelación del dato sin lograrlo, no consta que el demandante se hubiera dirigido a la demandada hasta entrado el año 2021 para obtener esa cancelación: alude a conversaciones telefónicas que no han sido acreditadas. Nada aparece acerca de que por esta causa hubiera sufrido perjuicio patrimonial alguno, ni directo ni difuso. Y, en fin, tampoco nada se acredita acerca de que el demandante hubiera tenido que hacer frente por razón de esta inclusión, o para lograr la cancelación, a gestiones más o menos complejas.

Es de valorar en especial en este caso la difusión o divulgación del dato, que fue relevante y que es una de las principales pautas a tener en cuenta cuando se trata de cuantificar esta clase de indemnizaciones, a la que expresamente alude el art. 9 de la Ley sobre Protección Civil del Derecho al Honor (Ley Orgánica 1/82). Atendiendo a las sumas fijadas tanto por el Tribunal Supremo como por esta Sala en asuntos más o menos similares, estimamos que la cantidad solicitada de 10.000 € es excesiva, como también es insuficiente la de 3.000 € que viene concedida, que esta Sala ha venido fijando para supuestos en los que existió menor divulgación y permanencia en el tiempo (así, sentencias como las de 4 de julio, 22 de octubre y 13 de noviembre de 2020, y 7 de abril, 23 de julio, 10 de noviembre de 2021 y 20 de abril de 2022). En otros más similares al presente esta Sala fijó 4.000 € de indemnización en un caso en que la inclusión había sido en dos ficheros y las consultas se elevaban a 23 por 8 entidades distintas ( sentencia de 17 de mayo de 2019), o la misma suma en otro en que habían mediado 19 consultas por 8 entidades diferentes ( sentencia de 10 de octubre de 2019). La sentencia del TS de 2 de febrero de 2022 fijó la indemnización en 5.000 € en un supuesto de inclusión en dos ficheros que habían sido consultados por 19 entidades, con una permanencia de 8 y 13 meses. De ahí que consideremos como más adecuada al presente caso la cantidad de 5.000 € como suma a satisfacer por la intromisión enjuiciada, atendiendo a esa permanencia y mayor número de consultas y entidades que las llevaron a cabo, y a las demás circunstancias indicadas.

SEXTO.- Esa suma devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, como interesa el demandante, con la agravación que establece el art. 576 LEC desde el dictado de la sentencia de instancia respecto a la cantidad que allí se establece y desde la de esta sentencia respecto al incremento aquí acordado. Este es el criterio que viene siguiendo la jurisprudencia de forma prácticamente unánime en acciones de esta naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 recoge las razones de este proceder en la siguiente forma: " Intereses. Como hemos dicho en las sentencias 65/2015, de 12 de mayo , y 81/2015, de 18 de febrero :

"[L]a línea jurisprudencial establecida a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 y plasmada en sentencias, entre otras, núm. 764/2008, de 22 de julio , y 228/2011, de 7 de abril , prescinde del alcance dado a la regla "in iliquidis non fit mora" en la anterior jurisprudencia y atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del día inicial del devengo, siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía".

En nuestro caso, la intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Pio es clara, por más que las sentencias de primera instancia y segunda instancia no lo hayan entendido así. El mero examen de la documentación aportada pone de manifiesto, como hemos argumentado, por un lado, que el requerimiento de pago que se le hizo no fue previo, sino posterior a la inclusión de sus datos en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito; y, por otro lado, que la cantidad cuyo pago se le requirió no podía considerarse expresiva de una deuda cierta, vencida y exigible en la que poder fundamentar la comunicación de los datos relativos a su impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Y también es clara, la existencia del perjuicio, puesto que, como también hemos razonado, basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima, y esta basta, a su vez, para que la existencia del perjuicio que da derecho a indemnización, la que se extiende al daño moral, se presuma iuris et de iure.

Por lo tanto, y de conformidad con la jurisprudencia citada, la indemnización que hemos establecido devengará intereses, calculados al tipo del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y a dicho tipo incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia."

La posterior sentencia de 10 de diciembre de 2021 insiste en estos mismos argumentos, plenamente extrapolables aquí a la vista de lo razonado sobre la intromisión ilegítima constatada y el perjuicio causado.

SÉPTIMO.- Y al traducirse las anteriores consideraciones en la parcial estimación del recurso y en la desestimación de la impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el primero, siendo de cargo de la impugnante las de la segunda ( art. 398 LEC).

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente