Sentencia Civil 1642/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1700/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Antecedentes.

1. En relación al auto sobre declaración de la falta de competencia objetiva para conocer de la acción ejercitada, con carácter subsidiario, relativa a la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia.

1.1. Fundamentación del recurso de apelación.

La representación procesal de la parte demandante en el procedimiento de referencia, se alza contra el auto de fecha 4-4-2022, por el que, de oficio, se acuerda declarar la falta de competencia objetiva del Juzgado que conocía del procedimiento, solicitando su revocación en el sentido de considerar tanto territorial como objetivamente competente al Juzgado de Instancia para conocer de la acción por falta de transparencia. Subsidiariamente se interesa que, en el caso de no estimarse el recurso, no se impongan las costas a la parte recurrente por las dudas de hecho existentes. El recurrente fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: "Se ejercita en la demanda de manera subsidiaria la acción por FALTA DE TRANSPARENCIA en el momento de la contratación, con respecto a la cual y mediante dicho Auto el Juzgado se ha declarado incompetente, cuando es una cuestión que no admite debate que para conocer de la acción por falta de transparencia es perfectamente competente el Juzgado de primera instancia que por turno corresponda, al no estar expresamente atribuida esta concreta cuestión a un juzgado concreto. De hecho, todos los Juzgados de España están resolviendo a diario sobre dicha falta de transparencia en la contratación, e incluso esta misma defensa y representación han conseguido ya un buen número de Sentencias estimatorias en este sentido dictadas por Juzgados no especializados...

Por ello entiende esta parte que debe revocarse el Auto dictado, en el sentido de considerar competente tanto territorial como objetivamente al Juzgado que ha dictado la resolución para conocer de la acción por falta de transparencia, sin perjuicio del Recurso de Apelación que se planteado también contra la Sentencia dictada, desestimando la demanda y haciendo mención también a dicha falta de competencia.

Por todo lo anterior, y en consecuencia, debe estimarse el presente recurso en el sentido de estimar la demanda declarando la nulidad del contrato por usura, y subsidiariamente la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia, según se ha expuesto.

De manera subsidiaria, para el hipotético supuesto de que no sea estimado el presente recurso, considera esta parte que no deben ser impuestas las costas del recurso a esta parte, tanto por las dudas de derecho existentes como incluso si atendemos a razones de justicia material, t eniendo en cuenta además la condición de consumidor del actor, con todo lo que ello supone, cuando las propias directrices del Derecho Comunitario inciden en esta realidad, al tratarse de un consumidor, como decimos.

De hecho, así se ha hecho en muchos otros supuestos, como por ejemplo el resuelto la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1, Recurso 466/2016) en Sentencia nº 397 de fecha 21 de julio de 2.016 , la cual fundamenta la no imposición de costas en base a esas "dudas", al igual que revoca dicha imposición de costas la Sentencia nº 36/2014 de fecha 4 de febrero de 2.014 (Sección 3, Rollo 371/2013 ) , entre otras muchas, lo cual debe verse incluso reforzado en este caso dada la expuesta condición de consumidor del actor."

1.2. Fundamentación del auto recurrido.

La Juzgadora de Primera Instancia basa su decisión en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Único ": "El artículo 48.1 LEC establece que "la falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto". En el presente supuesto, se ejercita por la actora, con carácter subsidiario, una acción declarativa de la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes. Así, se trata de la materia de condiciones generales de la contratación, cuyo conocimiento ha sido atribuido, con carácter exclusivo y excluyente, al Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Málaga, motivo por el que este juzgado no puede conocer de esta acción".

2. Sobre la sentencia desestimatoria de la demanda.

2.1. Fundamentación del recurso de apelación.

Igualmente, la representación de la parte demandante se alza contra la sentencia que desestima la demanda en lo relativo a la acción de nulidad del contrato de Tarjeta suscrito entre las partes, por considerar los intereses remuneratorios como usurarios. La parte recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos:

Primer motivo: Sobre la falta de acreditación del contrato.

Argumenta este motivo el recurrente en la siguiente forma: " Se recoge en la Sentencia que esta parte no ha cumplido con la carga de la prueba relativa a acreditar lo que en la demanda se propugnaba. Pues bien, a este respecto, hemos de decir que junto con la demanda si bien no se aporta el concreto contrato relativo a este concreto consumidor, lo cierto es que en todo momento se ha acreditado la existencia de la tarjeta de crédito y por tanto de la relación contractual entre las partes. No fue aportado dicho contrato dado que no obra en poder de la demandante, pese a haberlo requerido a la demandada en numerosas ocasiones, si bien como decimos sí se acredita la relación existente, y por tanto la existencia del crédito. ... Por otra parte, pese a que no figura el contrato con la TAE concretamente aplicada, en la propia demanda se establece que TODOS los contratos de la entidad Wizink Bank aplican o bien un 26,82% o bien un 27,24%, siendo por tanto una de las dos alternativas que se aplicarán en el contrato litigioso. La demandada se ha limitado a alegar que no se había aportado dicho contrato, pero en ningún momento ha negado la existencia de la contratación, ni tampoco ha negado que la TAE aplicada sea una de estas dos, por lo que -a contrario sensu- está reconociendo que sí existe dicha contratación, y que la TAE aplicada es una de esas dos, siendo cualquiera de ellas notablemente superior al interés normal del dinero que publica el Banco de España en cualquiera de las fechas que se tomen con referencia, coincidiendo además con la TAE declarada usuraria por el propio Tribunal Supremo en marzo de 2020, precisamente relativo a un contrato de esta misma entidad. Resulta clara por tanto la existencia de usura en la contratación llevada a cabo, al compararse cualquiera de las dos posibles TAE aplicadas a la media publicada en la página de web de la entidad BANCO DE ESPAÑA en relación con los créditos al consumo en el momento de la contratación, que se trata de un hecho público y notorio, que no requiera acreditación expresa, que no requiere ni tan siquiera de acreditación expresa.

Pero es más, incluso en su contestación se aportan informes periciales y comparativas tendentes a justificar el carácter no usurario de dicha TAE, lo cual resulta ciertamente curioso, y se llega a reconocer textualmente en la contestación que el contrato ha estado en vigor durante 4 años, lo cual resulta ya definitivo. Pero podemos ir más allá, y destacar que incluso e n la página 6 de la contestación se afirma que "no cabe concluir que un tipo de interés del 26,82% resulta notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso", reconociendo por tanto expresamente que la TAE pactada es del 26,82%, tal y como indicaba esta parte, y siendo el contrato del año 2.014 tal y como afirma la propia demandada en la misma página. Y vuelve a incidir en la existencia del contrato en la página 11, en la que afirma que durante los 4 años que el contrato ha estado en vigor, el demandante ha realizado una serie de disposiciones y pagos con la Tarjeta objeto del presente procedimiento.

Es obvio, por tanto, que la contratación consta más que acreditada, así como la propia TAE aplicada y el año de contratación por manifestación expresa de la propia entidad, por lo que no puede resolverse en el sentido en el que lo ha hecho la Juzgadora de Instancia, y debe ser por ello revocada la Sentencia dictada".

Segundo motivo: Sobre la incompetencia objetiva del Juzgado para conocer respecto a la acción subsidiaria relativa a la falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios. En este motivo reitera la parte recurrente los argumentos esgrimidos en el recurso contra el auto de fecha 4-4-2022, añadiendo, además, que "... resulta todavía más clara la procedencia de la estimación del recurso que ahora planteamos, toda vez que la demandada no ha llevado a cabo ningún tipo de esfuerzo probatorio tendente a acreditar que sí se ha informado cumplidamente a la actora en el momento de la contratación de las características del contrato, y ya no en lo que respecta al interés aplicable -que entendemos no es necesariamente lo más relevante y figura en el contrato- si no en lo que respecta al propio funcionamiento de un crédito de tipo de revolving, y cómo opera dicho interés a aplicar por ejemplo en el caso de fijar bajas cuotas mensuales. Esto es lo realmente relevante, y lo que debía ser cumplidamente explicado por la entidad comercializadora -más allá de la TAE que figura en el contrato, que se trata de un mero dato y no es lo verdaderamente esencial en este tipo de créditos, si no el modo de aplazamiento y el carácter revolvente del crédito-; nada de ello fue explicado al actor, que no pudo saber realmente en qué consistía el crédito que estaba contratando -por comparación a un crédito "normal"- y por tanto lo que acarreaba o suponía en realidad la contratación de un crédito de este tipo y el realizar posteriormente constantes disposiciones de dinero a devolver en bajas cuotas mensuales, que es algo muy distinto de lo que implica un crédito al consumo sin más, como era el que inicialmente contrataba el actor para sufragar la compra de un producto".

Tercer motivo. Sobre la condena en costas.

Argumenta el recurrente, subsidiariamente y para el caso de que no sea estimado el recurso que "... considera esta parte que no deben ser impuestas las costas del recurso a esta parte, tanto por las dudas de derecho existentes como incluso si atendemos a razones de justicia material, t eniendo en cuenta además la condición de consumidor del actor, con todo lo que ello supone, cuando las propias directrices del Derecho Comunitario inciden en esta realidad, al tratarse de un consumidor, como decimos".

2.2. Fundamentación de la oposición al recurso contra la sentencia.

La parte apelada se opuso exclusivamente al recurso interpuesto contra la sentencia, alegando, en esencia, que existía un defecto formal en el modo de interponer el recurso, y respecto al fondo (primer motivo del recurso) la inexistencia de prueba y la inexistencia de hechos controvertidos, con la consiguiente imposibilidad de alegar error en la valoración de la prueba e imposibilidad de realizar el test de usura.

En relación a la falta de competencia objetiva (segundo motivo) se alega que "Por tanto, el motivo tercero del recurso relativo a la transparencia no tiene recorrido y debe ser desestimado por el simple hecho de que el juzgador a quo se ha declarado incompetente, sin que la actora haya interpuesto declinatoria. Como consecuencia de ello el juzgador no se ha pronunciado sobre la transparencia, de modo tal que no existe pronunciamiento de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones que pueda ser susceptible de recurso".

Finalmente, y sobre la condena en costas (tercer motivo) se manifiesta que "Igualmente no puede admitirse que no cabe la imposición de costas por existir serias dudas de derecho, cuando la sentencia desestima la demanda no por una cuestión jurídica, sino por falta de prueba, que no tiene nada que ver con serias dudas de derecho. Declarar la inadmisión de la demanda ante una falta de contrato y de cualquier dato relacionado con el mismo es un razonamiento objetivo, que no está sujeto a interpretación, por lo que el motivo alegado no cabe ser estimado".

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

De los dos recursos sometidos a deliberación de esta Sala procede resolver en primer lugar el referido al auto de fecha 4-4-2022 en el que la Jueza a quo se declara incompetente por razón de la materia para conocer de la acción ejercitada, con carácter subsidiario en la demanda, respecto a la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios. Fundamenta su decisión la Juzgadora (Fundamento de Derecho Único) en que "... se trata de la materia de condiciones generales de la contratación, cuyo conocimiento ha sido atribuido, con carácter exclusivo y excluyente, al Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Málaga, motivo por el que este juzgado no puede conocer de esta acción."

La Sala no puede compartir el argumento contenido en el auto, pues conforme al artículo 98.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 21 de Diciembre de 2022, de la Comisión Permanente, por el que se atribuye a determinados juzgados de manera exclusiva y excluyente o no excluyente, según los casos, el conocimiento de la materia relativa a las acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física, el Juzgado de Primera instancia nº 20 de Málaga solo tiene competencia exclusiva y excluyente sobre tales materias, es decir en relación a condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias, no así en relación a otros contratos financieros sin dichas garantías, como es el de autos, que es un contrato de tarjeta de crédito del tipo conocido como tarjeta "Revolving", en el que no existe ningún tipo de garantía real inmobiliaria.

Por tanto, la premisa de la que parte la Juzgadora a quo es errónea, pues la competencia objetiva del Juzgado de primera instancia nº 20 no es la que se señala en el auto recurrido, y al no tener dicho juzgado competencia exclusiva en relación a las acciones ejercitadas en este procedimiento, resulta clara la competencia del Juzgado nº 7 de Marbella para conocer de las mismas. Ello ha de conllevar, sin mayores razonamientos, la estimación del recurso interpuesto contra el referido auto de fecha 4-4-2022, declarando la competencia del Juzgado nº 7 de Marbella para conocer de la acción de nulidad por falta de transparencia de la cláusula sobre intereses remuneratorios ejercita con carácter subsidiario en la demanda.

Y siguiendo lo dicho en la sentencia de la AP Toledo, Sec. 1ª de 7-7-2022, sentada la competencia del juzgado para conocer de dicha acción, cabrían a la Sala dos posibilidades: bien entrar a conocer directamente de la misma, bien devolver el procedimiento al juzgado para que se pronuncia sobre ella.

La primera solución procede si estimamos posible la subsanación del defecto, en base al criterio restrictivo con el que la Ley entiende que debe declararse la nulidad de los actos procesales ( art. 240.2 de la L.O.P.J), supliendo en esta segunda instancia la falta de pronunciamiento en la sentencia recurrida acerca de la falta de transparencia alegada, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere al Tribunal superior y órgano "ad quem" plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de la primera instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso. Sin embargo, esta solución debe rechazarse cuando la ausencia de pronunciamiento produce efectiva indefensión a las partes ( arts. 238 y 240 de la L.O.P.J.), las cuales, desconociendo la razonabilidad en que se apoya la apreciación fáctica del Juzgador, ven limitado o impedido su derecho de defensa frente a la resolución judicial, que no pueden ejercer adecuadamente mediante el uso pleno y efectivo del recurso, como única vía para lograr el necesario control de la actuación jurisdiccional por instancias superiores. Tal subsanación en la alzada cercenaría, además, el derecho a una doble instancia judicial, proclamado en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico de manera implícita a través del derecho a un proceso con todas las garantías ( arts. 10 y 24.2 de la Constitución Española), y vulneraría la exigencia de que el respeto a las garantías procesales amparadas en el artículo 24 de la Constitución Española ha de observarse, no solo en el conjunto del procedimiento, sino también en cada una de sus fases o instancias ( SS.TC 22 Abr. 1981, 5 Dic. 1984, 20 Feb. 1987, 22 Feb. 1989, 1 Mar. 1993 y 11 Dic. 1995). La LEC autoriza la posibilidad de alegar en el recurso la infracción de normas o garantías procesales en la instancia (art. 459), en cuyo caso, si la infracción lo fue en la sentencia, el Tribunal tras revocarla resolverá sobre la cuestión o cuestiones del proceso (art. 465.2º), pero también admite en los casos de infracciones procesales que originen la nulidad radical de las actuaciones, la posibilidad de declararlo así, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió. Tal es lo que ocurre en el caso presente en el que la omisión de pronunciamientos sobre la acción de nulidad por falta de transparencia priva al demandado del derecho a la doble instancia ( AP Madrid Sec. 13 S. 30-4-2008, Málaga Sec. 5ª Auto de 16-6-2020 y Valencia Sec. 11 S. 6-7-2021). Por tanto, ha de revocarse el auto apelado, declarándose la nulidad de lo actuado en los presentes autos desde que en la audiencia previa se declaró el Juzgado de Instancia incompetente para conocer de la acción ejercitada con carácter subsidiario sobre la posible nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia.

Y la declaración de nulidad decretada ha de extenderse a la sentencia de fecha 12-4-2022, que se impugna en el otro recurso acumulado, y ello sin analizar los motivos del recurso contra la misma y sin realizar pronunciamientos sobre el fondo, pues no puede dividirse la contienda con dos resoluciones distintas respecto a las acciones que se plantean en una sola demanda, dada la estrecha interconexión entre todas las acciones ejercitadas y la incidencia que un hipotético resultado estimatorio podría tener en las costas de la instancia, debiendo, por tanto, la Juzgadora a quo, con plena libertad de criterio, dictar nueva sentencia pronunciándose sobre la totalidad de las acciones ejercitadas en la demanda.

TERCERO.-Costas en la alzada.

La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente, en aplicación del párrafo 2º del art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede devolveré el depósito constituido a la parte recurrente el destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación