Sentencia Civil 1631/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 5/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de doña Brigida frente a don Marcelino, al remitirse en el Fallo al Fundamento de Derecho Segundo, establece medidas en favor de los menores Encarnacion ( NUM000 de 2011; 10 años a la fecha de la demanda ), Felicidad ( NUM001 de 2014; 7 años a la fecha de la demanda), y Sixto ( NUM002 de 2015; 6 años a la fecha de la demanda), nacidos fruto de la relación sentimental en su día mantenida entre ambos litigantes, se alza en apelación la demandante suplicando en el recurso con carácter principal que por la Sala se declare nulidad de actuaciones procesales, quedando retrotraídas las mismas al momento del dictado de la Providencia de fecha 21 de abril de 2022, y subsidiariamente que se revoque la Sentencia y conforme a ello se le atribuya la custodia de los tres hijos menores; todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Alega la recurrente en apoyo de la pretensión de nulidad, que como suplica principal se deduce en el recurso, que mediante Providencia de fecha 21 de abril de 2022, se acordó librar oficio al Equipo Técnico de IML adscrito al Juzgado para que se volviera a citar a las partes, así como a los hijos, con el objetivo de valorar la guarda y custodia más beneficiosa, y así dicha Providencia fue del tenor literal siguiente: "Líbrese nuevamente oficio al Equipo Técnico del IML adscrito a este Juzgado para que vuelvan a citar a Dª Brigida y D. Marcelino, así como a sus hijos, para que valoren la Guarda y Custodia más beneficiosa y aconsejable para los menores y si es exclusiva de uno de los progenitores, a cuál de ellos le debe corresponder y determine el régimen de visitas que le correspondería al otro progenitor"; informe este que nunca se realizó, ni se volvió a citar a las partes ni a los hijos, pese a lo cual el Juez a quo ha fundado la decisión de custodia paterna de los hijos, principalmente en el informe psicológico de fecha 13 de abril de 2022, en el que únicamente se entrevistó a los padres, y que no refleja una valoración de la guarda y custodia más beneficiosa y aconsejable para los menores, sino únicamente lo que manifestó la recurrente fruto de la presión a la que se vio sometida en ese momento para evitar que sus hijos se enfrentasen a un procedimiento judicial, y por ello en la propia vista que estaba señalada el día 26 de abril del 2022 a las 13 horas, así se manifestó por parte de ella, lo que dio lugar a la suspensión de dicho acto y posterior señalamiento para el 3 de octubre de 2022. Por lo que, a tenor del artículo 225 de la LEC, al ser nulos de pleno derecho los actos procesales en los que se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa se haya podido producir indefensión, debe declararse la nulidad suplicada, pues es evidente que se ha causado indefensión a la recurrente, ya que se ha prescindido del nuevo informe acordado, sin que se haya vuelto a entrevistar a las partes ni a los menores, que a la primera entrevista no pudieron acudir, y sin que por tanto estos hayan sido escuchados en momento alguno; a lo que añade que cuando tuvo lugar la entrevista de ambos progenitores con el Equipo Técnico, la recurrente se encontraba en un alto grado de estrés y nerviosismo, accediendo y conviniendo por ello en otorgar la custodia al demandado, mas sin que dicha manifestación fuese su verdadera voluntad, lo cual se habría subsanado si se hubiese dado cumplimiento a la nueva citación con el Equipo Técnico para entrevistar a la unidad familiar, como se acordó, siendo indudable la indefensión causada a la recurrente, y por ello considera procedente la declaración de nulidad interesada.

A la pretensión de nulidad articulada por la apelante se oponen tanto el demandado, a la sazón parte apelada, como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la desestimación de motivo de apelación, por no concurrir infracción procesal alguna, ni haber sido infringido el artículo 24 de la C.E.

En orden a ofrecer cumplida respuesta al motivo de apelación cuyo examen nos ocupa, lo primero que se ha de expresar por este Tribunal de alzada es que si bien el artículo 459 de la L.E.C permite que en el recurso de apelación se alegue por la parte apelante infracción de normas o garantías procesales en la instancia, la norma exige que en el escrito de interposición se cite la norma o normas que se consideren infringidas, exigencia esta que en el caso no se cumple pues la recurrente no cita ni un sólo precepto procesal que considere infringido en la instancia, lo cual se convierte ya per se en óbice de trascendental relevancia para acceder a declarar la nulidad de actuaciones suplicada; y también exige la norma que se acredite por la parte apelante haber denunciado oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, exigencia esta que igualmente no ha resultado observa en el supuesto enjuiciado, toda vez que si la hoy apelante consideraba vulnerado su derecho de defensa por no haber evacuado correctamente el Equipo Técnico del IML la prueba requerida por el oficio librado como consecuencia de lo acordado en la Providencia de 21 de abril de 2022, tuvo oportunidad de haber puesto remedio a la supuesta infracción procesal e indefensión que ahora pretende hacer valer en apelación, recurriendo en reposición la DIOR de fecha 4 de julio de 2022 en la que se tuvo por recibido el informe que el IML remitió al Juzgado, y además se acordaba dar traslado del mismo a las partes, y se convocaba a las partes nuevamente para la celebración de la vista, para cuyo acto se señalaba el día 3 de octubre a las 11 horas, recurso de reposición que no interpuso pese a tener conocimiento del informe que el IML había remitido al Juzgado puesto que le fue dado traslado del mismo, y pese a que pudo haberlo interpuesto como expresamente se hacía saber a pie de la DIOR, e incluso bien pudo haber comparecido al acto del juicio, para el que estaba citada en debida forma, tanto ello como su representación procesal y defensa Letrada, y haber hecho valer en dicho acto procesal manifestaciones al respecto, acto procesal este de indudable trascendencia procedimental, y al que no acudieron, insistimos ni la hoy recurrente, ni su Defensa Letrada, todos citados debidamente, sin haber justificado su inasistencia; todo lo cual se torna en otro óbice relevante para poder estimar la pretensión de nulidad articulada en el recurso, más aún cuando no se alega ni concreta en el escrito de interposición cuál sea la indefensión que se considera sufrida, y es solo la material y no la meramente formal, la que alcanza relevancia constitucional.

En cualquier caso, esta Sala, no puede estimar la pretensión de nulidad de actuaciones suplicada por la parte apelante, por las consideraciones que pasamos a exponer, y porque además determinaría una dilación procesal innecesaria y contraria a la tutela del interés de los tres hijos menores.

Tiene esta Sala reiterado que para que pueda declararse nulidad de actuaciones es preciso, como claramente se infiere de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que con ello se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1.997, que recoge la doctrina expuesta en Sentencias 43/89, 101/90 y 105/95, aclara que para que puede apreciarse indefensión contraria al artículo 24.1 es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un prejuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión sufrida no sea imputable a la parte, a su propia voluntad o falta de diligencia, de donde resulta que la indefensión que proscribe el artículo 24 C.E es la que resulta imputable al Tribunal, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, debiendo establecerse la necesaria ponderación del entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión material y el derecho del que también son titulares las restantes partes en el proceso, e incluso el propio Estado, a que se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este cederá ante el primero, solo si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse pese a haber actuado con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cual era la situación en la que se encontraba y reaccionar frente a ella, pues en este caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su derecho, equivaldría a hacer pagar a los titulares del otro derecho señalado, a los que también asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, las consecuencias de una conducta ajena, no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala al propio Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas más, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como a los principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales.

Ello así esta Sala no puede compartir el hilo argumental de la parte apelante, puesto que revisado el iter procesal seguido por el Juzgado, no inferimos la concurrencia de infracción procesal alguna en el mismo con incidencia en el derecho de defensa de la recurrente, buena prueba de lo cual es que la apelante no manifiesta en momento alguno, pese a la pretensión de nulidad de actuaciones que deduce, cuál sea la norma procesal que considera infringida en la instancia, y no podemos apreciar indefensión de parte, que en todo caso no sería material, y sólo a dicha parte sería imputable, pues pudiendo, no intentó poner remedio en momento procesal oportuno, a una situación que ahora en el recurso viene a considerar, según podemos inferir de sus alegaciones, ha conculcado su derecho de defensa, siendo lo cierto que no se alcanza por la Sala a comprender que se alegue por la recurrente haber sufrido indefensión, cuando la practica de la prueba pericial en ningún momento fue interesada por la misma, sino que fue el demandado la parte que instó su practica en la contestación a la demanda, Tercer Otrosí Digo, y la reiteró en la vista que estaba señalada para el dia 21 de abril de 2021 y que fue suspendida, con lo cual difícil encaje tiene la alegada indefensión y vulneración del derecho de defensa, cuando la irregularidad que se denuncia afecta a una prueba que ni siquiera fue propuesta por la recurrente, y cuando ni siquiera ha intentado, aunque lo hubiera sido de forma forzada procesalmente hablando, la practica del medio de prueba en cuestión de conformidad con lo acordado en la Providencia de 21 de abril de 2022, en esta segunda instancia, al amparo de alguno de los supuestos que establece el apartado 2 del artículo 460.2 de la L.E.C, en relación con el artículo 752 del Texto Procesal.

Por lo expuesto, desestimamos el motivo de apelación examinado, más cuando la nulidad pretendida, al margen de no poder resultar declarada por lo razonado, sólo provocaría una dilación procesal innecesaria, indebida, contraria a derecho, y lo que es más importante, contraria al interés de los menores, de muy corta edad, recordemos 10, 7 y 6 años a la fecha de la Sentencia.

TERCERO.- Como segunda suplica para la alzada interesa la recurrente que se revoque la Sentencia, y en lugar de conferirse la custodia de sus hijos al padre, sea conferida a ella conforme a lo suplicado en la demanda; a lo que se oponen tanto el demandado, ahora apelado, como el Ministerio Fiscal.

Argumenta en apoyo de esta pretensión revocatoria que el informe pericial del Equipo Técnico del IML, en el que basa el Juez a quo su decisión de atribuir al padre la custodia de los hijos, se encuentra totalmente vacío de contenido puesto que se limita a recoger las opiniones de las partes, pero en ningún momento se entra a valorar y a informar sobre la capacidad e idoneidad de los progenitores para ejercer la guarda de sus hijos, limitándose la perito a recoger un supuesto acuerdo al que habían llegado las partes sobre la custodia, sin que dicha decisión se valore en momento alguno con criterios científicos, y es lo cierto que habiendo de ser tutelado el interés de los menores, estos no fueron valorados por el Equipo Técnico del IML, así como que cuando tuvo lugar la entrevista con el Equipo ella tenía un alto grado de estrés y nerviosismo provocado por el hecho de traer a los menores al Juzgado, y si accedió a que le fuese otorgada al padre la custodia de los menores, fue por dicha situación, no porque esa fuese su verdadera voluntad, como así lo habría constatado la perito de haber valorado con criterios científicos el acuerdo. Añade a todo ello que además ha de ser tomado en consideración a los efectos de la custodia que el padre reside en DIRECCION000, y por tanto la atribución de la custodia al mismo determina el traslado de los niños a dicha localidad desde DIRECCION001, localidad esta en la que han venido residiendo junto a ella desde que se produjese la ruptura, lo cual ha de repercutir negativamente en los niños, pues supone apartarles de su colegio, y ello en mitad de curso, así como de sus amistades, haciéndoles de esta forma más difícil su adaptación a la situación acaecida tras la ruptura de sus padres.

A los efectos ahora debatidos, esto es a efectos de decidir sobre la custodia de los hijos, no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

Consideraciones las expuestas que determinan que las decisiones sobre la custodia han de ir presididas por el interés de los menores, y no por la voluntad o deseo de los progenituras, de forma que debe ser establecida la opción de custodia que en cada caso se considera más idónea para garantizar el bienestar y estabilidad de los hijos menores, y ello así, en el caso, podemos adelantar ya que esta Sala ha de confirmar la decisión de custodia paterna, pues es la decisión que tutela más adecuadamente el interés de los hijos

Para empezar hemos de señalar que el informe pericial judicial que tanto denosta la recurrente, ha sido emitido con todas las garantía procesales, y no cabe dudar de la profesionalidad, objetividad e imparcialidad de la perito, cuando se trata de una psicóloga del Equipo Técnico, adscrita al IMLCCFF de Málaga, y si bien es verdad que la perito en cuestión no ha valorado a los menores, por cierto de muy corta edad, que residían junto a la madre en el momento de la entrevista con el Equipo Técnico, y a la que bien pudo llevarlos pues, como hemos dicho, en ese momento residían junto a ella, ello se antoja superfluo en el caso, desde el punto y hora en que fue la propia madre recurrente la que manifestó a la profesional del Equipo Técnico, en la sesión de trabajo desarrollada por la misma entre ella y el Señor Marcelino, y con la ayuda e intermediación de la profesional, que se comprometía y convenía en que la guarda de sus hijos se atribuyese al padre en exclusiva, y con ello en el resto de medidas que se expresaron a la perito, entre las cuales se incluía la permanencia de los menores en sus centros escolares, con lo cual, el acuerdo entre los progenitores sobre custodia paterna existió, y aunque ahora se pretende alegar por la apelante una suerte de voluntad viciada provocada por el estrés que le producía el que sus hijos fuesen al Juzgado, según afirma, lo cierto es que nada se ha probado en tal sentido, y mal se compadece esa alegada situación de estrés y angustia motivada por la eventual comparecencia de sus hijos al Juzgado, que afirma le llevó a un acuerdo que era contrario a su voluntad real, con el interés que mantiene afanosamente en el recurso, no el la instancia en la que no interesó la practica de prueba pericial y en la que tan siquiera acudió a la vista, primero con vistas a la pretensión de nulidad, y ahora con vistas a privar de valor probatorio a la pericial practicada a instancias del demandado, precisamente para que sus hijos, por cierto de corta edad, sean oídos y evaluados por la perito; no alcanza la Sala a comprender porqué al tiempo de la pericia la eventual comparecencia de sus hijos en el Juzgado o en el Equipo Técnico causaba estrés a la recurrente, al punto según alega, de haber alcanzado un acuerdo con el padre de sus hijos favorable a la custodia pese a que esa no era su voluntad real, y ahora ya con ocasión del recurso, la eventual comparecencia de sus hijos al Juzgado, o ante el Equipo Técnico, ya no le produzca estrés alguno, e incluso lo vea conveniente.

En cualquier caso, la pericia, sin cuestionar la idoneidad y capacidad parental de la madre, sí valora la idoneidad del padre para la custodia de los menores, figura parental esta a la que se refiere la perito expresando que conoce a sus hijos, que describe las cualidades y debilidades de cada uno de ellos, conoce sus intereses y se preocupa por ofrecerles actividades que sean de su agrado, en un entorno social adecuado; y destaca que se encuentra estabilizado a nivel emocional, que tiene una situación personal estructurada a nivel de vivienda, económico-laboral, socio-familiar, y ambiental que favorece la estabilidad de los menores, por lo que no es cierto que no emita juicio alguno, con criterios profesionales, sobre la capacidad parental de los progenitores, especialmente sobre la capacidad parental paterna para cuidar de los menores, y la estabilidad que su propia situación personal estable, he de procurar a los niños.

Pero es que, aun cuando a los efectos que nos ocupan, fuera prescindible el informe pericial que tanto critica la recurrente, lo que no cabe ignorar es que en esta litis se ha probado la concurrencia de toda otra suerte de circunstancias, que en interés de los hijos, imponen la atribución al padre de la custodia, circunstancias todas ellas que han sido tenidas en cuenta por el Juez a quo en orden a tomar la decisión, y que en parecer de la Sala, por su gravedad y trascendencia para un devenir estable y satisfactorio de los menores, hacen prescindible su evaluación pericial, e incluso su audiencia (no es preceptiva al ser los tres menores de edad), por cuanto que fuera cual fuera su parecer, no podría haber sido atribuida su custodia a la madre, por ser contraria esta medida a lo que la adecuada tutela del interés prioritario de los menores impone.

Y así, como bien razona el Juez a quo, consta probado por las documentales obrantes en los autos, que los menores han presentan un alto grado de absentismo escolar durante el tiempo en que han permanecido de hecho bajo custodia materna, siendo numerosas y reiteradas las faltas de asistencia al colegio, al punto de superar los umbrales fijados por las autoridades educativas, para ser calificada la situación como de absentismo escolar; y ello así no se explica este Tribunal la preocupación materna por el eventual cambio de colegio de los hijos que puede comportar la custodia paterna, cuando su implicación en la escolarización de sus hijos deja mucho que desear, y además ambos progenitores acordaron en su sesión de trabajo con la perito que los menores continuarían escolarizados en sus respectivos centros educativos, y lo cierto es que la distancia entre la Localidad de residencia paterna y la Localidad en la que los niños están escolarizados, como se puede comprobar consultando Google Maps, es de tan sólo 10,4 kilómetros, invirtiéndose en el trayecto entre ambas unos catorce minutos. Y consta por demás acreditado por las documentales del colegio que obran en autos, que ha sido el padre la figura parental que en mayor medida ha estado implicado en el devenir escolar de los niños.

Por otro lado, consta también acreditado por el informe remitido al Juzgado por la Diputación de Málaga (Delegación de Igualdad, Servicios Sociales y Familias), que la vivienda en la que residían los menores junto con la madre, durante el tiempo en que ha detentado de facto su custodia (el padre se vio sumido en una enfermedad tras la ruptura, de la que está recuperándose satisfactoriamente), no reúne condiciones adecuadas, pues para empezar vivían hacinados en la misma, junto con otros familiares, abuelos, un hermano de doña Brigida su pareja y un bebé de ambos, así como otro hermano soltero, no disponiendo los menores en dicho inmueble de un espacio apropiado, exclusivo y lo suficientemente amplio como para cobijarlos y procurarles la realización de sus actividades cotidianas más básicas, amén ello de no encontrarse la vivienda acabada, y carecer de elementos básicos de habitabilidad; vivienda en la que, a mayor abundamiento, como resulta del Oficio de la Guardia Civil que obra en los autos, se practicó una entrada y registro, judicialmente autorizada, por presunta comisión de un delito contra la salud pública, que finalizó con la detención de familiares de los menores, dando lugar a un proceso penal, hechos estos, que como bien concluye y razona el Juez a quo, son de suma importancia y trascendencia, por el peligro al que puedan verse expuestos los menores, y que ya per se, imponen la conveniencia de atribuir al padre la custodia de los niños.

En otro orden de cosas, frente a una situación materna de inestabilidad personal, económica y laboral, el padre mantiene una situación laboral, personal y económica estable, pues aunque se encuentre de baja laboral, cuenta con ingresos mensuales por importe de 750 euros, y su actual pareja, con la que convive y reside en un inmueble en condiciones de habitabilidad, junto a la hija común, trabaja, y le ayuda económicamente, y de hecho de lo actuado se infiere que el padre está perfectamente capacitado para cuidar de sus hijos, y para hacerlo en condiciones más idóneas para los niños que las de la madre, contando con apoyo familiar y recursos para procurar su bienestar y un devenir estable, sin que sea obstáculo a ello su estado de salud, pues pese a encontrarse de baja laboral, y recuperándose de forma favorable de una enfermedad sobrevenida tras la ruptura con la Señora Brigida, no existe ni una sola prueba en los autos, tan siquiera indiciaria, que permita concluir que su estado de salud le incapacite para atender y cuidar de sus hijos adecuadamente, más aun considerado que cuenta con el apoyo de su actual pareja, junto a la cual reside, y de familia extensa, abuelos y hermano, que según manifestó en su interrogatorio, residen cerca de su domicilio.

Circunstancias todas ellas, que están probadas en los autos, y que han sido tenidas en cuenta y valoradas de forma correcta por el Juez a quo para decidir atribuir al padre la custodia de los tres menores, y que más allá del contenido del informe pericial, determinan la corrección y acierto de la decisión judicial de instancia, que ha de ser confirmada, al quedar convenientemente tutelado el interés de los hijos, que es prioritario al de cada uno de sus progenitores, por muy legítimo que pueda ser este.

Y no habiéndose alegado nada más por la recurrente, procede en definitiva, la íntegra confirmación de la Sentencia objeto de recurso.

CUARTO.- desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación al caso,