Sentencia Civil 1636/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1059/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de divorcio que fija las medidas transcritas más arriba se alzan ambas partes mediante sendos recursos de apelación que, en esencia, fundamentan en los siguientes motivos:

1.1 Recurso de la Sra. Zaira:

Primer motivo: INFRACCIÓN DE LA NORMAS QUE REGULAN LOS REQUISITOS INTERNOS DE LA SENTENCIA: Infracción de Artículo 216 de La LEC, en íntima relación con lo dispuesto en el artículo 1392.1º, 89, y 95 del Código civil, en relación con el artículo 774 de la LEC, art. 770 2 d), que vulnera el derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución: Derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Segundo motivo: INFRACCIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS REQUISITOS INTERNOS DE LA SENTENCIA: Infracción del artículo 218.1., 2 y 3 de la LEC en concordancia con lo dispuesto en el artículos 1392.1º, 89, y 95 del Código civil, en relación con en el artículo 774 de la LEC, art. 770 2 d), que vulnera el derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución: Derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Tercer motivo: Error de valoración de la prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 319, 326 de la LECn, por indebida aplicación del art. 1.255 y 1.323 del código civil y que incide directamente en el derecho de tutela judicial efectiva que asiste a mi mandante de conformidad con el artículo 24 de la constitución española, al interpretar de forma restrictiva e incorrecta el concepto de "interés de los menores" del Art.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor en relación con lo dispuesto en el 4 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Cuarto motivo: Incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento. infracción de garantías procesales reconocidas en los artículos 216 y 218 de la ley de enjuiciamiento civil, generando efectiva indefensión conforme al art.24 de la constitución española al no resolver sobre las peticiones alternativas de la demanda limitando el objeto del proceso, sin que el silencio judicial al respecto pueda interpretarse razonablemente como una cuestión tácitamente resuelta.

Quinto motivo: Infracción de las normas que regulan los requisitos internos de la sentencia: infracción del artículo 218.1., 2 y 3 de la LECn en concordancia con lo dispuesto art. 1255 y 1.323 del Código Civil y que incide directamente en el derecho de tutela judicial efectiva que asiste a mi mandante de conformidad con el artículo 24 de la constitución española, al interpretar de forma restrictiva e incorrecta el concepto de "interés de los menores" del Art.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor en relación con lo dispuesto en el 4 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

Sexto motivo: Infracción de ley por la indebida aplicación del art. 1255 y 1.323 del Código Civil y que incide directamente en el derecho de tutela judicial efectiva que asiste a mi mandante de conformidad con el artículo 24 de la constitución española, al interpretar de forma restrictiva e incorrecta el concepto de "interés de los menores" del Art.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor en relación con lo dispuesto en el 4 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

1.2. Recurso del Sr. Carlos Francisco.

Primer motivo: Discrepancia respecto a la atribución en uso de la vivienda familiar.

Segundo motivo: Disconformidad en relación a la cuantía de la pensión de alimentos.

Tercer motivo: Desacuerdo con las normas de administración de los bienes gananciales.

1.3 Oposición.

A cada recurso se opuso la respectiva contraparte con base en las alegaciones que constan en autos.

El M. Fiscal en su escrito de 17-8-2023 se opuso a ambos recursos, salvo en lo relativo al uso de la vivienda familiar que interesó se atribuyese a la madre por plazo de un año, transcurrido el cual se deberá proceder a su venta.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

De los antecedentes expuestos se deduce que la discrepancia de las partes y del M. Fiscal respecto a la sentencia de instancia se centra en tres cuestiones: Uso de la vivienda familiar, cuantía de la pensión de alimentos y reglas de administración de los bienes gananciales, debiendo ceñirse el pronunciamiento de esta Tribunal a pronunciarse sobre las mismas, sin perjuicio de hacer referencia a los distintos motivos de los recursos que a ellas se refieren.

2.1. Primer y segundo motivo del recurso de la Sra. Zaira.

Con carácter previo a pronunciarnos sobre el núcleo de las cuestiones controvertidas entre las partes y antes expuestas, ha de resolverse estos dos primeros motivos que se refiere a la posible vulneración de las normas que regulan los requisitos internos de la sentencia, y referido al hecho de que en el fundamento de derecho tercero, (dos últimas frases de la página num.6) se dice: "Se entiende que la separación y disolución a efectos de hecho se produce en dicho momento, que cesa la convivencia de los cónyuges".

Tiene razón la parte recurrente en que la referida frase carece de razón de ser, pues se refiere a un pronunciamiento propio del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales a tramitar por los artículos 806 y siguientes de la LEC, trámite procesal en el que deberá determinarse la incidencia de la posible separación de hecho, no en la fijación del momento de la disolución de la sociedad, que es sin duda el de la sentencia de divorcio, sino en la posible retroacción de los efectos de esa disolución a un momento anterior al de la sentencia de divorcio, retroacción reconocida por la Jurisprudencia al faltar la convivencia familiar que está en el sustrato y razón de ser de la sociedad de gananciales.

No obstante, sentado lo anterior, dichos motivos no pueden prosperar con base en dos argumentos:

a) Dicha frase es un mero "obiter dicta", y los principios que se alegan en los motivos como vulnerados no pueden referirse a la motivación, en que rige el principio de iura novit curia, sino a la decisión, es decir, a la parte dispositiva ( STS 1ª 23-2- 2009).

b) El referido razonamiento, aunque de forma un tanto confusa, va destinada a justificar la decisión que se adopta en relación a la fijación de normas de administración de los bienes gananciales, decisión que la representación de la exesposa no recurre en esta alzada. Por tanto, y como bien se apunta en el escrito de oposición a la apelación, faltaría el "gravamen" que constituye la vertiente material de la legitimación y consistente en que solo pueden recurrir aquellos a quienes las resoluciones judiciales, en terminología legal, " les afecten desfavorablemente ". Se requiere así que la resolución sea gravosa o perjudicial ya en lo principal o ya en lo accesorio. La S. TS de 30-9-2016 señala que el gravamen al que se refiere el art. 448.1 de la LEC constituye un presupuesto del recurso que hay que conectar con el art. 456.1 de la LEC, el cual prevé que la finalidad del recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, o en el caso de la impugnación, y conforme a lo previsto en el 461.1 de dicha ley, que las demás partes puedan impugnar la resolución apelada " en lo que le resulte desfavorable". El gravamen a que se refiere la jurisprudencia citada se caracterizaría porque requiere la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas y exige que haya diferencia entre lo pedido y lo concedido , de ahí que habrá de atenderse al suplico y al fallo o parte dispositiva , y no existirá cuando la cuestión haya sido resuelta de conformidad con el suplico y con independencia de la fundamentación jurídica. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que, como afirma la sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional " es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva", por lo que "la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquel merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres".

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado ha de concluirse que ningún gravamen se desprende para el impugnante de la frase cuya disconformidad alega, pues dirigida a justificar una decisión que, al parecer, le resulta beneficiosa (reglas de administración de los bienes gananciales), ningún perjuicio le genera, más aún cuando la determinación de la retroactividad o no de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, y en concreto, a que partidas del activo o del pasivo puede afectar debe determinarse en la fase de inventario y liquidación de la sociedad.

Todo ello, dicho con las máximas reservas y sin prejuzgar futuras resoluciones, pues no puede olvidarse que la sociedad de gananciales "parece" disuelta y liquidada en el convenio regulador de fecha 1 de marzo de 2020, en el que se realiza el inventario de los bienes, su avalúo y adjudicación de lotes a cada excónyuge, lo que hará problemática una futura y nueva liquidación por vía contenciosa, habida cuenta que los trámites del artículo 806 y siguiente están previstos, como expresamente señala dicho artículo, "en defecto de acuerdo entre los cónyuges ..." cuestión sobre la que se volverá más adelante.

Por todo ello el primer y segundo motivo del recurso de la exesposa han de ser rechazado.

2.2 Sobre el uso de la vivienda familiar. Motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de la Sra. Zaira, motivo primero del recurso del Sr. Carlos Francisco y alegación del M. Fiscal en su escrito de adhesión/impugnación de los recursos.

Sobre la medida referida al uso de la vivienda familiar la sentencia, de manera bastante confusa se pronuncia en los siguientes términos (fallo de la sentencia): "3º.-El uso de la vivienda familiar y dos plazas de aparcamiento y trastero se da a los menores y por un tiempo determinado que es hasta la venta de la propiedad, en cuanto ambos progenitores están conforme en su venta", no conteniéndose en la fundamentación de la sentencia referencia alguna a la razón de tal pronunciamiento. En el auto de complemento se suple tal omisión señalando: "En cuanto a apartado 3° de la parte dispositiva. -El uso de la vivienda familiar y plazas de aparcamiento y trastero se da a los menores por un tiempo determinado que es hasta la venta de la propiedad, en cuanto ambos progenitores están conforme en su venta. Se aclara que al respecto, tanto el ministerio fiscal como las partes atribuyen el mismo a 1os progenitores. EL ministerio fiscal y la parte actora, por anualidades, y la demandada reconviniente, pide que se le atribuya a ella hasta que se venda. Entendemos que no hay acuerdo sobre el uso de la vivienda familiar, por lo que en virtud del espíritu de esta resolución en este punto, temporal, hasta la venta de la vivienda familiar pues una vez que se produzca dicha venta la recoge en la misma la revisión de la pensión de alimentos. Además en tanto no se venda debe atribuirse le a los menores el uso y disfrute de la misma hasta que se produzca la venta de la vivienda familiar, máxime cuando el tiempo en el que se efectúe la misma es desconocido en el momento presente y siendo preferente el interés del menor". Aclarando también en la Parte Dispositiva que " En cuanto, apartado 3º de la parte dispositiva se acuerda mantener que: 3.-El uso de la vivienda familiar y dos plazas de aparcamiento y trastero se da a los menores por un tiempo determinado que es hasta la venta de la propiedad, en cuanto ambos progenitores están conforme en su venta".

De las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que la madre pretende que se le atribuya en exclusiva a ella y no a los menores el uso de la vivienda familiar y hasta su venta en virtud del pacto recogido en el convenio regulador no ratificado judicialmente de fecha 1 de marzo de 2020. Por su parte, el padre pretende que el uso de la vivienda sea por periodos alternativos de un año debiendo comenzar tala alternancia por el Sr. Carlos Francisco. El M. Fiscal pide que se acuerde la atribución a la madre por un año y posteriormente se proceda a su venta, si bien no aclara como se utilizará una vez trascurrido dicho año y hasta su venta.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada sobre el uso de la vivienda familiar, una adecuada resolución de tal cuestión requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que se exponen seguidamente:

2.2.1. Sobre la atribución en uso de la vivienda en supuestos de custodia compartida.

Sobre la atribución en uso de la vivienda familiar en el supuesto de custodia compartida, como es el caso de autos, esta Sala ha manifestado (Sentencia de 25-10-2021, ponente Sra. Puente Corral por todas) que ello supone una situación compleja teniendo en cuenta, la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no ha realizado, existiendo un grave vacío legal. La custodia compartida, ha perdido el carácter excepcional, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas sentencias en las que el Supremo otorga "pautas" que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o bien, en el caso que nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Por tanto y a diferencia de lo referido a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva ( art 96. 1 C Civil), el Tribunal Supremo ha entendido, que ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del art 96 del Código Civil - ya no existe el imperativo legal en protección de los menores- sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones. Así, el TS en su sentencia 593/2014 de 24 de octubre de 2014 estableció que "el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 , que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial dictada, viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y adaptar las resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.

Y respecto al concepto de interés más necesitado de protección, también hemos dicho que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias ( atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable, dice dicho artículo) para llegar a la decisión de que es procedente tal asignación. Es decir, la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a valorar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

En esa línea interpretativa, igualmente, habrá de considerarse que, siendo el destino natural de dicha vivienda su liquidación como bien que parece integrar el activo de la sociedad de gananciales, tal y como reconocen las propias partes en el convenio precitado ( artículo 1397 del Código Civil), la atribución en uso exclusivo a cualquiera de los excónyuges, frustraría a buen seguro dicha finalidad, al colocar al usuario en una posición de predominio frente al otro, pues le beneficiarían las posibles dilaciones de unas operaciones particionales que ya de por sí tienen una larga duración de sus trámites procesales. Por contra la calificación de la sociedad postganancial como comunidad ordinaria ( STS Sª 1ª 10 de julio de 2005) supone que debe regirse por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, lo que debe llevar a que el uso del condominio (artículo 394) que haga cada comunero no impida el disfrute del otro, finalidad que se frustra en los supuestos de atribución exclusiva a cualquiera de ellos.

2.2.2 Decisión sobre el uso de la vivienda familiar.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, no cabe duda que la sentencia de instancia ha de ser revocada en este punto, pues resulta confusa al atribuirla a los menores, pero sin aclarar si es en la modalidad de "casa nido", debiendo los progenitores turnarse en el uso dicha vivienda coincidiendo con el cambio de progenitor custodio, además de que se considera que de ser ese el sistema que ha querido implantar la Juzgadora de Instancia, el mismo no se estima beneficioso al interés de los menores, dado que genera tales inconvenientes en los adultos, al tener que cambiar de vivienda semanalmente, que termina siendo perjudicial para los hijos, tal y como la práctica viene demostrando cuando se realiza ese tipo de atribuciones.

Sentada esa premisa, este Tribunal considera que lo más adecuado es realizar una atribución a los progenitores por anualidades alternas, pues ello permite (i) una organización a estos de su régimen habitacional mínimamente previsible, (ii) siendo, a la vez la fórmula que menos entorpece la finalidad última de dicho inmueble que es su venta y liquidación como bien ganancial o en proindiviso si se da validez a la liquidación de los bienes gananciales pactada entre las partes en el convenio regulador firmado pero no ratificado judicialmente, extremo este en el que parece existir acuerdo entre los adultos, y (iii), además, ello es acorde con la circunstancia concurrente en el caso de autos de no apreciarse un interés más necesitado de protección en ninguno de los progenitores a efectos de atribuírsele el derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar. Finalmente, la modalidad de atribución temporalizada de la vivienda familiar viene siendo admitida por la doctrina de la AP de Málaga (Sección 6ª) en distintas sentencias como las de fecha 6 de junio de 2007, 10 de junio de 2010 y 28-6-2023 entre otras. De otra parte, la atribución en exclusiva del inmueble a cualquiera de los progenitores convertiría dicha medida en una "expropiación" (en terminología del Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) impidiendo a quien es condueño de la misma ejercer de facto los derechos dominicales que le corresponden sobre dicho inmueble.

Y Frente a las anteriores consideraciones no puede prosperar la petición de la exesposa de que se le atribuya a ella el uso exclusivo del inmueble, pues tal pretensión supone un claro abuso de derecho, dado que situaciones como la concurrente en el caso de autos desnaturalizan la finalidad del artículo 96.2 del C. Civil, que es facilitar, bien la recuperación del pleno dominio del inmueble por quien es dueño exclusivo o condueño, pero no usuario, bien las operaciones particionales en los supuestos de copropiedad ganancial o postganancial, objetivos ambos que quedan frustrados por atribuciones de uso exclusivo como la que pretende la exesposa recurrente, más aún cuando podrían existir datos que corroborarían una cierta actitud, si no obstruccionista, sí renuente a dicha venta protagonizada por la Sra. Zaira.

Igualmente, tampoco puede sustentarse tal pretensión sobre otros argumentos de la representación letrada de dicha Sra. Por ejemplo, no haberse respetado el acuerdo plasmado en el convenio regulador firmado y no ratificado en autos, pues ha de recordarse a la parte que, conforme tiene declarado este Tribunal (S. 21-12-2018, 29-10-2020 10-3-2021 y 20-9-2023 por todas), nos encontramos en un procedimiento especial en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de "ius cogens" al ser materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados o pretensiones sean formuladas por las partes contendientes en el curso del proceso respecto a tales medidas, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales (artículo 752.2) quienes pueden tomar la decisión al respecto libremente sin quedar encorsetados por tales pretensiones, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que "... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos ..."; y en el caso de autos, y como se ha razonado anteriormente, el acuerdo plasmado en dicho convenio se estima que no es el más beneficioso para los menores y, por tanto, no puede ser vinculante para este Tribunal.

Resuelto el extremo relativo al uso alternativo por anualidades de la vivienda familiar, debe establecerse cuál de los progenitores comienza dicha alternancia, debiendo tenerse en cuenta que la Sra. Zaira viene disfrutando de dicho inmueble en exclusiva desde el dictado del auto de medidas hace más de dos años, por lo que parece razonable que sea el otro progenitor quien comience tal alternativa, si bien concediendo unos meses desde el dictado de esta sentencia a la Sra. Zaira para que organice su situación habitacional. Por ello se fija el comienzo del periodo de alternancia en el uso de la vivienda familiar el 1 de marzo de 2024, pasando el padre a ocuparla en esa fecha y debiendo la ocupante hasta entonces dejarla libre y expedita a disposición de este, quien deberá hacer lo mismo el 1 de marzo de 2025, y así sucesivamente, salvo que con anterioridad se venda dicho inmueble.

Por todo ello, han de estimarse parcialmente los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto del recurso de la Sra. Zaira, motivo primero del recurso del Sr. Carlos Francisco y alegación del M. Fiscal en su escrito de adhesión/impugnación de los recursos, revocándose la sentencia en el extremo referido a la atribución en uso de la vivienda familiar, que se realiza en la forma anteriormente expuesta.

2.3. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos (motivo segundo del recurso del Sr. Carlos Francisco.

La parte recurrente respecto a este motivo sustenta su discrepancia con la sentencia en que fija un sistema inhabitual y confuso de cuantificación mensual de la pensión, así como que la cuantía no es proporcional a los ingresos del obligado al pago, debiendo suprimirse dicha pensión dado el sistema de custodia compartida implantado y los ingresos de ambos progenitores.

Por su parte la sentencia se pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Tercero): " Una vez practicada la propuesta propuesta y admitida, en especial la documental obrante en autos y el interrogatorio de las partes, entendemos que la situación económica de los progenitores no es la misma. El sr Carlos Francisco tiene una fuente de ingresos superior, que la nómina es de unos 2400euros y que tiene mas ingresos que son fluctuantes, que provienen de su consulta y su función de coordinador y docencia de un máster en la universidad, siendo que controla los gastos de la subvención que obtiene para ello, teniendo que pagar al profesorado con esos ingresos. La madre tiene unos ingresos de 1400euros, de su trabajo y no tiene otra fuente de ingresos. Que como el progenitor tiene que pagar un alquiler para poder residir el y sus hijos cuando le toca la guarda y custodia y que es cercano al domicilio familiar por valor de 1200euros. Lo que viene a igualar la capacidad económica de los cónyuges sino tenemos en cuenta los ingresos fluctuantes. Por lo que se establece una compensación de alimentos que deberá abonar el sr Carlos Francisco a sus hijos para sufragar gastos no extraordinarios, cuando se encuentran con la madre. Que se fija en 250euros por cada menor mínimo pero que consistirá en un porcentaje de lo ingresado por esos conceptos, el 10%de lo ingresado mensualmente por su consulta y por su actividad como coordinador y docente del máster en la universidad u otras actividades que le generen ingresos, para que exista un equilibrio en el nivel de vida que lleven los niños cuando están con uno y otro progenitor" .

Por su parte, el auto de rectificación y complemento de la sentencia dictado señala que el Fallo sobre esta cuestión debe ser el siguiente: " La pensión de alimentos que se acuerda en favor de los menores y que debe de abonar el sr Carlos Francisco a los mismos se fija en 250 euros para cada uno, en cuanto se mantenga el uso de la vivienda familiar para los menores mientas conviven con la madre. En el momento que se produzca la venta de la propiedad se deberá revisar dicha pensión teniendo en cuenta los ingresos y patrimonio de cada uno de los progenitores. Que se abonará por el sr, Carlos Francisco un el l0%/de lo ingresado mensualmente por su consulta y por su actividad como coordinador y docente del master en la universidad u otras actividades que le generen ingresos, para gastos de la vida cotidiana de los menores cuando estén en compañía de la madre, como complemento de la pensión de alimentos de 250 euros por cada niño".

Por su parte la representación de la madre sostiene que el pronunciamiento de la sentencia es acertado dada la diferencia de ingresos existente entre ambos progenitores

Delimitados así los términos del debate, también aquí, una adecuada resolución de la cuestión sometida a esta Sala requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

2.3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

2.3.2. Decisión sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de comenzar por señalarse que el sistema de cuantificación de la pensión consistente en fijar una cuantía fija de 250 euros al mes por hijo más un tanto variable conforme a los ingresos fluctuantes del padre señalados en la sentencia no puede ser ratificado por esta Sala, pues la práctica demostró hace muchos años que tal sistema porcentual es un foco continuo de conflictos entre las partes y supone una rejudicialización permanente del grupo familiar, por lo que resulta especialmente negativo para los hijos menores. En ese sentido esta Sala considera que debe fijarse una cuantía determinada en función de los ingresos medios obtenidos por los progenitores, según sus declaraciones fiscales, y sin perjuicio de que, si se produce una variación notable, al alta o a la baja y con carácter de cierta permanencia, se pueda instar el procedimiento de modificación de medidas correspondiente por quien se sienta perjudicado por dicha oscilación.

Por tanto, la cuestión básica a determinar para fijar la cantidad correspondiente es concretar cuales son los ingresos regulares medios de los progenitores en los últimos años. De los datos obrantes en autos, concretamente de las declaraciones fiscales, pues no parece que existan ingresos relevantes provenientes de la economía sumergida, dado el trabajo que realizan ambas partes y quienes les abonan sus ingresos, ha de concluirse que el Sr. Carlos Francisco tiene ingresos que triplicarían los de la Sra. Zaira, pues su propia representación letrada cuantifica los de su cliente en 107.722 anuales en 2018, 99.488 anuales en 2019, 66.407 euros anuales en 2020, 74.367 euros los de 2021, constando que los de 2022 ascenderían a 131.000 euros; por su parte, los de la Sra. Zaira los cifra en 27.802 euros anuales la representación del padre y en 1406 euros mensuales su propia representación. Haciendo una media mensual de las cinco anualidades percibidas por el Sr. Carlos Francisco resulta un promedio mensual de unos 7.983 euros, siendo la medida mensual de la madre de entre 1406 y 2.300 euros. La diferencia de ingresos es muy notable, sin que se aporten datos objetivos, más allá de la reducción transitoria por la pandemia, que deban hacer pensar en que los ingresos del padre vayan a disminuir notablemente y de forma constante en los próximos años, ni que tampoco vayan a variar los de la Sra. Zaira.

Sentada esa premisa, es decir la diferencia de ingresos entre los progenitores, parece evidente que concurre la circunstancia exigida por la jurisprudencia citada para que se fije una pensión de alimentos con cargo al Sr. Carlos Francisco, más aún cuando así se hizo en el convenio regulador firmado y no ratificado, careciendo de fuerza enervatoria de ese acuerdo las alegaciones que se realizan en la demanda sobre la alteración de circunstancias en que fue firmado como consecuencia de la pandemia, pues, afortunadamente y como antes se ha dicho, la mima fue transitoria y la economía se recobró con fuerza posteriormente, por lo que nada induce a pensar que el padre no pueda tener ahora ingresos similares a los anteriores a la pandemia, como por otra parte indican sus más recientes declaraciones fiscales. A ello debe añadirse que en el referido convenio se atribuía el uso de la vivienda familiar en exclusiva a la Sra. Zaira, y en esta sentencia se fija un uso alternativo, con lo que las necesidades habitacionales del padre se reducen y las de la madre se incrementan.

Con tales datos se estima que la cuantía de la pensión proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos, teniendo en cuenta el régimen de custodia compartida de los menores y cómo se cubren las necesidades habitacionales de ambos progenitores y de los menores conforme a esta sentencia, ha de ser la de 300 euros mensuales para cada hijo con cargo al padre y en favor de la madre, abonándose la nueva pensión desde la fecha de esta sentencia ( STS S. 1ª 17-1-2019, 6-2-2020 y 13-1-2022 por todas), sin perjuicio de que si se produce una alteración sustancial de circunstancias como la venta de la vivienda se pueda instar un procedimiento de modificación de medidas por quien lo estime oportuno.

2.4. Administración de los bienes gananciales (Tercer motivo del recurso de la representación del Sr. Carlos Francisco).

Sobre esta cuestión la sentencia se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Tercero): "Se entiende que la separación y disolución a efectos de hecho se produce en dicho momento, que cesa la convivencia de los cónyuges. Otra cuestión es que no se ha practicado la liquidación y en tanto no se haga se puede acordar que la administración y gastos correspondan a uno u otro cónyuge o ex cónyuge. En cuanto a la administración de los bienes se acuerda lo solicitado con carácter principal por la parte Sra. Ofelia excepto de los gastos que serán de la La Sra. Zaira del vehículo Mini Countryman 1.6 One, matrícula ....-JDX..."

Sustenta su disconformidad la representación del exesposo con esta medida de la sentencia en dos argumentos:

a) Que las reglas de administración sobre los bienes gananciales solo pueden ser acordadas en el procedimiento de formación de inventario del artículo 809 de la LEC.

b) Que la regla de administración referida a la rendición de cuentas "... de los ingresos percibidos por los trabajos detallados en el apartado que refleja sus actividades ..." resulta improcedente dada la liquidación de la sociedad de gananciales practicada en el convenio regulador citado, además de existir una separación de hecho prolongada entre los excónyuges.

Por su parte la representación de la Sra. Zaira sostiene que sí es posible acordar normas de administración sobre bienes gananciales en la sentencia de divorcio, además de ser necesarias para evitar que se malogre el patrimonio ganancial por el Sr. Carlos Francisco.

Delimitado así el contorno del debate en esta alzada, procede resolver cada una de dichas cuestiones.

2.4.1. S obre las reglas de administración y disposición de bienes gananciales en los procesos de ruptura familiar.

Sobre la primera de las cuestiones, este Tribunal no comparte la opinión de la recurrente.

En efecto, una vez se produce la ruptura de hecho del matrimonio y hasta que se procede a la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales cabe adoptar medidas de administración y/o disposición de bienes gananciales en tres momentos procesales distintos:

a) En fase de medidas provisionales, conforme al artículo 103 4.ª el C. Civil que establece como una de las posibles medidas provisionales a adoptar en el auto que las fija: "Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo".

b) En las medidas definitivas a establecer en sentencia conforme a los artículos 91 y 95 del C. Civil y 774 de la LEC que señalan que una de las medidas definitivas a incluir en las sentencias de nulidad, separación o divorcio será la relativa a la disolución/liquidación del régimen económico matrimonial, en la cual no cabe duda que habrá de comprenderse las facultades referidas a la administración o disposición de los bienes que la integran hasta que se liquiden efectivamente.

c) Finalmente, en sede de procedimiento de formación de inventario, conforme al artículo 809.2 de la LEC, el cual señala que la sentencia que ponga fin al proceso sobre formación de inventario "...dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes"

Por tanto, vemos que es ajustado a derecho adoptar ese tipo de medidas en cualquiera de tales momentos procesales, si bien podría deducirse de la amplitud de la mención que el legislador hace en el artículo 103.4 del C. Civil a las reglas de administración/disposición de los bienes gananciales frente al laconismo de las enunciadas en los artículos 91 y 95 del C. Civil y 774.4 de la LEC, unido a la posibilidad de instar el procedimiento de formación de inventario del artículo 809 de la LEC desde el mismo momento de ser admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, que, salvo el trámite del artículo 103 del C. Civil (medidas provisionales) justificado por razones de urgencia, la preferencia del legislador es claramente porque tales medidas se adopten en el seno del proceso de formación de inventario, opción que se ve reforzada por el hecho de que muchas de las decisiones que se toman sobre la administración de bienes gananciales deberán venir precedidas de una calificación del carácter ganancial o no de los bienes sobre los que recaen, calificación que solo es factible realizar dentro de dicho procedimiento de formación de inventario, cuya finalidad primera es, precisamente, determinar que bienes integran el activo de la sociedad.

Igualmente, es necesario resaltar que todo el sistema anteriormente expuesto se activa siempre, como hemos apuntado con anterioridad, "en defecto de acuerdo entre las partes" conforme previenen los artículos 91, 95 y 103 del C. Civil y 774.4 de la LEC.

Por tanto, la primera de las alegaciones del motivo analizado ha de ser rechazada, pues cabe adoptar normas de administración sobre los bienes gananciales en la sentencia de divorcio.

2.4.2. Procedencia de las medidas de administración fijadas en la sentencia.

Sentada la anterior premisa, en el caso de autos existe un dato muy relevante que es obviado en la sentencia de instancia, a la hora de determinar si procede o no adoptar normas de administración de los bienes gananciales, cual es, la existencia de un documento (convenio regulador de fecha 1-3-2020 firmado por las partes y no ratificado a presencia judicial) que contiene un inventario detallado de los bienes y derechos que las partes consideran que, en esa fecha, tenían la consideración de gananciales, realizándose una adjudicación de cada uno de ellos a uno de los excónyuges bien en su totalidad o proindiviso, tanto respecto a los que integran el activo como el pasivo. Parece, por tanto, y reiteramos sin prejuzgar lo que se pueda determinar en el proceso de formación de inventario y posterior liquidación por vía contenciosa si alguna de las partes decide plantearlo, que las partes han liquidado de mutuo acuerdo sus bines, enumerándolos detalladamente, valorándolos y adjudicándolos.

Dicho lo anterior, parece lo más adecuado que, aunque sea difícil sostener la procedencia de las normas de administración por miedo a una malversación del patrimonio dado el detalle con el que está descrito el activo de la sociedad en dicho documento, se atribuya la administración de tales bienes a cada uno de los que le fueron adjudicatarios de los mismos, y si fuese en copropiedad de forma conjunta.

Ahora bien, existe un pronunciamiento en relación a una medida de administración concreta respecto al que esta Sala, y coincidiendo con la parte recurrente por este motivo, debe fundamentar su rechazo, cual es, la referida a la rendición de cuentas por el Sr. Carlos Francisco "... de los ingresos percibidos por los trabajos detallados en el apartado que refleja sus actividades ..." y que se interesaba en su demanda reconvencional en el apartado 7 del suplico y que es admitida por la Juzgadora a quo en el fallo de la sentencia al acordar como medidas de administración "... lo solicitado con carácter principal por la parte sra. Ofelia (quiere decir Zaira) excepto ..."

En efecto, dicha medida carece de justificación por los siguientes motivos:

a) Al no haberse fijado tramo variable en la pensión de alimentos en función de los ingresos del padre carece de justificación el control de sus ingresos a tal fin.

b) Al no incluirse en el activo de la sociedad de gananciales referencia alguna a la clínica en la que trabaja más o menos esporádicamente el Sr. Carlos Francisco, tampoco está justificada dicha medida, pues, en todo caso, la pensión de alimentos fijada ya computa los ingresos que por tal concepto pueda percibir el padre, lo que presupone que de pretender atribuirse ahora carácter ganancial a la misma, ha de estimarse que dicha actividad es administrada por el padre, pues, precisamente por obtener los ingresos procedente de ella, es por lo que se fija la cuantía de la pensión establecida en el apartado 2.3

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado parcialmente, acordándose que respecto a la administración de los bienes y derechos de la sociedad de gananciales cada uno tendrá en exclusiva el de los que le fueron adjudicados en el convenio de 1-3-2020, y los que lo fueron en copropiedad se administrarán de forma conjunta, y todo ello hasta que se acuerde otra cosa en el proceso del artículo 809 de la LEC si cualquiera de las partes lo plantease.

TERCERO .- Conclusión.

A la vista de las anteriores consideraciones procede estimar parcialmente los motivos tres a seis del recurso de la representación de la Sra. Zaira en el sentido de revocar la medida referida a la atribución en uso de la vivienda familiar, si bien no acordando la nueva atribución en la forma interesada por dicha parte. Igualmente, se estima parcialmente el recurso de la representación del Sr. Carlos Francisco, revocándose la medida referida al uso de la vivienda familiar, la cuantía de la pensión de alimentos y las normas de administración de los bienes gananciales.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimados parcialmente ambos recursos no procede imponer las costas a ninguna de las partes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir por ambas representaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación