S'hi oposa Leopoldo i Societe Hospitaliere Assurances Mutuelles España SL (SHAM SL), qui també han impugnat la Sentència amb l'oposició del Sr. Laureano.
Rebudes les actuacions s'hi nomenà ponent el magistrat JOAN L. CARDONA IBÁÑEZ, es va celebrar la deliberació i les actuacions van quedar vistes per a sentència.
En la tramitació d'aquest recurs s'han acomplert les prescripcions legals fonamentals.
PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.
No hi insistirem més enllà de recordar que l'actora pretenia la declaració que el cirurgià demandant va actuar amb negligència professional, substituint la mena d'intervenció quirúrgica prevista inicialment per una altra de la qual no havia estat informat, i sense que existís cap raó d'urgència o gravetat que ho fes necessari. I, declarada la negligència, sol·licita la indemnització pels danys personals que se'n detallen.
Les demandades s'hi oposaren i la Sentència ara impugnada desestimà la demanda, tot i que no imposà les costes a cap de les parts. L'actora apel·la tots els pronunciaments i les demandades el pronunciament a costes.
Els diferents motius dels recursos i la impugnació s'atenen i resolen de manera separada en els fonaments següents.
SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA VALIDESA DEL DOCUMENT DE CONSENTIMENT INFORMAT I LA CORRECTA INFORMACIÓ FACILITADA AL PACIENT.
En la demanda se sostenia que no s'hi havia subscrit cap document o que almenys no hi constava entre la documentació que havia pogut obtenir l'actor, encara que sí constava el consentiment per a l'administració de l'anestèsia.
En la contestació del demandat es va aportar com a document 2 el que al seu judici era el consentiment indicat.
En la sentència s'indica que "el argumento de la demanda debe ser directamente rechazado" perquè en el document anterior consta la identitat tant de l'actor com del demandat, la signatura del primer i la data de 25/11/2018, anterior a la intervenció, i s'indica que el contingut i autenticitat d'aquest document no es va negar per l'actor en l'audiència prèvia.
Això no obstant, el jutge es planteja tot seguit la validesa d'aquest document per a constituir un consentiment informat correcte conforme a l' article 10 de la Llei 3/2001, de 28 de maig, reguladora del consentiment informat i de la història clínica dels pacients.
Això perquè, com advertia el dictamen pericial de l'actora, per a la validesa del document s'hi ha d'incloure "tant la informació del procediment diagnòstic o terapèutic, com la identificació del centre, del procediment, del pacient i el metge que informa, així com la declaració del pacient que coneix que el consentiment pot ser revocat en qualsevol moment sense expressió de la causa de la revocació, el lloc i la data i les signatures dels intervinents".
I el document en qüestió és un formulari preparat pel centre hospitalari en el qual apareixen tot d'espais en blanc per emplenar-los amb la informació exigida en l'article 10, i al respecte el jutge indica que "si bien es cierto que el documento no detalla la intervención concreta a realizar, se individualizan los datos del paciente, facultativo, centro médico y fecha, consintiendo expresamente que el facultativo realice las actuaciones necesarias y convenientes para el tratamiento en caso de surgir una incidencia".
Quant a que no s'hi faci constar que la intervenció anava a consistir en una laparoscòpia, el jutge conclou que "carece de cualquier relevancia", per dos motius.
El primer, perquè en la pròpia demanda s'accepta que l'ingrés es va fer per sotmetre's a una laparocòpia per extreure un pòlip intestinal, que l'actor havia consentit, i que en la demanda ja es fa referència a "la previa y adecuada información facilitada por el Dr. Leopoldo sobre este tipo de intervención, la técnica a emplear, su duración, días previsibles, ingreso hospitalario y posterior evolución de la incisión".
I el segon, i avançant alguns arguments que examinarem posteriorment, que el propi perit de l'actora va acceptar en la vista que la possible conversió d'una laparoscòpia en laparotomia era "algo inherente a este tipo de intervención y que podía ocurrir, por lo que resulta lógico aceptar que se informó de forma adecuada al actor de este riesgo".
I d'això el jutge conclou que "resulta claro por tanto que el señor Laureano fue debidamente informado sobre el tipo de operación a realizar, lo que necesariamente supone aceptar que fue también informado de los posibles riesgos, incluido el cambio a una laparotomía, sin perjuicio de que la información se centrase esencialmente en la intervención prevista de laparoscopia, más sencilla y menos invasiva para el señor Laureano, y de que existiese una previa confianza del paciente en los consejos y recomendaciones del facultativo sobre el éxito de esta sencilla intervención".
Dit l'anterior, la sentència no fa cap més esment a aquell document, el contingut del qual va ser destacada pel demandat en la seva contestació, i és que consta expressament la indicació "2. Autoritzo a que en el cas de que succeís alguna incidència no esperada, es realitzi el que es consideri més convenient i necessari per al seu tractament".
Resumides així les posicions de les parts i la resolució de la sentència, recordarem quin és el contingut i abast que el TS ha atorgat el consentiment informat i que es resumeix de manera molt didàctica en la seva Sentència 483/2015, de 8 de setembre:
TERCERO.- Se formula un único motivo que tiene que ver con la vulneración del artículo 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , vigente en el momento en que se produjeron los hechos, y de la doctrina reiterada de esta Sala sobre las consecuencias de la inexistencia de consentimiento informado. El motivo se admite.
La Jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada -STS 30 de junio 2009 , y las que en ella se citan-, ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.
Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de abril), vigente en el momento de los hechos, establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 .
La doctrina jurisprudencial más próxima al caso que ahora se enjuicia, de falta de información, no discutida, y de una correcta praxis médica, refiere que el daño que se pone a cargo del facultativo no es el que resulta de una intervención defectuosa, puesto que los hechos probados de la sentencia descartan una negligencia médica en su práctica. El daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haber haberse omitido la información previa al consentimiento ( STS 4 de marzo 2011 ).
Es cierto que acuerdo con la sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido. Pero también lo es que, en este caso, se materializó un riesgo del que no había sido informada la paciente.
I també la STS 828/2021, de 30 de novembre, exposa això següent:
2.2 Sobre el consentimiento informado
Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.
No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.
Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.
Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".
Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".
En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.
Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.
Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución , por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.
Exposada així la discussió i les normes i jurisprudències aplicables per a resoldre-les, escau resoldre els diferents arguments de l'apel·lant, en la manera següent.
1. RESOLUCIÓ SOBRE LA REGLA DE LA CÀRREGA DE LA PROVA.
El primer motiu d'impugnació de la Sentència és que la càrrega de provar que s'havia facilitat a l'actor una informació adequada correspon al professional i no pas al pacient, segons la jurisprudència del TS que se cita.
Efectivament és així, tal i com es pot comprovar en la SAP Barcelona, Secció 13a, número 448/2019, de 6 de maig, que recull algunes de les STS que esmenten el recurs i la demanda:
En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006;RJA 4724/2006 ) la que hace recaer sobre los profesionales de la medicina la carga de la prueba del cumplimiento del deber de informar, por ser quienes se hallan en situación más favorable para conseguir su prueba, y porque la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión.
Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994 ; RJA 3323/1992 y 3073/1994 ), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.
En la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 ), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para p.ej. el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.
Per tant, serà conforme a aquesta càrrega probatòria com haurem d'analitzar les proves practicades.
2. RESOLUCIÓ SOBRE LA INFORMACIÓ REALMENT FACILITADA AL PACIENT.
El segon motiu d'apel·lació és que l'única prova que s'ha practicat quant a la validesa del consentiment és la presentació del document exposat, el qual la recurrent considera clarament insuficient per provar que es va acomplir amb les exigències legals i per les raons següents: es tracta d'un document "pràcticament en blanc" i que no compleix amb els requisits dels articles 8, 10 i concordants de la Llei 41/2002, a més dels preceptes de la Llei catalana 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d'informació concernents a la salut i l'autonomia del pacient, i la documentació clínica, doncs no hi consta ni el tipus d'operació que s'anava a practicar, ni la tècnica operatòria "ni mucho menos los riesgos y las complicaciones que pudieran producirse durante la ejecución del acto quirúrgico". Cal fer notar que l'actora també cita la Llei 3/2001, de 28 de maig reguladora del consentiment informat, però aquesta és una llei autonòmica dictada pel Parlament de Galícia que evidentment no és aplicable al cas.
A més de l'anterior, es destaca que resulta rellevant que la data del document sigui la del mateix dia de l'ingrés, "lo que nos lleva a pensar que de bien seguro se debió mezclar con el papeleo del ingreso hospitalario, haciéndose lo firmara mi representado como si se tratara de un mero trámite administrativo, cuando, como ya hemos expuesto, la jurisprudencia tiene específicamente declarado que no puede tratarse como tal" ( STS 416/2001 o 1132/2006, o SAP 252/2014, de 22 de mayo).
També en relació a aquest fet, a l'inici del recurs es recordava que "resulta estrany" que aquest document "haya sido presentado de forma sorpresiva por primera vez en la contestación a la demanda" i que no hi constés entre la documentació que finalment va poder obtenir l'actora després de reiterades reclamacions al centre mèdic i a CatSalut.
Coincidim amb l'actora en el nucli fonamental de la seva argumentació, amb les puntualitzacions següents.
Hem de matisar que no és del tot cert que l'única prova que hagi proposat la demandada sobre la qüestió sigui el document anterior, perquè a més de les valoracions que es contenen en el seu propi dictamen pericial també es va aportar la història clínica, a la qual ens referirem posteriorment, i en l'oposició al recurs l'apel·lada també es refereix a les manifestacions de l'esposa de l'actor.
Dit això, és cert que considerem que les proves practicades, siguin a instància de l'actora o de la demandada, han estat insuficients per acreditar la validesa del consentiment informat pels motius que indiquem a continuació.
La STS de 2 de juliol de 2002 recorda que la forma escrita del consentiment té valor ad probationem i que es pot acomplir amb el requisit d'informació de manera verbal i en funció de les circumstàncies del cas, sempre que quedi constància en la història clínica del pacient i en la documentació hospitalària que l'afecti, mentre que la STS de 29 de juliol de 2008 estableix que la falta de consentiment per escrit no determina per si sola la invalidesa del consentiment ni de la informació verbal. Cal tenir en compte que aquestes resolucions s'han de posar en relació amb l'exigència que estableix la Llei 41/2002 al respecte que en aquesta mena d'intervencions el consentiment ha de constar per escrit (article 8. 2, segon paràgraf), però (i avançant el que direm més endavant) també es podria entendre que una prova documental diferent de l'habitual formulari de consentiment o declaracions testificals poguessin suplir aquella omissió, cosa que indiquem amb les degudes precaucions i establint que hauria de tractar-se de proves molt rellevants i que no hi deixessin dubtes i segons les circumstàncies del cas concret. Tanmateix, això no ha succeït en aquest procediment, tal i com insistirem en analitzar la declaració testifical de l'esposa de l'actor.
Dit això, coincidim amb l'actora que el contingut del document aportat pel demandat no compleix amb els requisits exigits per la legislació, perquè es tracta d'un formulari que no és que estigui per emplenar en tots els seus punts, excepte en el nom, data i signatura, sinó que no conté absolutament cap referència a les previsions de l'article 10 citat, això és: les conseqüències rellevants o d'importància de la intervenció origina amb seguretat, els riscos relacionats amb les circumstàncies personals o professionals del pacient, els riscos probables en condicions normals, conforme l'experiència i l'estat de la ciència o directament relacionats amb aquesta mena d'intervenció, i les contraindicacions. I per descomptat no es fa cap referència a la possibilitat que pogués haver-hi un canvi tan rellevant en la tècnica quirúrgica ni s'hi descriu
Igualment, el fet que el document de consentiment informat tingui la mateixa data el dia de l'ingrés no és una dada definitiva per si sola, però sí és un indici més de la manca d'informació correcta si es posa en relació amb tot l'exposat anteriorment i més endavant. Referent a això, cal recordar que la STS de 24 de novembre de 2016 indica el següent quant al compliment dels requisits d'informació:
Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.
I a la vista de l'exposat i de que el pacient tenia un llarg historial de control de pòlips, no sembla que la informació es fes amb "temps i dedicació suficient" i que no es pogués fer amb més antelació i amb un més bon contingut.
L'anterior quant a la prova documental, perquè totes dues parts insisteixen en el recurs sobre la declaració testifical de l'esposa de l'actor, cadascú segons li convé.
L'apel·lant denuncia el fet que la Sentència no ha valorat aquesta declaració i que quan el jutge resol la impugnació formal que n'havia fet la part contrària ja indica textualment que la seva declaració "no ha tenido especial relevancia en la resolución de las cuestiones controvertidas y por ello no procede realizar pronunciamiento alguno" (quant a la impugnació). I tot seguit, l'apel·lant resumeix la declaració de la testimoni, favorable a l'oposició de l'actor, segons se sosté i exposarem a continuació.
El demandat, per contra, considera molt rellevants les següents manifestacions de la testimoni:
Prescinde el recurso que a preguntas de este letrado la esposa del paciente reconoció expresamente ser enfermera, tener sanitarios familiares que trabajan en el Hospital Clínic de Barcelona y, lo que es más importante, que ella misma hacía ocho años había sido sometida expresamente a una cirugía de colón y le explicaron expresamente la posibilidad de conversión en laparotomía ante cualquier eventualidad. Por tanto, que conocían perfectamente la cirugía que se le iba practicar y le insistieron expresamente que fuera a operarse al Hospital Clínic, y fue el paciente quien expresamente decidió operarse en Lleida con el Dr. Leopoldo, con pleno conocimiento de la cirugía y las circunstancias.
Tanmateix, no podem compartir aquestes darreres conclusions.
Això perquè l'apel·lada cita únicament la part de la declaració que li interessa i, entenem, ho fa fora de context. És cert que la testimoni va manifestar que havia treballat com a infermera per una mútua, però també que no prestava assistència en el quiròfan sinó en seu ambulatòria i essencialment en traumatologia ("hacer una radiografía, poner unos puntos sencillos", va declarar). Quant a que dos cunyats d'ella o de l'actor (això no va quedar clar) treballessin en l'Hospital Clínic de Barcelona, no es va preguntar a la testimoni quines eren les funcions que hi exercien, ni quina informació concreta van facilitar a l'actor i més enllà del que direm posteriorment.
També és cert que la testimoni va ser molt clara en indicar que uns vuit anys enrere havia estat operada d'un càncer de còlon, amb la tècnica de laparoscòpia, i que la van informar de la possibilitat que podia fer-se amb una laparotomia i que "incluso me dibujaron el sitio por donde podía llevar la salida de la bolsa, me lo explicaron y me lo dijeron clarito". Però aquestes manifestacions, d'una banda, no coincideixen amb la conclusió que li van explicar expressament la possibilitat de conversió en laparotomia "davant qualsevol eventualitat", com pretén la demandada, i d'una altra banda això en absolut pot suplir la falta d'informació a l'actor pels motius que hem expressat i els quins direm a continuació.
Això és així perquè la testimoni, malgrat manifestar que no acompanyava al seu marit a les visites amb el demandat, a qui va manifestar conèixer "de vista", va insistir que el seu marit li havia manifestat que la informació que hi havia rebut és que es tractava d'una operació per laparoscòpia, amb una incisió senzilla, que no duraria més de 30 a 45 minuts, i que en cap cas se li va informar de la possibilitat que es pogués efectuar una laparotomia. Igualment, que ella havia insistit al seu marit perquè s'operés en el mateix centre que ho havia fet ella, perquè estava molt contenta de la intervenció, i que també hi havien insistit els seus dos familiars a Barcelona, qui li van oferir el seu suport familiar. No obstant això, la testimoni va reiterar que el seu marit va declinar aquesta possibilitat perquè per la informació que havia rebut es tractava d'una operació molt senzilla i que "de haberse tratado de algo más grave" sí que s'hagués desplaçat a aquella ciutat, però que (el demandat) "se lo pintó tan simple, tan simple, que decía que no hacía falta bajar a Barcelona". Va insistir que en cap moment el van informar que "si no se encontraba el pólipo marcado la operación se podía convertir en una cirugía abierta", i que si ho hagués sabut "no se queda aquí seguro, porque la familia le insistía en que bajase Barcelona".
Així les coses, reiterem, ni el sentit de la declaració de la testimoni va ser el que pretén l'apel·lada, ni el fet que en la seva pròpia operació l'haguessin informat de la possibilitat d'una cirurgia oberta salva l'evident insuficiència d'informació.
Cal recordar que el consentiment ha de ser particular i adequat a les circumstàncies concretes de cada persona, perquè l'article 4 de la Llei parla que la informació al pacient haurà de ser "adequada a les seves necessitats i l'ajudarà a prendre decisions d'acord amb la seva pròpia i lliure voluntat"; que l'article 8.1 indica que es necessita "el consentiment lliure i voluntari de l'afectat, una vegada que, rebuda la informació prevista en l'article 4, hagi valorat les opcions pròpies del cas"; que el seu apartat segon estableix que el consentiment serà necessari "per a cadascuna de les actuacions especificades en el punt anterior d'aquest article"; que l'article 10.1 indica que el consentiment inclourà "els riscos relacionats amb les circumstàncies personals o professionals del pacient" i que el seu apartat segon exigeix que "el metge responsable haurà de ponderar en cada cas que com més dubtós sigui el resultat d'una intervenció, més necessari resulta el previ consentiment per escrit del pacient". En conclusió, la informació del consentiment ha de ser específica per cada intervenció i per cada pacient.
Podia succeir que les circumstàncies en què es trobava el pacient fossin exactament les mateixes que les de la seva esposa i que per tant es pogués entendre que la informació facilitada a aquesta última va ser suficient, la qual cosa obligava a més a prova que l'esposa l'hi hagués explicat a l'actor, o que aquest en tingués coneixement directe. Però acreditar-ho corresponia al demandat i no s'hi ha practicat cap prova més que la declaració de la testimoni, la qual va desar palesa la diferència evident que cal entendre existeix entre l'extirpació d'un tumor de 4 cm ja diagnosticat com a maligne, i la d'un pòlip bastant més petit i el caràcter maligne del qual no es coneixia en aquell moment, doncs que no va poder saber-se fins a la seva extirpació i la biòpsia. Evidentment, dos supòsits més que difícilment equiparables.
Finalment, cal parar esment en que, com es va indicar, la demandada va impugnar expressament la declaració testifical, en estar unida la testimoni amb l'actor pel vincle matrimonial. Escau fer-hi tres puntualitzacions.
La primera, que en el pitjor dels casos no valorar en absolut la testifical, com feu la sentència d'instància, no faria més per perjudicar les demandades, doncs la resta de les proves, documentals, deixen perfectament clar que no existí una informació correcta.
La segona, que la impugnació formal ha de fer-se per tota la declaració i no únicament per les parts que interessen a la demandada, i no es pot pretendre invalidar les manifestacions que beneficien l'actor i alhora donar validesa a les quines, segons el parer de la demandada, li van a favor, com la informació que va rebre la testimoni en la seva pròpia operació de colon.
I la tercera, que alhora de valorar les proves escau tenir en compte allò establert a l' art. 217.7 Lec, això és, la facilitat i disponibilitat provatòria de cada part en litigi, i per acreditar la informació i la seva valoració a l'hora de decidir operar-se difícilment es pot presentar un testimoni que no estigui unit amb la part per un vincle proper, doncs les decisions d'aquesta mena es comparteixen precisament amb aquestes persones i no amb estranys. Això fa que l'eficàcia provatòria no pugui descartar-se a priori i en abstracte, i pel que fa a la seva valoració concreta escau estar a les manifestacions escoltades a la vista, i concloem que la declaració va estar força espontània i que la testimoni no va incórrer en contradiccions ni amb la seva pròpia declaració ni amb el contingut de la resta de proves practicades.
3. RESOLUCIÓ SOBRE L'ABAST DE LES CLÀUSULES GENÈRIQUES CONTINGUDES EN EL CONSENTIMENT INFORMAT.
El tercer motiu d'apel·lació és que, que la clàusula "autoritzo a que en el cas que succeís alguna incidència no esperada, es realitzi el que es consideri més convenient i necessari per al seu tractament" no pot englobar tots els riscos ni suplir l'obligació d'informar sobre les possibles complicacions de la intervenció de manera individualitzada, i se cita la Sentència d'aquesta Sala 290/2017, de 3 de juliol, que analitza un cas que l'apel·lant considera molt similar a l'hora discutit.
També coincidim amb l'apel·lant, tot que no veiem tant paral·lelisme com es pretén amb aquesta resolució anterior.
Per descomptat que aquella previsió podia tenir tota la seva virtualitat en el cas que es produís efectivament aquella "incidència no esperada" i que per raons d'urgència, necessitat o qualsevol altra justificada (entre elles les previstes en l'article 9.2) es pogués variar la tècnica quirúrgica. Però això, conforme al sentit que la jurisprudència dona al consentiment informat, haurà de valorar-se segons les circumstàncies de cada cas (com farem en el fonament següent) i per descomptat aquesta fórmula genèrica no eximeix els professionals de la seva responsabilitat ni constitueix una clàusula de consentiment general per poder practicar qualsevol intervenció, sinó únicament les que resultin necessàries i conforme a les circumstàncies del cas i la diligència professional.
I també en el mateix sentit, la fórmula compresa en l'apartat quart " Manifesto que he rebut explicacions i entenc els motius i fonaments de l'actuació que se'm recomana, el resultat que es persegueix, les complicacions i els possibles riscos" és una clàusula d'estil que en absolut permet donar per acreditat que es va facilitar al pacient la informació exigida ni que presta el consentiment a qualsevol intervenció aliena a la lex Artis.
Igualment, el dret a ser informat adquireix la importància legal que s'ha indicat anteriorment i la renúncia a rebre-ho exigeix que es manifesti de manera expressa (article 9.1 i tret de les excepcions que s'hi esmenten).
4. CONCLUSIONS FINALS.
En conclusió, coincidim amb l'apel·lant que el raonament de la sentència impugnada no resulta conforme a les regles sobre la càrrega de la prova aplicables al cas i l'activitat probatòria desenvolupada, i també considerem que no es pot arribar a aquell raonament per una presumpció judicial.
Això perquè podem compartir amb el jutge d'instància la conclusió que s'havia informat correctament el pacient de la intervenció prevista per laparoscòpia, perquè tal com recull la sentència d'instància en la pròpia demanda s'exposen les explicacions que el demandat havia facilitat a l'actora i que li permetien tenir un coneixement total i suficient de com anava a ser aquella intervenció.
Però hem de divergir quant a la conclusió que això "necesariamente supone aceptar que fue también informado de los posibles riesgos, incluido el cambio a una laparotomía", perquè tal com hem exposat en els paràgrafs anteriors el document de consentiment informat no compleix amb els requisits legals i no contenia la informació necessària, les dues clàusules d'estil que hem examinat tampoc poden tenir aquella virtualitat, i no s'ha practicat cap altra prova que acrediti haver complert amb els requisits d'informació quan la càrrega corresponia al professional demandat.
Per tant, hem d'estimar aquests motius d'apel·lació i sense perjudici que analitzem si la modificació en la tècnica quirúrgica estava justificada per les circumstàncies del cas, la qual cosa fem tot seguit.
TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE LA CORRECCIÓ DE LA TÈCNICA QUIRÚRGICA FINALMENT APLICADA.
Com vam exposar anteriorment, l'aparició durant la intervenció quirúrgica d'una "incidència no esperada" podria justificar l'actuació que finalment es va realitzar perquè l' article 9. 2 de la Llei 41/2002 estableix que "Els facultatius podran dur a terme les intervencions clíniques indispensables en favor de la salut del pacient, sense necessitat de comptar amb el seu consentiment en els següents casos: b) Quan existeixi risc immediat greu per a la integritat física o psíquica del malalt i no és possible aconseguir la seva autorització, consultant, quan les circumstàncies ho permetin, els seus familiars o les persones vinculades de fet a ell". I per a resoldre aquesta qüestió, hem de posar-la en context amb el cas que ara discutim.
En la demanda s'indicava que ja l'any 1994 s'havia diagnosticat a l'actor un pòlip de còlon que va ser extirpat pel propi demandat, qui al·legava que "ha estat des de fa més de 25 anys el seu metge de confiança". L'any 2010 va aparèixer un nou pòlip durant una colonoscòpia rutinària, que "va ser ressecat" en aquella mateixa actuació. En els anys 2004, 2013 i 2015 l'actor va continuar realitzant exàmens colonoscòpics amb resultat normal.
El 8 d'octubre de 2018 es va fer una nova colonoscòpia, en aquest cas per un facultatiu diferent al demandat, el doctor Avelino, i es van identificar dos pòlips d'unes dimensions d'entre 8 i 10 mm que es van dessecar en la mateixa intervenció i es van guardar per ser analitzats, a més d'un de tercer amb unes dimensions de 20- 25 mm "que es va tatuar, biopsiar i es va guardar per al seu seguiment". S'indica que "com és pràctica habitual en els exàmens colonoscòpics el doctor Avelino va marcar aquest últim pòlip de 20-25 mm que, per la seva situació, dimensions i característiques no va ressecar durant la colonoscòpia".
El 14 d'octubre es van obtenir els resultats de l'anàlisi dels pòlips ressecats, amb la indicació que eren "adenomes tubulars i túbul-vellós amb displàsia de baix grau", i respecte als quals l'actora indica que "la majoria d'aquests pòlips resulten ser no cancerosos, però el risc que es tornin malignes es va incrementant segons creixen".
Amb els resultats anteriors l'actor va visitar el demandat, qui li va indicar la conveniència de sotmetre's una intervenció quirúrgica per ressecar i extreure el pòlip i prevenir que pogués tornar-se maligne, operació que havia de fer-se mitjançant la tècnica de laparoscòpia i a través del melic.
Aquesta tècnica quirúrgica es descriu en el dictamen pericial de l'actora com "mínimament invasiva" i consisteix en emprar "un tub prim anomenat laparoscopi, que s'insereixen l'abdomen a través d'una incisió petita; una incisió és un tall petit que es fa en la pell durant una cirurgia; el tub té una càmera connectada que envia imatges a un monitor de vídeo; això permet que un cirurgià vegi l'interior del cos sense causar-li lesions importants al pacient; permet que el temps que una persona ha de passar a l'hospital sigui més curt, una recuperació més ràpida, menys dolor i cicatrius més petites que amb la cirurgia tradicional (oberta)".
L'actor va ingressar a l'hospital de 25 de novembre, acompanyat per la seva esposa que s'indica havia estat infermera professional, i va ser intervingut l'endemà. I continuació s'indica:
Al parecer, y según consta en el historial clínico, se comenzó la operación mediante la técnica laparoscópica, tal y como se había previsto, sin embargo, por razones que esta parte desconoce, el doctor Leopoldo, cirujano encargado de la intervención, decidió realizar una larga incisión en el centro del abdomen y seguir la intervención mediante laparotomía, cortando menos de 10 cm de intestino, según se desprende de las manifestaciones que realizó el señor Leopoldo a mi representado una vez concluida la intervención.
I la descripció d'una laparotomia es conté en la pròpia sentència i en aquests termes: "requiere realizar una incisión en la totalidad de las capas de la pared abdominal (piel, grasa subcutánea, fascias, músculos y peritoneo) para penetrar en la cavidad abdominal y poder operar en su interior, por lo que requiere realizar una incisión extensa abdominal para que el cirujano pueden introducir su mano en el interior de la cavidad abdominal. Se trata por tanto de una técnica mucho más invasiva, reservada para aquellas actuaciones que no se puedan solucionar con técnicas menos invasivas, como es la laparoscopia".
Després de la intervenció l'actor va estar internat en planta durant set dies, i la vespra a abandonar l'hospital se li van retirar els apòsits i va poder comprovar que li havia quedat "una extensa y gruesa cicatriz de más de 20 cm de largo en el centro del abdomen, que abarca desde el esternón hasta 5 cm por debajo del ombligo, atravesando toda la zona abdominal y dibujan un recorrido curvo inexplicable para extraer un trozo de intestino que estaba previsto extraer por laparoscopia".
El 5 de desembre de 2018 el pacient va rebre els resultats de l'operació, i va comprovar que li havien retirat un fragment de còlon de 7 cm amb un petit pòlip de 12x8 mm amb el diagnòstic "adenoma tubulo-velloso con displasia epilateral de alto grado focal y superficial (resta con displasia de bajo grado)". No obstant això, no constava que durant la intervenció s'hagués extret el pòlip tatuat pel doctor Avelino durant la colonoscòpia anterior, i descrit com a "pòlip pla de 20-25 mm, elevat en cadira de muntar".
Uns mesos després l'actor va sol·licitar a l'hospital una còpia d'historial clínic complet, que va obtenir però amb falta de documentació de l'ingrés i l'operació, per la qual cosa va sol·licitar per carta la seva complementació. No obstant això, la que li van remetre era pràcticament idèntica a la quina ja se li havia facilitat, per la qual cosa va presentar una queixa davant el CatSalut perquè requerís l'Hospital per tal que li lliurés una còpia completa de l'historial clínic amb el contingut que es refereix l' article 10 de la Llei 21/2000 . Després de "haver hagut d'insistir aquesta part en aquestes ocasions", finalment ho va obtenir.
I s'indica que en aquesta documentació " no existe un informe quirúrgico completo en el que se describa cuáles fueron las actuaciones que se llevaron a cabo durante la intervención ni cuáles fueron las técnicas reales empleadas", i es vol cridar l'atenció sobre la dada que "en la nota operatoria el diagnóstico preoperatorio que se determina es el siguiente: neoplasia benigna colon transverso y hernia umbilical, identificándose la técnica operatoria utilizada: resección segmentaria de colon y hernioplastia, indicando asimismo que la intervención se realizó sin complicaciones".
De l'anterior, l'actora destaca que o bé no se li ha facilitat la documentació en la seva integritat, o bé no s'hi va anotar degudament quines van estar les complicacions que van sorgir durant la intervenció, o que simplement es tracta de la confusió amb una altra història clínica, perquè sembla que es va intervenir una hèrnia de la qual no tenia cap constància.
A conseqüència de tot plegat, i sense perjudici que ho analitzarem més detalladament en els fonaments jurídics següents, el pacient va haver d'estar ingressat molt més temps del que se li havia informat, va sofrir com a resultat una gran cicatriu de la qual no se li havia parlat, i a més una colectomia amb trastorn funcional i una eventració abdominal secundària a laparotomia.
I tot l'anterior com a resultat d'una tècnica quirúrgica de la qual no havia estat informat, de la qual tampoc es va assabentar la seva esposa que esperava a l'hospital mentre es realitzava la intervenció i que hagués pogut prestar o no el seu consentiment, i sobre la necessitat de la qual gens no ha justificat el demandat
Aquest demandat, i deixant al marge les al·legacions referents al consentiment informat que ja han estat resoltes, sosté com a premissa inicial que " la lesión que tenía el señor Laureano tiene altas probabilidades de devenir cancerosa con el crecimiento y por tanto el paso del tiempo; por tanto, era absolutamente imperativa su extracción; no existía alternativa terapéutica", "en el momento previo y durante la cirugía, nadie podía saber si se trataba ya en aquel momento de una lesión maligna cancerosa; esto es, el doctor Leopoldo podía estar interviniendo un cáncer; por tanto, si o si, había que extraerlo, puesto que de lo contrario, esto es, de no haberlo extraído, entonces si el doctor Leopoldo habría actuado con mala praxis médica; la única forma de saberlo era a través de la anatomía patológica, del estudio microscópico de la lesión y para ello es imperativo extirparla" i més endavant es diu que " por tanto, se trataba de una cirugía que debemos calificar de vital".
A més de l'anterior, s'indica que el pòlip que havia tatuat el doctor Avelino sí que es va extreure, perquè en el resultat de l'anàlisi es descriuen restes de la tinta emprada per marcar-lo.
Quant a la decisió de canviar la tècnica quirúrgica, s'indica que "mediante la laparoscopia le fue imposible identificar el pólipo, al estar insuficientemente pintado, esto es, no estaba bien tatuada la lesión; ello, como indican las guías de práctica clínica, le obligó a convertir la laparoscopia en laparotomía para poder identificar la lesión, incluso fue necesario practicar una colonoscopia intraoperatoria para poder identificar la lesión; "en el momento en el que no se identifica la lesión por nuestra suficientemente actuada o marcada, en definitiva por no poderse identificar, el doctor Leopoldo adopta la correcta decisión de convertir la laparoscopia en laparotomía a los efectos de extraer de forma definitiva la lesión; esto es lo que indican las guías de práctica médica y es lo correcto; este hecho fue perfectamente informado el paciente y su esposa".
I també s'indica que en advertir una petita hèrnia umbilical en el TAC, la va corregir de manera correcta "y como ejemplo de especial buena praxis e implicación con el paciente".
Quant al fet que d'haver estat informada l'esposa del pacient del canvi de tècnica quirúrgica s'hagués negat, es qualifica de "inadmissible i racional", pels motius que exposarem més endavant.
Plantejada així la discussió, la sentència d'instància considera que no va existir mala praxi pels motius següents.
El primer, i encara que ho analitza en segon lloc, perquè ha resultat acreditat que sí es va extreure el pòlip prèviament identificat i tatuat, tal com resulta del resultat analític en el qual apareixen els marcatges del tatuatge. Aquesta qüestió ha quedat fora del debat en aquesta segona instància, doncs en el recurs no s'hi fa cap esment.
I el segon, perquè després d'exposar extensament la seva valoració dels dos dictàmens pericials arriba a la conclusió que era necessària l'extracció del pòlip i que la tècnica emprada va ser la correcta.
No obstant això, discrepem de la valoració anterior pels motius següents.
El primer d'ells, perquè evidentment la valoració del jutge d'instància sobre la correcció de la intervenció parteix del que havia resolt anteriorment, això és, que es va informar correctament el pacient, cosa que ja hem indicat que considerem no va succeir. La qual cosa altera els termes del debat perquè ja no es tracta només de determinar si una vegada informat correctament l'actor s'actua conforme a la lex Artis, sinó de determinar si l'actuació es pot incardinar en algun dels supòsits en què els professionals poden actuar sense aquell consentiment i conforme a l'article 9.2 citat.
El segon motiu, perquè considerem que la manera en què va succeir els fets no permet incardinar-lo en aquest supòsit.
Això, d'una banda, perquè el jutge atorga la càrrega de la prova sobre aquest tema a la part actora, quan resulta que en haver-se incomplert els requisits del consentiment informat entenem que és la demandada qui ha de córrer amb aquesta càrrega.
I d'un altra banda, perquè encara que tots dos perits van coincidir que era necessari extirpar el pòlip pel risc d'esdevenir cancerós, cap d'ells no va asseverar que hagués de fer-se en aquell acte necessàriament i que existís un "risc immediat greu per a la integritat física o psíquica del malalt". Efectivament, van parlar de "mesos" o en el pitjor dels casos de "setmanes", però ni els mateixos pèrits dels demandats van gosar asseverar que era ineludible fer-ho durant la intervenció: ni s'ha acreditat que s'apreciés en aquell moment que el pòlip era evidentment maligne ni cap altra circumstància que justifiqués el canvi de tècnica quirúrgica, sinó que el que ho va motivar va estar que no es va poder apreciar a simple vista el marcat o tatuat del pòlip. Que fos convenient fer-ho en aquell moment no és el que escau discutir, sinó si es tractava "d'un risc immediat i greu per a la salut" del pacient, qui no havia estat informat anteriorment de la possibilitat del canvi de tècnica quirúrgica i a qui corresponia prendre la decisió d'optar per l'extirpació amb aquest canvi de tècnica, molt rellevant, o per posposar la intervenció i repetir la colonoscòpia per tatuar-lo de nou o triar una altra actuació que li convingués, inclús la de no voler-se operar amb aquella tècnica sota cap circumstància. I aquest risc immediat i greu és clar que no hi concorria.
El tercer punt del qual discrepem són els raonaments de la demandada al respecte que la decisió no corresponia en cap cas a l'esposa sinó al pacient, i que d'haver-se'n pogut informar aquest mai no hagués optat per posposar la intervenció. Com vam dir, en la contestació a la demanda es qualifiquen els arguments de l'actora com una postura "inadmissible i irracional" i per quatre motius concrets: perquè el pacient ja havia estat informat d'aquesta possibilitat en el consentiment informat; perquè "no es a la esposa a quien le corresponde decidir sino al paciente, y éste estaba durante la cirugía bajo anestesia general y ni podía ser consultado ni podía decidir"; perquè s'insisteix que hagués estat una mala praxi donar per acabada la cirurgia sense extreure la possible lesió cancerosa; i perquè "no resulta creíble pensar que de haber podido ser informado el paciente durante la cirugía, éste se hubiese negado a la conversión por evitar un posible efecto estético por la mayor cicatriz y por tener menos tiempo de recuperación, cuando se trataba de extraer una posible lesión cancerosa en un paciente de 67 años y obeso, es obvio que en cualquier caso habría aceptado la conversión".
Els motius referits que el pacient havia estat informat i que la intervenció era necessària conforme a l'article 9.2 ja han estat resolts, per la qual cosa ens ocuparem dels altres dos.
La indicació que "no es a la esposa a quien le corresponde decidir sino al paciente" i que aquest estava sedat i no podia prestar el consentiment és contrària a la regulació legal. Efectivament, el mateix article 9.2 citat permet "les intervencions clíniques indispensables en favor de la salut del pacient, sense necessitat de comptar amb el seu consentiment" en el cas ja indicat que "existeixi risc immediat greu per a la integritat física o psíquica del malalt i no és possible aconseguir la seva autorització", i immediatament indica que en aquest cas s'actuarà "consultant, quan les circumstàncies ho permetin, els seus familiars o les persones vinculades de fet a ell". Aquesta previsió legal està per acomplir-la i no ha estat discutit que l'esposa va acompanyar-lo ja en l'ingrés i va estar-s'hi esperant fora del quiròfan durant la intervenció. Ja s'ha indicat que no es tractava d'una actuació urgent i per tant "les circumstàncies" permetien consultar-la, cosa que no es va fer sense que se n'hagi donat cap explicació.
Insistint-hi, la testimoni declarà que va acompanyar al seu marit des de la data anterior a l'ingrés i que durant la intervenció va preguntar fins en tres ocasions a què es devia la demora a finalitzar-la, sense que se li donés cap resposta. I de manera molt clara va indicar que, si li haguessin consultat en aquell moment sobre el canvi de tècnica quirúrgica, hagués tingut molt clar que hauria dit que no doncs en un altre cas "mi marido se habría enfadado conmigo". I va insistir que d'haver sabut que en el cas de no poder-se identificar el pòlip a extreure s'hauria d'haver practicat una laparotomia, el seu marit hagués optat per operar-se a Barcelona i que, una vegada iniciada l'operació, hagués preferit avortar-la i repetir les proves doncs "no era una cosa de vida o muerte", ni d'unes setmanes o un mes.
Pel que fa a la indicació que d'haver-se pogut consultar al pacient "es obvio que en cualquier caso habría aceptado la conversión" pels motius que s'indiquen, és una conclusió del tot contrària a la naturalesa legal del consentiment informat. Això perquè les cites jurisprudencials que vam incloure en el fonament jurídic anterior no són casuals, doncs a més de fixar els requisits de tècnica jurídica per resoldre la qüestió, amb la seva cita vam pretendre exposar quin és el canvi de paradigma social i normatiu en a les intervencions mèdiques i el dret fonamental a la salut. No reiterarem més que els paràgrafs següents, que entenem són molt rellevants per comprendre la transcendència de la qüestió:
Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.
No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.
Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.
(...)
Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.
(...)
Es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ).
Així les coses, i reiterarem una vegada més que sempre conforme les circumstàncies particulars d'aquest cas, de cap manera podem entendre ni tan sols en abstracte que "era obvi" que el pacient hauria acceptat el canvi de tècnica quirúrgica, doncs el nou paradigma legal i social creat per la normativa legal al respecte i la jurisprudència que la interpreta atorgava a l'actor la facultat de decisió, fora del supòsit d'urgència o gravetat que no s'ha acreditat, i no atorga als professionals sanitaris la facultat ni de decidir ni de valorar la situació per compte d'ell, i òbviament fora dels supòsits de graveta i urgència que no hi concorrien.
L'anterior quant a la decisió en abstracte, perquè molt menys podem entendre que la decisió concreta de l'actor hagués estat la quina la demandada pretén passar per òbvia, doncs es tractava d'un pacient habituat des de feia anys a revisions periòdiques, a colonoscòpies i al tractament de pòlips, i per descomptat podia decidir si la retirada d'un de nou que no s'ha acreditat era immediatament urgent podia demorar-se un temps. A més a més, la declaració de la seva esposa va ser molt clara i no la reiterarem.
I, malgrat que insisteixi l'apel·lada, tampoc obsta per això la indicació que es conté en la història clínica redactada pel demandat en la visita posterior a la intervenció, en la qual va fer constar que el pacient estava "Molt content malgrat haver de reconvertir la laparoscòpia a laparotomia al no poder trobar ni veres (sic) el tatuatge". Tal com sosté l'actora, qui en les seves conclusions va impugnar expressament aquesta indicació, es tracta d'una anotació unilateral a la qual, en el millor dels casos, s'hauria de donar la mateixa eficàcia provatòria que a les manifestacions de l'esposa de l'actor al respecte que quan el demandat va acudir a l'habitació després de l'operació es trobava, "a més de cansat, nerviós i preocupat", i que davant les preguntes de tots dos va emprar expressions com "per una coseta així petitona li hem hagut d'obrir" o "ara ja està fet".
En conclusió, en no tractar-se d'un supòsit d'urgència per a la salut del pacient havia de ser aquest qui decidís valorar les diferents opcions. Que finalment resolgués optar per sotmetre's a noves proves o per operar-se en un altre centre podrà ser més o menys convenient segons l'opinió del facultatiu demandat, però per tot el que s'ha exposat anteriorment el dret a la decisió i l'assumpció dels riscos que se'n derivaven corresponia a l'actor o, en el seu defecte, a la seva esposa.
La qual cosa ens porta a la determinació de l'existència dels danys personals i patrimonials derivats de la falta de consentiment i la mala praxi.
QUART. RESOLUCIÓ SOBRE EL RESULTAT DANYÓS DE LA INTERVENCIÓ.
A pesar que ja es va apuntar en les cites jurisprudencials exposades en els fonaments jurídics anteriors, escau recordar la doctrina jurisprudencial al respecte, recollida en la interlocutòria del TS de 26 de setembre de 2021:
A este respecto, según declaramos en la STS 483/2015, de 8 de septiembre, rec. 2247/2013 , siguiendo el criterio de otras precedentes como la STS 865/2001, de 27 de septiembre, rec. 1859/1996 , de "acuerdo con la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2001 , reiterada en las de 10 de mayo 2006 , 23 de octubre de 2008 y 4 de marzo de 2011 , la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, es decir, no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido", y en el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 101/2011, de 4 de marzo, rec. 1918/2007 en la que declaramos que "Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna".
Cal recordar que la demandada, sempre de manera subsidiària als motius d'oposició que s'han examinat els fonaments jurídics anteriors, acceptaria alguns dels conceptes reclamats, per la qual cosa analitzarem les qüestions discutides i finalment en farem compte de tot plegat.
1. RESOLUCIÓ SOBRE LA SEQÜELA DE COLECTOMIA.
El primer concepte seria la seqüela de colectomia amb trastorn funcional en forma d'acceleració del trànsit intestinal, a la qual s'atorguen 5 punts.
En el segon peritatge de la demandada, confeccionat per la senyora Guadalupe, s'indica que "aquest perit coincideix amb la puntuació atorgada". En la contestació del demandat, però, s'advertia que això es feia "no sin especificar que no puede admitirse que se cuantifique la colectomía, puesto que ésta, con o sin laparotomía, habría sido igualmente necesaria para el tratamiento de la lesión, del posible o potencial cáncer; por tanto, no tiene sentido incluirla".
Plantejada així la discussió, en el "informe preanestèsic" adjuntat a l'informe pericial de l'actora es fa constar que la intervenció consistirà en el "laparoscòpia resecció intestí", això és, l'extirpació d'una porció.
La lletrada de l'actora no va preguntar al seu perit si efectivament era necessària la resecció d'una part del còlon per eliminar el pòlip, però si ho va fer l'advocat contrari i aquell va respondre afirmativament a la pregunta de si "la resecció de l'intestí hagués estat igualment necessària" amb qualsevol de les dues tècniques quirúrgiques.
També va insistir el lletrat de la demandada que el seu perit havia declarat en el mateix sentit, però la veritat és que en el seu dictamen pericial no fa cap referència a la necessitat d'extirpar una porció del còlon fos quina fos la tècnica utilitzada, i quan descriu la tècnica laparoscòpica, indica que "esta cirugía laparoscópica, en el caso de necesidad de extirpación del tumor o segmentos intestinales, en que se realiza una mini laparotomía...".
Quant a la pericial de la senyora Guadalupe, ja indiquem que semblava mostrar-se conforme amb la seqüela i no va ser sinó fins a l'acte del judici quan va manifestar que tant aquesta indicació com les referents al període de sanitat o incapacitat temporal es feien únicament per al cas que s'entengués que no era necessari en absolut cap intervenció, però que sí era indispensable la resecció de la porció indicada.
Plantejades les coses d'aquesta manera, i fonamentalment a la vista del manifestat pel propi perit de l'actora, es plantegen dubtes quant a si en aquesta instància es manté la reclamació per aquest concepte. Això perquè en el recurs es reclama la mateixa quantitat econòmica que en la demanda, però en l'argumentació referida als perjudicis soferts s'indica que "no se discute de contrario la determinación de los días de sanidad, ni la existencia de perjuicio estético; la principal discrepancia existente entre las partes se sitúa en la puntuación de las secuelas, tanto en relación a la puntuación que se otorga el perjuicio estético, la existencia de una eventración secundaria a la laparotomía, asimismo, y en relación a la intervención quirúrgica reparadora, se discute la procedencia de la intervención para colocación de malla". I a continuació s'argumenta sobre a l'eventració, el perjudici estètic i la cirurgia reparadora, per a concloure que "en el hipotético supuesto que la sala entendiera que existe una falta de información imputable al facultativo médico, aunque no tenga por acreditada la existencia de mala praxis por parte del Dr. Leopoldo durante la ejecución de la cirugía, la consecuencia económica de dicha falta de información deberán ser los perjuicios y secuelas que ha generado a mi representado la intervención quirúrgica no consentida".
Malgrat aquests dubtes, i en qualsevol cas, cal resoldre que no escau indemnització per aquesta conseqüència de la intervenció.
Això perquè, com hem dit, el mateix pèrit de l'actora va acceptar que qualsevol de les dues tècniques quirúrgiques hauria exigit l'extirpació de part del colon, la qual cosa exclou que sigui una conseqüència indesitjada i contrària a la lex Artis.
Es podria defensar, però, que el que es pretén no és pas una indemnització per la realitat de la colectomia sinó per la pèrdua d'oportunitat, això és, que en el cas d'haver sabut el pacient que finalment se li extirparia un part del colon no hauria optat per operar-se amb el demandat sinó en la clínica de Barcelona, la qual considerava podia prestar un més bon servei.
Emperò, i de ser el cas que fos això el que se sol·licita, no podem atendre la petició per dos motius: perquè el que es peticiona directa i formalment és la indemnització per una seqüela concreta i no pas per una pèrdua d'oportunitat, i perquè en el cas de plantejar-se això darrer escauria acreditar que, més enllà d'una preferència personal per operar-se a Barcelona que sí justificaria tot el que s'ha resolt en el fonament anterior, efectuar la intervenció en aquell centre hauria evitat l'extirpació de part del colon, cosa que no s'ha provat sinó que, ans al contrari, ha estat descartat a priori pel propi pèrit de l'actora. Circumstància que, però, hem de reiterar que en res no obsta a tot el que van resoldre en el fonament anterior, perquè ara operem en un pla diferent: allà en la manca de consentiment i ara en el dany indemnitzable, perquè sense dany no hi ha responsabilitat.
2. RESOLUCIÓ SOBRE LA SEQÜELA D'EVENTRACIÓ I LA VITRECTOMIA.
Quant a l'eventració, la discussió es resumeix en què el perit de l'actora defensa la seva existència en haver-la constatat mitjançant palpació directa al pacient i a pesar que no apareix en el TAC aportat a les actuacions, mentre que els perits contraris al·leguen que d'existir hi hauria d'aparèixer i malgrat ells no van examinar personalment el pacient i no van poder-la comprovar per palpació.
Així les coses, ni els uns ni els altres han aportat cap documentació ni informació addicional que ratifiqui la seva opinió, com hagués pogut estar una consulta al facultatiu que va avaluar aquella prova diagnòstica, i basen les seves conclusions en la seva pròpia experiència professional. Davant la divergència, i tot i que acceptem que la qüestió és discutible, ens sembla rellevant per resoldre-la el fet que l'actor hagi aportat un pressupost de la intervenció quirúrgica destinada a solucionar l'eventració mitjançant la col·locació d'una malla (intervenció que a més també té objecte millorar estèticament les lesions, com analitzarem posteriorment). Si un facultatiu ha emès aquest pressupost és perquè ha hagut de valorar els treballs a realitzar i això ha d'implicar l'existència real d'una eventració, per la qual cosa ens inclinem a favor de la seva existència.
I pel que fa a la segona actuació mèdica inclosa en aquell pressupost, la vitrectomia abdominal necessària per corregir el defecte estètic generat per la intervenció, la perit de la demandada no va discutir-ne la necessitat, sempre subsidiàriament a la resta d'al·legacions de la demandada.
Així, i en no haver-se discutit tampoc cap duplicitat indemnitzatòria, escau reconèixer la quantia íntegra reclamada per aquesta futura intervenció quirúrgica.
3. RESOLUCIÓ SOBRE EL PERJUDICI ESTÈTIC.
La tercera seqüela discutida és la puntuació per la cicatriu resultant de la intervenció, que l'actora qualifica com de grau mitjà i valora en 16 punts en una forqueta de 14 a 21. La demandada considera que hauria de ser puntuada com a perjudici moderat en el seu grau màxim, 13 punts, o com un perjudici mitjà en el seu grau mínim, 14 punts.
Per resoldre la discussió s'han de tenir en compte els fets següents.
En primer lloc, que en la contestació a la demanda ja es va indicar que "la introducción de trócares en la laparoscopia también supone un perjuicio estético", això és, que encara que s'hagués dut a terme la intervenció en la manera que defensa l'actora s'haurien hagut de fer unes insercions i que hi haurien deixat cicatriu.
Aquesta al·legació és raonable i el propi perit de l'actora va semblar mostrar-s'hi conforme, però la demandada es troba amb el problema que no ha acreditat quantes incisions haurien estat necessàries, si hi hagués estat suficient amb accedir- hi a través del melic, ni com serien les cicatrius resultants, doncs ni consta cap informació preopertaròria que ho reculli ni s'hi ha practicat proves més enllà de les declaracions dels pèrits. El perit senyor Constancio descriu succintament la tècnica quirúrgica en les pàgines tres i quatre del seu dictamen però no hi fa cap indicació, mentre que la doctora Guadalupe no hi fa cap esment rellevant als efectes que ara interessen, ni tampoc no argumenta perquè al seu judici la puntuació ha de ser menor a la sol·licitada. I el perit de l'actora fa una descripció més detallada de les tècniques quirúrgiques, que ja vam exposar i que no reiterarem, però tampoc no concreta quantes incisions hi haurien calgut i de quina naturalesa concreta serien les cicatrius.
Així les coses, l'únic que van manifestar els perits de la demandada és que se solen utilitzar tres o quatre tròcars i que cadascun d'ells pot deixar una cicatriu d'un cm, per la qual cosa l'única que podem tenir en compte són tres cicatrius d'un centímetre.
Dit l'anterior, hi ha prou amb examinar la fotografia aportada amb el dictamen pericial de l'actora per comprovar que es tracta d'una cicatriu molt rellevant i que travessa tot l'abdomen, molt pigmentada, amb relleu i en forma corba. Per descomptat ha de considerar-se que causa un perjudici mitjà, si més no, però també ha de tenir-se en compte que, com vam dir, l'operació per laparoscòpia hagués deixat tres cicatrius d'un cm. No considerem, no obstant això, que aquesta última circumstància hagi de rebaixar la puntuació de la seqüela fins el límit que defensa la demandada, perquè ens trobem amb una cicatriu contínua i de les característiques que hem exposat, mentre que les quines hauria causat la laparoscòpia serien molt més petites i a més no continuades sinó separades, per la qual cosa l'afectació estètica hagués estat molt menor. I tampoc no s'ha acreditat que la incisió, o alguna d'elles, no s'haguessin pogut fer a través del melic. Així, considerem que 15 punts és l'adequat a les circumstàncies.
4. RESOLUCIÓ SOBRE EL PERÍODE D'INCAPACITAT TEMPORAL.
Es discuteix tant del corresponent a l'operació efectuada com el de la futura intervenció per la correcció de l'eventració i vitrectomia a què vam fer referència anteriorment.
Pel que fa a la primera, l'actora reclama 7 dies per perjudici personal greu, corresponent als que va passar a l'hospital després de la intervenció, 30 dies de perjudici personal moderat, que es computen fins a la retirada dels punts de sutura; i 53 dies de perjudici personal bàsic lleu, corresponent a la resta del període.
El demandat, per part seva, també va indicar en la seva contestació que "caldria restar els dies igualment necessaris per a la recuperació d'una laparoscòpia", al·legació que ens sembla tan raonable com la que hem resolt anteriorment al respecte de les cicatrius, però que novament es troba amb l'inconvenient que ni la documentació aportada ni cap dels dos peritatges de la demandada determina quins són els dies que haurien estat necessaris i les seves opinions es basen en la seva pròpia experiència professional.
I si a l'anterior unim la falta d'informació al pacient que declarem provat en el primer fonament, l'única cosa que podem concloure és que únicament escau descomptar, quant a l'ingrés hospitalari, "les una o dues nits" a què fa referència la demanda en la seva pàgina 4.
Quant al període de perjudici moderat, no escau cap reducció perquè no es discuteix que es va trigar 30 dies a retirar els punts de sutura de la incisió. Això perquè la demandada podria haver acreditat fàcilment quin és el temps que es triga a retirar els punts de les incisions fetes per laparoscòpia, però no és que no ho hagi provat sinó que ni tan sols acredita si hi haurien estat dos, tres o quatre incisions i si alguna s'hauria pogut efectuar a través del melic. Així les coses, trenta dies de perjudici moderat per una incisió de les característiques que patí el pacient ens semblen perfectament justificats.
I pel que fa a la resta del període, els 53 dies de perjudici lleu, l'element valoratiu fonamental és que tots els perits van manifestar que la laparoscòpia és la tècnica generalment utilitzada precisament pels seus beneficis quant a la mínima invasió i la recuperació posterior. La qual cosa comporta necessàriament una evident desproporció entre el període necessari per a la curació d'una incisió com l'efectuada i la que correspondria a les tres petites obertures d'un cm a les quals vam fer referència anteriorment (o a la del melic). Així, i novament davant la manca de prova de la demandada, no hem de reduir aquells 53 dies en més d'una setmana i fixar-ne un total de 46.
L'anterior quant a l'operació discutida, perquè pel que fa a la cirurgia futura que també s'ha reconegut per corregir els danys es reclamen 4 dies de perjudici personal greu per l'hospitalització i uns altres 30 de perjudici personal moderat fins la curació definitiva.
En el pressupost aportat s'indica que els "dies d'estada en la clínica" seran quatre, per la qual cosa, i a manca d'altres proves al respecte, escau reconèixer-los.
El pressupost, però, no indica res quant al període d'estabilització posterior, però la demandada tampoc no hi ha aportat cap prova, doncs l'únic esment sobre la qüestió va ser la referència que la seva perit va fer en la vista quan a preguntes de la lletrada de l'actora va indicar que, només per al cas de la lipectomia i sense considerar necessària la vitrectomia, serien necessaris uns deu dies de repòs.
Així les coses, considerem que per la naturalesa de la intervenció i per comparació amb els períodes reconeguts quant a la primera operació, el període de 30 dies que es reclama és del tot adequat.
5. QUANTIFICACIÓ DE LA INDEMNITZACIÓ FINAL
Escau recordar que l'actora fonamenta la determinació i quantificació econòmica dels danys conforme al barem de trànsit, però que en la demanda no inclou els càlculs concrets pels quals arriba a la xifra total reclamada.
Conforme als articles 38 i concordants del RDLg 8/2004, les quanties econòmiques a tenir en compte serien les de l'any de la intervenció, el 2018, i per un perjudicat de 69 anys d'edat, de manera que en resulta una indemnització total de 48.222,80 euros, segons els conceptes i quanties següents:
1. Eventració abdominal, 15 punts: 13.820,20 €
2. Perjudici estètic, 15 punts: 13.820,20 €.
3. Indemnització per intervenció quirúrgica: 1.000 euros (la demandada no ho discuteix i inclús hi fixa una quantia superior, de 1.120,39 euros).
4. Període d'incapacitat: 5.347,26 euros.
a. 10 dies d'hospitalització (6 per la primera intervenció i 4 per la segona), a 76,39 euros cadascun: 763,90 euros.
b. 60 dies de perjudici moderat (30 i 30 dies respectivament), a 52,96 euros cadascun: 3.177,60 euros.
c. 46 dies perjudici de perjudici bàsic, a 30,56 euros cadascun: 1405,76 euros.
5. Cirurgia reparadora, 14.235,14 euros.
6.
CINQUÈ. RESOLUCIÓ SOBRE ELS INTERESSOS DE L' ART. 20 LCA .
L'asseguradora demandada va sostenir en la seva contestació que no procedia l'aplicació de tals interessos perquè "en un régimen de responsabilidad subjetiva nunca podrá hablarse de existencia de siniestro y, por tanto, de mora a cargo de la aseguradora hasta que exista sentencia que así lo declare; existe evidencia acerca de la controversia y de la duda razonable sobre la obligación de cobertura de la compañía aseguradora".
Igualment, que l'assegurat mai havia tingut consciència que hagi ocorregut cap sinistre i no va poder comunicar res a l'asseguradora fins a la reclamació extrajudicial, que és quan va poder tenir coneixement dels fets l'asseguradora, o subsidiàriament fins al comunicat del sinistre que va tenir lloc el 21 de febrer de 2020.
Quant a la posició de l'actora, en la demanda se sol·licita la condemna a abonar el principal "más los intereses legales que sean procedentes, en caso de la asseguradora los del art. 20 LCS ", però ni en la pètita ni en els fonaments s'indica quina ha de ser la data inicial de la meritació. No s'hi va fer ni sol·licitar cap precisió en l'audiència prèvia, ni se'n feu cap esment en les conclusions finals de la Sr. Lletrada ni en el recurs d'apel·lació.
La SAP Barcelona, Secció 11a, número 560/2023 de 19 d'octubre analitza un supòsit de negligència professional mèdica, en relació amb el consentiment informat, i indica el següent:
CATALANA OCCIDENTE abonará a la perjudicada el interés legal incrementado en un 50% generado por el principal desde el día 22/2/18 hasta el 22/2/20, momento a partir del cual y hasta el pago completo el interés no podrá ser inferior al 20% anual ( art. 20.4 LCSeg. y STS 793/21 de 22/11 ).
Esto es así porque la Sala no considera ajustado a Derecho aplicar la excepción prevista en el apartado 8º de dicho precepto pues como ha destacado la jurisprudencia, SsTS 106 y 446 de 2.019 de 19 de febrero y 18 de julio respectivamente, la mora del asegurador no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura (entre las más recientes, SsTS 562/18 de 10/10 , 143/18 de 14/3 , 26/18 de 16/1 y 73/17 de 8/2 ); dudas que en el presente caso no se han suscitado toda vez que el conocimiento y la cobertura del siniestro no se discutieron por CATALANA OCCIDENTE en su escrito de contestación. Cuestión distinta es que cada una de las partes valorara de manera distinta lo sucedido pero esta circunstancia, que es precisamente la que explica el nacimiento del litigio, no justifica que la excepción -exención del recargo moratorio- se convierta en regla general limitando el derecho a la indemnización del que es tributaria la sra. Estela.
I la Sentència de la seva Secció 1a, núm. 101/2023, de 7 de març:
SÉPTIMO.- Día inicial del devengo de intereses.
En segundo lugar, plantea la apelante la cuestión relativa al día inicial del devengo de intereses, señalando que debería estarse a lo dispuesto en el párrafo 6 del propio artículo 20 de tal modo que el devengo de intereses se producirá cuando el asegurador haya tenido conocimiento del siniestro, entendiendo que el conocimiento pleno del siniestro no se produce hasta ser emplazado en la demanda, y subsidiariamente desde la recepción de la primera reclamación el 30 de septiembre de 2016.
Recuerda el Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 5 de octubre de 2020 que si bien como regla general el término inicial del cómputo de los intereses del artículo20 será la fecha del siniestro, " No obstante, este tribunal ha declarado, entre otras, en las sentencias 522/2018, de 24 de septiembre y 556/2019,de 22 de octubre , que esa regla general tiene dos excepciones: la primera, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20 .6.ª II LCS ) y no la fecha del siniestro; y la segunda, referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20. 6.ª III LCS ) cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos ".
Siendo cierto que la aseguradora no consta que conociera el siniestro antes de la reclamación recibida el 30 de septiembre de 2016 (doc. 28 de la demanda), será a partir de dicha fecha desde la que habrán de computarse los intereses.
I en la nostra Sentència núm. 10/2018, de 10 de gener, i també en un supòsit de responsabilitat mèdica, vam dir:
DECIMO SEGUNDO. Cosa distinta es que Mapfre no haya tenido conocimiento inmediato del siniestro hasta la interposición de la demanda y su emplazamiento, pues las diligencias preliminares instadas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza, se dirigieron sólo contra el Sr. Jose Manuel (y el Sr. Jose Ramón), pero no contra Mapfre. Por ello, no le es de aplicación el número 6º del art. 20 LCS cuando dispone en su párrafo primero que "Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro", pero sí su tercer párrafo cuando dispone que: "Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa". Por tanto, los intereses del art. 20 se devengan desde la fecha del ejercicio de la acción, es decir, desde la interposición de la demanda, que fue presentada el 10-6-15. No puede computarse desde la fecha del emplazamiento de Mapfre pues ello supone olvidar que la acción se ejercita desde que es presentada la demanda si esta es admitida ( art. 410 de la LEC ).
Així les coses, en no haver-se acreditat cap actuació que determini la mora de l'asseguradora més enllà de l'indicat 21 de febrer de 2020, els interessos s'han de meritar des d'aquesta data.
I quant al codemandat, no consta a les actuacions cap reclamació extrajudicial prèvia a la presentació de la demanda, per la qual cosa s'han de meritar des de la seva data d'entrada.
SISÈ. RESOLUCIÓ SOBRE LES COSTES DE PRIMERA INSTÀNCIA I LA IMPUGNACIÓ DE LA SENTÈNCIA.
Les demandades impugnen la Sentència quant al pronunciament a costes, que el jutge d'instància no va imposar a cap de les parts en entendre que el cas presentava dubtes de fet.
Els pronunciaments d'aquesta Sentència d'apel·lació, que declara la responsabilitat de les demandades i estima parcialment la demanda, ha de dur inevitablement a la desestimació de la impugnació per simple remissió a tot l'indicat en els fonaments anteriors.
Quant a la impugnació de les costes que planteja l'apel·lant, la qual resultaria de l'estimació del seu recurs, els 48.222,80 euros reconeguts en aquesta Sentència suposen un 87,09% dels 55.371,17 euros reclamats en la demanda.
En la nostra Sentència 22/2023 resumim els criteris jurisprudencials sobre l'estimació substancial de la demanda en la valoració de la condemna a costes, de la manera següent:
TERCERO.- Recurso de apelación en cuanto a la imposición de costas.
La Sentencia de primera instancia impone las costas a la parte demandada sobre la base de una estimación sustancial. Considera que la diferencia entre lo reclamado 622.450,50 euros y lo finalmente estimado de 586.712,78 euros, permite considerarse una estimación sustancial de la demanda.
Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el Art. 394-1 LEC . En cuanto a la estimación sustancial, se equipará a la estimación total cuando existe una leve diferencia entre lo peticionado y lo estimado.
La STS de 15 de junio de 2007 , señalaba: "aplicar la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial, que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable, principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado".
El TS se ha pronunciado sobre la condena al pago de las costas en caso de estimación sustancial de la demanda (sentencia nº 511/2013 de 18 de septiembre ), para lo que hay que tener en cuenta si se ha estimado la demanda en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente. En el caso de autos resulta evidente que la demanda ha sido estimada tanto de forma cualitativa como cuantitativamente. De forma cualitativa porque la postura inicial de la compañía aseguradora era denegar la cobertura, extremo totalmente desestimado y no apelado en esta instancia. Y de forma cuantitativa porque a pesar de tratarse de grandes cantidades, la diferencia respecto a lo peticionado es del 5,7%, motivándose en toda la Sentencia las dificultades de acreditación de prueba en materia de incendios, que incluso llevan al Juez a moderar la reclamación en un 20%.
En el mismo sentido la STS nº 577/2011 de 20 de julio considera que hay estimación sustancial que implica la condena al pago de las costas cuando "el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas".
Para ello esta Sala, partiendo del caso concreto, no suele superar 10% entre lo solicitado y lo estimado, como por ejemplo en la reciente SAP nº 641/ 2022, de 10 de octubre (rec. núm. 86/ 2021), y en SAP nº 16/ 2022, de 14 de enero (rec. núm. 837/ 2019). Así decíamos: "Por tanto, en este último caso claramente estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda dada la pequeña diferencia respecto de lo solicitado y el tipo de acción ejercitada, acción resarcitoria de daños y perjuicios, en la que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad. Sobre la estimación sustancial de la demanda se ha pronunciado el TS entre otras en S. 15/6/2007 estableciendo:"... la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial, que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido." En tal sentido se ha pronunciado también este Tribunal, entre otras, en S. 29 de mayo de 2012."
Así concluimos también en la SAP nº 451/ 2022, de 1 de julio (rec. núm. 1267/ 2021), debiendo estar siempre al caso concreto, que en este caso lo permite y ha sido debidamente valorado por el Juez de Instancia. En atención a lo expuesto se confirma la estimación sustancial apreciada en instancia, desestimando este motivo de apelación.
Així les coses, entenem que no podem considerar una estimació substancial de la demanda el reconeixement dels 48.222,80 euros finals, per la qual cosa cada part haurà d'abonar les pròpies costes causades en primera instància.
I quant a les de segona, l'estimació parcial del recurs implica que cada part n'hagi d'assumir les pròpies, i la desestimació de la impugnació la seva imposició a les impugnants, tot conforme als articles 394 i 398 Lec.
