Sentencia Civil 1838/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 42/2022 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO: Contra la citada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación.

La parte demandante interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba practicada, normativa, jurisprudencia aplicable y principio de indemnidad y efectividad. Alega que con carácter previo a la admisión a trámite de la demanda se renunció a la reclamación de la Comisión de apertura y, al importe del IAJD como parte de los gastos, alega que se renunció en fecha de 30 de enero de 2020, admitiéndose la demanda en igual fecha, circunstancia que no puede ser tenida en cuenta por la Magistrada de instancia a la hora de valorar respecto a una estimación sustancial de la demanda. Respecto a la cuantificación de las costas judiciales, no pueden quedar en el interés económico del procedimiento y quedar reducidas a un tercio de 428, 31 €, incurriendo la sentencia en contradicción, cuando por un lado, declara la indeterminación de la cuantía de la demanda y por otro lado precisa que para el momento en que fuese necesario determinar la cuantía de la tasación de costas, será aplicable el artículo 252.2 LEC lo que es contradictorio, produce indefensión y limitación del principio de efectividad porque las costas son del cliente. Alega que se declaran nulas tres cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, todas ellas reclamadas en la demanda, por lo que y tal y como refleja el fallo, se estima íntegramente la demanda incluso en el fundamento impugnado se dice que si se tasan las costas por el interés económico se consigue un efecto disuasorio inverso. La Magistrada de instancia declaró en la audiencia previa que la cuantía de la demanda es indeterminada y además si el legislador hubiese querido que los procedimientos relativos a condiciones generales de la contratación se tramitaran por razón de su cuantía, así lo hubiera predispuesto. Por ello, entiende, que encontrándonos en un procedimiento que por cuestión de la materia debe seguir los cauces del juicio ordinario y al versar sobre una cuestión jurídica como es la nulidad de las cláusulas, la cuantía debe ser indeterminada pues el interés económico del pleito nada tiene que ver con las consecuencias económicas de la declaración de nulidad, criterios de indeterminación que son los establecidos por el Colegio de Abogados de Málaga al establecer las bases y criterios orientadores ante la jura de cuentas y tasación de costas. Entiende que la cuantificación que realiza la Magistrada de instancia para una hipotética tasación de costas, limita el derecho de sus mandantes a las costas procesales pues conllevará la aprobación de unos honorarios ridículos que no garantizan el principio de efectividad e indemnidad de los consumidores afectados y tampoco la restitución interna. Por ello ante la necesidad de mantener como establece la jurisprudencia TJUE, el efecto disuasorio inverso en la aplicación de las cláusulas abusivas por parte de los empresarios y profesionales, otorgando al consumidor la máxima protección de la cuantía del procedimiento debe considerarse como indeterminada o si no se produciría una vulneración de la seguridad jurídica. Por todo ello, entiende que debe estimarse el recurso y declararse que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada conformada artículo 253.3 LEC, para todos sus trámites e incidentes incluidas las costas, revocándose la sentencia en este particular.

La parte contraria se opone al recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO: En relación, al citado recurso, ha de analizarse, con carácter previo su admisibilidad, y, concretamente, si cabe que se interpongan recurso contra una sentencia por quien no resulta perjudicado por la misma, habida cuenta que la sentencia de instancia ha estimado la demanda íntegramente.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS en distintas sentencias (29-7-2010, 9-6-2011, 12-1-2012, 15-10-2014, 19-10-2016 y 16-10-2019 entre otras) extrayéndose la siguiente doctrina resumida:

a) Los recursos se interpondrán por las partes contra las resoluciones de los tribunales en los casos que las mismas les afecten desfavorablemente, que le cause gravamen en los términos de los artículos 448 y 461.1 de la LEC.

b) El gravamen constituye la vertiente material de la legitimación y consiste en que solo pueden recurrir aquellos a quienes las resoluciones judiciales , en terminología legal, " les afecten desfavorablemente ". Se requiere así que la resolución sea gravosa o perjudicial ya en lo principal o ya en lo accesorio. La S. TS de 30-9-2016 señala que el gravamen al que se refiere el art. 448.1 de la LEC constituye un presupuesto del recurso que hay que conectar con el art. 456.1 de la LEC, el cual prevé que la finalidad del recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, o en el caso de la impugnación, y conforme a lo previsto en el 461.1 de dicha ley, que las demás partes puedan impugnar la resolución apelada " en lo que le resulte desfavorable".

c) El gravamen a que se refiere la jurisprudencia citada se caracterizaría porque requiere la desestimación total o parcial de las pretensiones formuladas y exige que haya diferencia entre lo pedido y lo concedido , de ahí que habrá de atenderse al suplico y al fallo o parte dispositiva, y no existirá cuando la cuestión haya sido resuelta de conformidad con el suplico y con independencia de la fundamentación jurídica. No obstante habrá de tenerse en cuenta que, como afirma la sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional: "es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva", por lo que "la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquel merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres"".

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado ha de concluirse que ningún gravamen se desprende para el recurrente de la sentencia dictada en la instancia. En efecto:

a) La sentencia es conforme con el suplico del escrito de demanda, de hecho tras la renuncia a la Comisión apertura y en el importe del IAJD como parte de los gastos reclamados, declara nula tres cláusulas y estima la demanda y además impone las costas a la parte demandada, a todo lo cual se accede en el fallo de dicha resolución.

b) En ningún caso en la sentencia se contiene referencia alguna a la cuantía de la demanda, que fue declarada indeterminada en la audiencia previa y no impugnada por la parte contraria, sin que la sentencia modifique dicho pronunciamiento. La referencia a la renuncia en el fundamento de Derecho 13º Tercero) al referirse a que se ha producido una renuncia respecto de la acción de nulidad de una cláusula debiendo valorar el interés económico de la demanda efectos de costas por si se valora como estimación parcial, lo cual a su vez comporta la imposición a cada parte de la parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, para luego entender a continuación no aplicable dicha estimación parcial y si, una estimación sustancial de la demanda al entender que la renuncia de la acción de nulidad de la cláusula no supone el interés económico íntegro, principal o fundamental de la demanda y condenar a la imposición de costas a la entidad demandada en base a esta estimación sustancial, es resuelta de manera razonada y coherente por el juzgador de instancia, no existiendo ningún "obiter dicta" en dicho fundamento del que pueda deducirse un perjuicio o gravamen para el recurrente, pues dichas manifestaciones no tienen reflejo posteriormente en el fallo de la sentencia.

De todo lo cual se cabe deducir que el recurso interpuesto no cumple el canon de legitimación al que antes hemos hecho referencia, dado que la resolución en nada resulta desfavorable al recurrente conforme exige el artículo 461.1 de la LEC y por tanto procede la desestimación del recurso .

TERCERO: Respecto al recurso interpuesto por la entidad bancaria, los motivos de impugnación alegados se resumen en uno solo, entiende la entidad que hay que distinguir entre la acción de nulidad que es imprescriptible y la acción restitutoria de cantidades, que si prescribe, entendiendo que el plazo es aplicable es el previsto en el art 1964. 2 LEC, es decir, cinco años, y que el día inicial del computo debe situarse en fecha de 23 diciembre 2015, fecha sentencia TS que declara abusiva diversas cláusulas y momento en que los consumidores pudieron conocer el posible carácter abusivo de las cláusulas, por lo que entiende la acción de restitución de la operación finalizada en 2002, habría prescrito. Igualmente entiende que el cómputo de intereses no debe ser desde la fecha de cada cobro sino desde la reclamación previa al banco o incluso desde la interposición de la demanda. Por tanto las costas de la primera instancia no cabe imponerlas.

Por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto de la sentencia, revocar la misma y estimar el recurso respecto a la restitución de cantidades e imposición de costas a la parte contrario.

CUARTO: En lo referente a la prescripción, cabe decir, que no se trata de un supuesto de cláusula anulable sino de nulidad de pleno derecho dado su carácter abusivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La cuestión se podría plantear respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades y tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga (Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 (RAC 685/19 ), los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho, un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción. Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.

En las Sentencias de esta Audiencia Provincial (AP de Málaga (Sección 6ª) ,RAC1275/18, de 24 de septiembre de 2019 y AP Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 ( RAC 1790/17 ) hemos mantenido el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: " Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente:" Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 . La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles...El plazo cuadrienal del artículo 1301 Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible... Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: "La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutoriosestán sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.". En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 o la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 . Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.

Si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 CC al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero , reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril ; 228/2018, de 18 de abril ; 386/2018, de 21 de junio ; 579/2018 ; 580/2018 ; 582/2018 , todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre , y en la 602/2018, de 31 de octubre ). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita.

En resumen, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC , la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la STJUE de 22/4/21.

Por lo que no concurriendo ninguna de dichas circunstancias en el presente supuesto, la acción de reclamación no estaría prescrita, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso interpuesto.

QUINTO: Respecto a lo relativo al pago de intereses, la sentencia de instancia impone el pago de los intereses legales desde el abono por el consumidor de las sumas indebidamente cobradas hasta el dictado de la sentencias entendiendo la entidad bancaria que el devengo debe establecerse desde la reclamación previa al banco o bien desde la interposición de la demanda judicial.

Al respecto cabe decir, que es conocido por la entidad recurrente el criterio de esta Sección al respecto de la aplicación del citado precepto y la doctrina jurisprudencial que lo motiva ( por todas la SAP de Málaga, Sección 6ª de 28 de abril de 2020 RAC 133/19). En las SSAP de Málaga ( Sección 6ª ) de 9 de abril de 2019 (Rollo 802/18) y SAP de Málaga ( Sección 6º) de 26 de marzo de 2019 ( RAC 129/19) dijimos: Que a ello se le apliquen los intereses en la forma prevista en la sentencia obedece al criterio que hemos señalado: quien impone y predispone una cláusula de este tipo está desplazando el pago ilícitamente desde su lado al lado del consumidor y por lo tanto aunque estos pagos se realicen a terceros se trata de una deuda de valor que debe actualizarse conforme a dichos intereses y por lo tanto vendrá igualmente responsable quien debió pagarlos y no lo hizo en la forma y cuantía en que debió hacerlo. Se trata de una aplicación de la doctrina general de las obligaciones que además ya ha sido resuelta también por el TS en la STS 725/18 de 19 de diciembre :" En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)." Este es el mismo criterio seguido, entre otras por la STS 49/19 de 23 de enero cuando señala: "El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico. El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: "34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva". Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía." Por tanto el motivo ha de desestimarse y confirmar la sentencia de instancia, y en consecuencia al desestimarse íntegramente el recurso, las costas de la primera instancia se siguen imponiendo a la entidad demanda.

SEXTO.- Respecto de las costas de esta alzada, en aplicación del artículo 398.1 LEC, al desestimarse ambos recursos, las costas de esta alzada se imponen a los respectivos apelantes.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.