Sentencia Civil 1447/2023 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1433/2023 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Sentencia.

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad dictó sentencia, en fecha 8 de junio del 2023, estimando parcialmente la demanda, con un doble pronunciamiento:

1º.- Condenando al demandado don Germán a abonar al actor la cantidad de 56.690,40 euros, con sus intereses y sin hacer especial imposición de las costas procesales.

2º.- Absolviendo al codemandado don Felipe, con igual pronunciamiento respecto de esas costas.

Ese pronunciamiento, en contra de lo que consta en el cuerpo de la sentencia, y que veremos posteriormente, omitía cualquier pronunciamiento condenatorio respecto del lucro cesante reclamado.

SEGUNDO. - Recurso de apelación.

Recurrió dicha sentencia el actor, don Evelio, alegando:

1º.- Que debe revocarse el auto de rectificación de errores materiales porque el error aritmético que corrige no existía, y que debe fijarse el principal, solo por este motivo, en la cantidad que fijaba inicialmente el fallo de la sentencia 56.690,4 € en lugar de la que establece el auto aclaratorio 55.408,02 € con una diferencia al alza de 1.282,38 €

2º.- Que, por el concepto de lucro cesante, la indemnización debe calcularse por un total de veintiún días naturales de cierre, en lugar de los siete días concedidos, y a razón de 2.520,52 euros por día. De estimarse, se incrementaría esa indemnización, pasando de los 17.643,64 euros de la sentencia a un importe total, por este concepto, de 52.930,92.

Todo ello haría que el principal de la indemnización a abonar por don Germán pasase a ser de 91.977,68 euros, con su interés legal y del artículo 576 LEC.

3º.- Frente a la absolución de don Felipe, solicitó que se condenara a abonarle, individualmente, la cantidad de 1.052,69 euros, correspondiente a la partida 106 del presupuesto elaborado por el perito señor Roque (documento 56 de la demanda): Un importe de neto de 731,89 euros, incrementado en el 19% de gastos generales y beneficio industrial, y en un 21% de IVA, con su interés legal y del artículo 576 LEC.

TERCERO. - Escritos de oposición al recurso de don Evelio.

A) Representación de don Germán.

Alegó que el error del recurrente era no aplicar a las partidas excluidas todos los conceptos que se añaden al PEM. Que sumados son 7.286,51 s.e.u.o. Y, a esta cifra hay que descontar todos los conceptos que a partir de entonces se le suman hasta hallar la cifra final.

Ese "odos"incluye también, porque son parte proporcional del presupuesto final, los conceptos de: Licencia de obras y tasas 1.535,57 euros. Honorarios técnicos. 2.709,83. Coordinación de seguridad y salud. 400 euros. 21% de IVA Honorarios técnicos 653,06 euros. Que han de reducirse proporcionalmente. Y es lo que, a su juicio, el auto correctamente corrigió.

Añadió que "a juzgadora a quo, con muy buen criterio, dice que prefiere la solución del perito Sr. Victorino respecto de la reparación del lucernario y bajante de la parte posterior y que ello no comporta ningún día de cierre porque no forma parte de la oficina de venta al público, se puede hacer por el exterior y está separado por una puerta que no afecta al funcionamiento de la farmacia. Claramente exterior y por tanto sin afectación alguna al funcionamiento de la farmacia. "

Desarrolló una hipótesis que, a su juicio, se correspondería con la argumentación seguida por el actor "or contrarrestar el argumento"respecto de los 28 días que señala el Señor Roque, que se verían reducidos a 15 por aplicación del porcentaje. Y discutió los términos de ese informe pericial valorando cuál sería la única obra que, también a su juicio, podría entorpecer el funcionamiento de la farmacia.

Y, subsidiariamente, añadió que "Suponiendo que se aceptaran los 28 días del Sr. Roque, (la obra completa de la farmacia duró un poco más 2 meses, perdónese la nueva digresión), lo que tampoco acepta con buen criterio la juzgadora de instancia, se convierten 28 X 23,62% = 6.61 días. Es decir, menos de los 7 días concedidos por la sentencia. Y ello utilizando el mismo argumento y los mismos datos que el recurrente, aunque sin tanta prolijidad, ciertamente."

B) Representación de don Felipe.

Se opuso señalando, entre otras cosas, que "Si los defectos de ejecución de la red de saneamiento quedan subsumidos en un defecto de proyecto, la tubería de fecales, elemento propio de la red de saneamiento, quedará también subsumida en aquél.

En cualquier caso, no se acredita en modo alguno ningún incumplimiento de las funciones del director de ejecución de las establecidas en el artículo 13 LOE. Es más, tal y como prevé el artículo 17 LOE, las cuestiones de terminación o acabado afectan exclusivamente a la esfera de responsabilidad de la contrata.

Por tanto, resulta incontrovertible que un defecto de remate o sellado nunca puede imputarse a la dirección técnica, ni en el ámbito contractual, ni en el extracontractual.

La LOE recoge la creación jurisprudencial que consideraba que los técnicos no deben ser garantes de todos los defectos constructivos, por eso expresamente considera que la responsabilidad sobre los mismos recae exclusivamente en el contratista...

CUARTO. - Decisión de la Sala. El auto de "corrección de errores materiales" Primer motivo de recurso.

El principio de intangibilidad de las sentencias tiene su reflejo en el número 1 del artículo 214 LEC: "Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan" La excepción afecta exclusivamente, salvo que se use (y la Juez de instancia no lo hizo) la facultad del artículo 215 LEC, a meros "rrores materiales" que de ser "manifiestos"o "aritméticos"pueden ser rectificados en cualquier momento.

En el fallo de la sentencia de 8 de junio del 2023 (la recurrida) la Juez de instancia condenó a don Germán a abonar al actor la cantidad de 56,690,4 euros más sus intereses (documento 99 del índice electrónico).

De acuerdo con lo que se argumenta en el cuerpo de esa sentencia, esa cantidad se corresponde con una valoración de los dictámenes periciales que le lleva a dos conclusiones: a) Detraer de la cantidad determinada por el perito del actor dos partidas concretas, de modo que ese capítulo de la indemnización ascendería a 39.046,76 euros. b) Fijar, valorando de nuevo el resultado de las periciales practicadas, una indemnización por lucro cesante de (7 días x 2.520,52 euros cada día) 17.643, 64 euros.

Hemos examinado el índice electrónico del procedimiento y comprobado que la corrección de un supuesto error material se corresponde con un escrito presentado por la representación de don Germán en el que, alegando la existencia de un puro error aritmético, se alegaba que "los gastos e impuestos que esas partidas comportan y que se incluyen en el presupuesto citado...o se habían calculado correctamente" Y ofrecía su propia cuenta, basada en una regla de tres, y que disminuía a 37.764.38 euros los 39.046.76 señalados en la sentencia.

De ese escrito no se dio traslado a la parte actora (diligencia de 14 de junio del 2023, documento 101 del índice electrónico). Y el Juzgado dictó, con fecha 19 de junio del 2023, un auto cuya fundamentación es la siguiente: "aciendo uso de la facultad conferida en los artículos 214 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede rectificar el error aritmético sufrido en la sentencia en el sentido solicitado"

Su parte dispositiva decía: "Se acuerda RECTIFICAR el error aritmético de la sentencia nº 120/2023 dictada por este Juzgado el día 8 de junio de 2023, en el sentido, en el fallo, línea 4ª donde la sentencia expresa "6.690,4 euros, debe expresar y expresa "5.408,02 euros" Asimismo, Fundamento de Derecho Cuarto, última línea, donde la sentencia dice "9.046,76 euros" debe decir y dice "7.764,38 euros" O lo que es lo mismo, modifica las dos partidas de la indemnización apartándose de lo que había solicitado la propia representación de don Germán.

Siendo así, lo primero que hemos de indicar es que, en lo que ese auto tiene de rectificación de un supuesto error aritmético, en la cantidad fijada por lucro cesante (conforme a la valoración de la prueba que refleja la sentencia) no existe error alguno, y que, salvo que se realice una nueva valoración de la prueba practicada para tener en cuenta (inaudita parte) lo que se alega por la representación de don Germán, un auto dictado aplicando el artículo 214 LEC y con esa fundamentación jurídica no puede modificar el pronunciamiento cerrado que se recoge en la fundamentación de la sentencia. No se trata de un "error aritmético"entendido como una equivocación derivada de un error de cálculo matemático, sino de establecer unas bases distintas respecto del cómputo de la indemnización, que es lo que realmente se pretendía con la corrección propuesta. La vía para ello era interponer un recurso de apelación, algo que esa representación no ha hecho.

Debe, pues, volverse a la cantidad inicialmente fijada en el fallo de la sentencia recurrida, en cuya fijación no concurría error aritmético alguno. Y estimar el motivo.

QUINTO. -Decisión de la Sala. El cálculo de la indemnización por lucro cesante. Segundo motivo de recurso.

Lo primero que debemos indicar es que ninguna de las partes demandadas ha recurrido una sentencia en la que la Juez de instancia establecía una indemnización por "ucro cesante"en favor del recurrente. La discusión en esta instancia se reduce, pues, al ámbito propuesto por la parte actora, el de la cuantificación de esa indemnización.

La Juez de instancia llega a la conclusión de que el recurrente debe indemnizar al actor por lucro cesante teniendo en cuenta un periodo de paralización del negocio de farmacia (siete días) y la cantidad que el perito de la parte actora considera adecuada por día. Ello reduce las posibilidades de recurso a la fijación de los días computables.

El actor proponía en su demanda (folios 19, 20 y su vuelto) multiplicar los días de cierre efectivo por el margen bruto diario dejado de obtener, y sin mayor argumentación, calculaba en 28, como ahora hace en su recurso, los días de cierre. Esa afirmación se soportaba mediante el documento 56 de los aportados con la demanda (Tomo IV, folios 432 a 459). Un dictamen del perito señor Roque cuyas conclusiones al folio 459 indicaban que él "stimaba"un plazo de 28 días naturales para la ejecución de las obras. Lo que, a su vez, se correspondía con el apartado 5 de su informe titulado "lazo para la realización de las obras"que detallaba en 22 los días hábiles y concluía con 28 naturales dentro, siempre, del periodo de vacaciones (algo exigido por la normativa sanitaria del Gobierno Vasco). El informe fue sometido a contradicción en juicio y nos remitimos a su acta.

Pues bien, la Juez de instancia no se limitó a valorar ese informe, sino que realizó una extensa argumentación de toda la prueba pericial practicada en la forma que indicamos a continuación:

"A la hora de cuantificar la duración del cierre resulta más fiable la estimación temporal del perito Dña. Carmen, que establece un plazo de 13 días naturales para las actuaciones propuestas por el Sr. Roque, y que se asume por este Juzgado en 7 días naturales habida cuenta de que no se acoge el cierre de la farmacia por la totalidad de obras planteadas por el Sr. Roque.

Nos encontramos en definitiva con que el tiempo estimado por el perito de la parte demandante no resulta solventemente justificado en relación con las obras a realizar (y todavía no ejecutadas), por lo que se deberá calcular el lucro cesante sobre un tiempo estimado de 7 días naturales.

Sí debe resultar acogido el cálculo de este resarcimiento realizado por el demandante. Esos 7 días estimados para el cierre del local se deben indemnizar a razón de 2.520,52 euros diarios. Asumiendo para el cálculo la pericial de D. Domingo, aportada por la parte demandante (documento 59 de la demanda), ratificado en juicio por su redactor.

Los demandados no han aportado contra-valoración. Tampoco consta que hayan discutido este extremo, limitándose a negar la necesidad del cierre de la farmacia...".

El artículo 348 LEC se limita a señalar que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica."

Ese precepto ha sido reiteradamente interpretado por la Jurisprudencia.

Tomaremos como referencia la STS 490/2013, de 3 de noviembre, lo siguiente: "... Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010 , entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia!; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.... En el mismo sentido, por ejemplo, la sentencias STS de 8 de abril del 2013, la STS de 8 de abril del 2014.

Si están son las posibilidades de valoración de la prueba pericial en el marco del recurso de casación, y su formulación es directamente trasladable a la valoración de la prueba en segunda instancia, también hemos de recordar que la valoración judicial de ese medio de prueba debe ser respetada salvo que el juzgador de la primera instancia tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

Y esta misma Sala lo viene señalando desde la SAP de Álava 172/2016, de 19 de mayo: " la cuestión controvertida de una cuestión técnica, y necesitando de conocimientos técnicos para su valoración, destacan, entre la prueba practicada, las periciales, al ser las mismas las que proporcionan tales conocimientos técnicos conforme a lo dispuesto en el artículo 335.1 de la LEC.

Conforme al artículo 348 de la L.E.C., el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, y aun admitiendo la laxitud del concepto de "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo introduce el art. 348 de la L.E.C, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vincula ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia: así, se han identificado con las "más elementales directrices de la lógica humana", con "normas racionales", con el "sentido común, con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana, con el "logos de lo razonable", con el "criterio humano", con el razonamiento lógico", con la "lógica plena", con el "criterio lógico", o con el "raciocinio humano". En el mismo sentido, la SAP de Álava 248/2016, de 6 de julio, entre otras.

La Juez de instancia se decantó por una opinión profesional en un proceso valorativo que asumimos porque no resulta ni ilógico o irracional, se realiza conforme a las reglas de la sana crítica tal como exige la Ley, no se aparta de las máximas de experiencia seguidas por los Tribunales de esta Plaza, y no llega a conclusiones absurdas, desarrollándose esa valoración con un respaldo profesional frente al cual el recurrente sólo puede oponer el formulado por su perito desde una perspectiva interesada de parte.

Y todo ello en un contexto en el que, en junio del 2023, no se habían iniciado, ni se sabe si se iniciarán las obras, ni, si de realizarse, cuánto tiempo durararían efectivamente, ni en qué términos y con qué afectación real se desarrollará la futura ejecución. Se trata de una pura estimación y la Juez ha realizado una opción, en ese contexto, que consideramos adecuada a lo que se le planteó por las partes y a los medios de prueba de los que disponía.

El motivo se desestima.

SEXTO. - Decisión de la Sala. La responsabilidad de don Felipe. Motivo tercero de recurso.

La Juez de instancia absolvió al demandado de una responsabilidad concreta que derivaría de su falta de constatación del correcto sellado de una tubería de saneamiento, o de haberlo constatado, el que, como director de la ejecución, ni hubiera dado instrucciones para corregirlo, lo que, a su vez ya había sido objeto de una intervención, de modo que existía divergencia olfativa en cuanto a la apreciación de malos olores "n situ"por dos de los peritos, y un tercero daba por buena la opinión de uno de ellos.

La Juez de instancia en su sentencia señala que el problema general relativo al saneamiento, que incluye los malos olores, acogiendo lo que ya el demandado indicó en su escrito de contestación (folio 622), esta misma Sala, en la SAP de Álava 736/2019, dictada en un procedimiento anterior en el que fueron parte el recurrente y la contratista de las obras, ya dijo que en cuanto al saneamiento "a solución"pasaba por conectar la farmacia con la red de saneamiento, y que "el análisis de los informes concluimos que el problema es de la Comunidad de propietarios, debe darse una salida hasta la red pública al local, si bien, en el proyecto el arquitecto debió prever que esto podía ocurrir y que las fecales no tenían una salida adecuada"

Dice la Juez de instancia que es "cierto que el informe del Sr. Roque atribuye algunos defectos en el canalón y en la arqueta a la dirección de ejecución, pero como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial, los defectos de ejecución quedan subsumibles por el problema de proyecto...

Pero también dice que "se excluye la responsabilidad del Arquitecto técnico, Sr. Felipe, en los defectos apreciados en la reforma del local pues se ha considerado acreditado que la reforma fue llevada a cabo de conformidad a lo proyectado de forma que el codemandado D. Felipe desempeñó de forma correcta las funciones que vienen reseñadas en el artículo 13 de la LOE , y conforme al contrato de servicios suscrito con el demandante ,del que se desprende que básicamente corresponde al Arquitecto Técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al Proyecto, a las órdenes del director de obra y a "lex artis", procediendo por tanto la desestimación de la demanda formulada contra el mismo...

La Ley 38/1989, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece, en cuanto a las funciones del director de la ejecución de la obra en su artículo 13 lo siguiente:

"1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

Ese precepto ha sido retiradamente interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que citaremos dos sentencias, la STS 444/2013, de 5 de julio, que señala que "el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas, y la STS 596/2016, de 3 de octubre, que, a su vez, indica que "Estas funciones... se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que, aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo..."

En el caso concreto, y en un contexto en el que no nos consta que el codemandado tuviera ninguna relación profesional contractual con la citada Comunidad de propietarios, y en el que lo apreciado son meros defectos de terminación o acabado responsabilidad del constructor (esa responsabilidad ya se dedujo ya, en la forma y por los motivos que lo fue, en otro procedimiento judicial previo), no cabe construir una responsabilidad, además individualizada e individualizable, del director de la ejecución.

Quienes sellaron, o mal sellaron las tuberías, fueron los empleados de la contratista, y la cuestión de los malos olores queda ya reflejada como controvertida, muy especialmente porque existía un defecto de diseño y se practicó una intervención anterior a cualquier peritaje judicial.

Desestimamos el motivo.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial de un recurso tiene por efecto que no se condene en costas a ninguno de los litigantes. Y la estimación de ese único motivo no altera el pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia.