Sentencia Civil 1837/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1143/2023 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 541/22 que se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola, establece las siguientes medidas definitivas; patria potestad compartida entre ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, atribución del domicilio familiar a la menor y en consecuencia la madre que con ella convive, establecimiento de un régimen de visitas a cargo del padre, pensión de alimentos por importe de 275 € mensuales a cargo de este y 50% de gastos extraordinarios.

Frente a la citada Sentencia se interpone recurso de Apelación, por Carlos Francisco, a través de su representación procesal. Recurso al que la parte contraria se opuso, al igual que el MF que también se opuso al mismo.

SEGUNDO: Interpone la parte recurrente frente a lo decidido en la instancia, recurso de apelación, alegando tres motivos de recurso, que en esencia puede resumirse en un solo, incongruencia de la sentencia y error de valoración de la prueba por la juzgadora de instancia respecto a la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, falta de valoración del informe pericial de detective privado, error de valoración respecto a la capacidad económica de la parte, y cuantificación de la pensión alimenticia establecida la sentencia.

Alega que la custodia compartida entre ambos progenitores es el sistema más beneficioso para la menor, y que protege de forma adecuada el interés superior de la misma, así resulta del informe pericial psicológico realizado, custodia compartida a la que tampoco se opuso la madre, que en la vista del juicio manifestó no oponerse a dicho sistema siempre y cuando no tuviese que abandonar la vivienda y que su negativa se fundaba únicamente en motivos económicos. Alega que la juzgadora ha cometido el error en la valoración de la prueba al atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre al entender que así queda protegido el interés superior del menor, fundando dicha decisión en los problemas que puede producir la casa nido, y la necesidad de un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores que considera que no concurre. Alega que la juzgadora no valora las consideraciones realizadas por la perito judicial que considera más beneficioso para la misma el régimen de custodia compartida con preferencias del estilo educativo del progenitor. Considera que los criterios y valoraciones realizadas por los peritos judiciales, no se tiene en cuenta en la sentencia ahora recurrida. Que no se valora la prueba aportada como documento número cuatro, informe de detective que determina el modelo educativo de la señora Purificacion. Por último con carácter subsidiario en caso de que no se accediese al régimen de guarda y custodia compartida considera que esta no se ha valorado de forma correcta la capacidad económica de los progenitores, que la sentencia mantiene unos ingresos por parte del recurrente de 1500 € mensuales frente a los 1085 € de la progenitora y sobre dichas cuantías establece como ajustada una pensión alimenticia de 275 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios. Entiende el recurrente que aun dando por buenos los ingresos económicos establecidos en la sentencia la cuantía de los alimentos supera las cuantías establecidas en las tablas orientadoras elaboradas por el Consejo general del poder judicial, que arrojan un importe de 191 € mensuales, sin que la juzgadora justifique el importe fijado de la sentencia, y siendo el importe de 275 € una cantidad a la que el recurrente no puede hacer frente, cantidad que se ha fijado de forma arbitraria sin tenerse en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar se ha realizado a la madre junto a la menor y sin embargo el recurrente seguirá abonando la mitad de la carga hipotecaria, debiendo tenerse en cuenta que los alimentos también integran parte del derecho habitación. Por todo ello solicita la estimación del recurso de apelación, para que con revocación de la sentencia de instancia se proceda a dictar otra por la que se atribuya la guarda y custodia de la menor ambos progenitores por semanas alternas de domingo a domingo en el domicilio familiar. Permaneciendo de forma permanente la menor en dicha vivienda durante los periodos vacacionales los periodos serán quincenales. Se atribuya el uso de la vivienda familiar a la menor y ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos derivados del mantenimiento de la vivienda familiar, así como cada progenitor abonará su costa los gastos de sustento de la menor durante los periodos de estancia con esta de los gastos extraordinarios al 50%. Subsidiariamente para en supuesto que no estimarse el régimen de custodia compartida, se revoque la sentencia en cuanto al importe de la pensión de alimentos, quedando fijada en el importe de 150 €.

La parte contraria se opone al recurso, solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia. Afirma que la sentencia es congruente con las pretensiones de las partes, siendo cuestión distinta, la interpretación que el interrogatorio se haga la sentencia. Que la sentencia es acorde con el principio del interés superior del menor, en atención a los problemas psicológicos que presenta la misma, y negativa de ésta a pernoctar con el padre, lo que constituye el motivo cierto en la sentencia para no otorgar el sistema de guarda y custodia compartida no el motivo económico. La sentencia realiza una valoración conjunta tanto el informe pericial judicial, y de la exploración de la menor y concluye que el interés más beneficioso para esta es que la menor permanezca de forma permanente en la vivienda familiar, motivo por el cual atribuye la guarda y custodia a la madre con la que convive en la vivienda familiar desde la ruptura hasta tanto, el adecuado tratamiento psicológico se pueda acordar en su caso el régimen de custodia compartida. Respecto a la falta valoración del informe del detective privado, manifiesta que la sentencia si valora dicha cuestión, que no tiene en cuenta al valorar y reconocer la idoneidad de la madre para sustentar la custodia. Por último respecto a la capacidad económica de las partes de la pensión alimenticia dicho importe de 275 € mensuales está plenamente justificado y es adecuado al principio de proporcionalidad del artículo 146 del código civil, sin que el importe ofrecido por el progenitor no custodio de 150 € mensuales sea suficiente para atender las necesidades de la menor pues el mismo no cubre ni el mínimo vital, alegando en forma sorpresiva de que los ingresos de la madre sean superiores a los 1085 € acreditados en la sentencia, por lo que debe desestimarse el recurso confirmarse la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal igualmente se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia en la desestimación del recurso, al entender esta ajustada a derecho y que protege de forma suficiente el interés de la menor.

SEGUNDO: La adecuada resolución del recurso exige la realización de una serie de consideraciones jurídicas previas.

1.Consideraciones jurídicas previas sobre la guarda y custodia.

En cuanto a los criterios para determinar el régimen de custodia más adecuado, TS Sª 1ª en sus sentencias (S 9 -3 - 2012 y 29-4-2013 por todas) ha venido a sintetizar los elementos y circunstancias que han de ser ponderados por el juez a la hora de determinar la modalidad de custodia más beneficiosa para los menores y que son los siguientes:

a) Capacidad parental, aptitud o habilidad parental.

Puede resultar excluyente si uno de los progenitores carece de capacidad para ejercer la guarda o custodia (enfermedad, trastorno mental, drogodependencia etc etc)

b) Disponibilidad para ejercer la custodia.

La ausencia clara de esa disponibilidad por razón de domicilio y horarios laborales puede excluir a ese progenitor como guardador. Son elementos objetivos que facilitan o impiden una guarda o custodia compartida en tanto posibilitan o imposibilitan la organización que exige una convivencia regular y continuada con un hijo menor.

c) Vinculación psicológica o apego.

Hace referencia al contenido de la relación del menor con cada progenitor.

d) Continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.

Se parte de la presunción que el sistema de convivencia más adecuado al interés del menor consiste en mantener como cuidador principal a aquel de los progenitores que ha asumido dicho rol constante la convivencia pues es el sistema que mayor estabilidad va a dar al menor. No obstante no puede erigirse en criterio que imposibilite cualquier cambio en los roles familiares tras la ruptura parental.

e) Relación entre los padres en tanto tenga incidencia sobre el menor.

Este criterio hace referencia al nivel de comunicación entre los progenitores, capacidad de preservar las relaciones de los menores con el otro progenitor (tolerancia de vínculo) o nivel de conflictividad, referido todo ello, especialmente, a la situación anterior a la ruptura al ser más objetiva que tras la ruptura. Ha de tenerse presente que debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala relación excluye la guarda o custodia compartida. Ha de prestarse especial atención a la conflictividad generada por el progenitor que se opone a la custodia compartida.

f) Continuidad de la organización establecida después de la ruptura.

El sentido es similar que el del criterio del cuidador primario.

g) La edad de los menores.

Es especialmente relevante respecto a menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de ellos.

h) Incompatibilidad con la predisposición manifestada por los hijos menores.

La voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2 .Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

3. Importancia y valoración del informe pericial elaborado por el equipo técnico como prueba idónea para determinar el interés superior del menor.

El informe pericial psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada es la prueba más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace en los procesos de familia, pues se evalúa a todo el grupo familiar, realizando un estudio de las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han podido producir entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que el artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe duda hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

Sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse respecto a la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, que se vulneran las reglas de la sana crítica, por el Juzgador de Instancia, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

4. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO: Decisión del recurso.

Partiendo de las consideraciones anteriores, y respecto al motivo de apelación alegando, ha de decirse en primer lugar respecto a la alegación de incongruencia de la sentencia, la misma viene referida a la motivación, por lo que realmente de la lectura detallada de los motivos de apelación se deduce que no viene referida al vicio de incongruencia procesal, relativo a la falta de correspondencia entre lo resuelto en la sentencia y las pretensiones de las partes, en su triple modalidad de incongruencia; "más de lo pedido", "menos de lo pedido" o "algo distinto de lo pedido", sino que viene referido a la valoración de la prueba, a la discordancia que entiende el recurrente que existe entre lo manifestado en la sentencia por la propia juzgadora de instancia y las conclusiones obtenidas finalmente, al valorar de forma errónea la prueba, motivo real de apelación.

Al respecto y revisado por la Sala nuevamente el material probatorio existente en la instancia, no se considera que la juzgadora de instancia haya incurrido en error valorativo alguno, pues tras valorar de forma conjunta la prueba, obtiene conclusiones que la Sala comparte en su integridad. La juzgadora de instancia atribuye la guardia y custodia a la madre, partiendo del principio del interés de la menor, cuyo concepto expone en la sentencia y sin desconocer la jurisprudencia existente sobre el régimen de custodia compartida y sus beneficios y valorando conforme a las reglas de la sana crítica el informe pericial que propone la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, rotando los progenitores y quedando la menor en el domicilio familiar sin desplazarse, en atención a la importancia que para la menor tiene su habitación, como recoge el propio informe pericial, y las propias manifestaciones vertidas por la menor en su exploración, opta por descartar la custodia compartida, argumentando que esta modalidad en el caso concreto, en que se descarta el desplazamiento de la menor por las peculiaridades que en ella concurren, implicaría la necesidad acoger la modalidad de la denominada "Casa nido", que exige el uso de tres viviendas, con los gastos que ello comporta, siendo fuente de conflictos e inviable económicamente el presente caso. Entiende que lo más beneficioso para la menor es que continúe residiendo la menor en la vivienda de forma permanente junto con la madre que es la que se ha venido ocupando de la misma desde la ruptura de la pareja, y sin descartar la posibilidad de una guarda y custodia compartida en el futuro una vez que de la menor reciba la atención psicológica necesaria para superar la situación en que se encuentra y pueda desplazarse a los domicilios de cada progenitor. Conclusiones que comparte en su integridad la Sala, pues en el caso concreto, queda constatado del informe pericial judicial aportado a las actuaciones que la menor presenta inadaptación a nivel general, social y personal, escolar en menor nivel, siendo para ella muy importante la continuidad en las rutinas, la permanencia en el mismo domicilio, y de su habitación, que reviste especial importancia para la misma, sin que hasta ahora haya querido pernoctar con el padre, sin verbalizar los motivos a la perito, y por tanto, no siendo posible en este caso que la menor se desplace a los domicilios de los progenitores, ello implica la necesidad de que sean ellos los que vayan turnándose en el domicilio que hasta ahora era el familiar, en la modalidad denominada "casa nido", modalidad que exige la existencia de tres domicilios, inviable en el presente caso en atención a los ingresos acreditados de los progenitores, modalidad que el propio TS descarta manifestando que es perjudicial para el menor y va en contra de su interés, así lo declara en su sentencia STS 343/2018 de 7 de junio, así como en las posteriores de 16/2020 de 16 de enero y 396/2020 meses de julio, donde expone de manera reiterada que: "la asignación de la vivienda a los hijos en alternancia de los progenitores del uso de la misma es fuente de numerosos conflictos, así como no comporta un mayor beneficio a los menores afectados más que la tradicional adjudicación de custodia compartida, pues los numerosos conflictos derivados de este sistema entre los progenitores, dificulta a posteriori la relación entre ambos y, en consecuencia, tiene una repercusión en la esfera privada del menor. Por tanto, este sistema se puede instaurar en un principio como medida provisional o acorde a un periodo de adaptación de las circunstancias del menor pero no es recomendable, de hecho los juzgados a día de hoy no fijan la casa nido salvo que haya acuerdo entre los progenitores" . Dicha doctrina es reiterada por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 20 de diciembre de 2021, en la cual, no considera que el sistema de casa nido sea recomendable, cuando no existe capacidad económica suficiente por uno de los progenitores, como concurre en el presente caso, en la madre, para sufragar dos viviendas, una propia para cubrir sus necesidades individuales de habitación, y la que fue en su día familiar. Asimismo razona el alto Tribunal, que la vivienda nido contiene importantes dificultades para su adopción pues requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, deberá adoptarse también a este concreto modelo de convivencia, que tampoco ha quedado acreditado en el presente caso, pues ninguna prueba al respecto se ha realizado a instancia de ninguna de las partes.

En definitiva, sigue diciendo el Tribunal Supremo en la citada sentencia que implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quiera y pueda atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la asistencia de un buen"coparenting"-relaciones de los padres entre sí-. Todo ello además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficios de los menores, en cuantos estabilidad y satisfacción de sus necesidades". Por lo que la Sala comparte la decisión de la juzgadora de instancia de no adoptar dicho sistema propuesto en el informe pericial judicial, sin descartar la misma, que con la adecuada terapia psicológica recomendada en el propio informe pericial, para la menor pueda en un futuro instaurarse dicho sistema, mediante el desplazamiento de la menor a los correspondientes domicilios de los progenitores, lo que no es posible en este momento.

Por otra parte y respecto a las alegaciones del recurrente sobre que la sentencia omite valorar el modelo educativo de la madre, sin tener en cuenta que el modelo educativo del padre, es más beneficioso para ella, conforme al informe pericial, no existe dicha ausencia de valoración por la Juzgadora de instancia, pues la juzgadora también valora las "aficiones" de la madre, a las que se refiere el recurrente como modelo educativo perjudicial para la menor, achacando a la juzgadora su no valoración, pues se valora en conjunto con el resto de la prueba y manifestando expresamente la juzgadora en la sentencia, que las mismas no son obstáculo para atribuir la guarda y custodia a la madre partiendo de que el informe pericial judicial constata que la relación que mantiene la menor con la progenitora es buena y que está ha sido buena madre, unido al hecho de que el padre no solicitase siquiera la custodia exclusiva de su hija, de lo que se deduce que no considera que las estancias de la madre con la menor sean perjudiciales para ella y no constando referencia alguna por parte de la perito judicial en el informe sobre las citadas aficiones de la madre, lo que denota que no han sido valoradas por la perito como obstáculo para considerar adecuada una custodia compartida, que implica un reparto igualitario del tiempo con ambos progenitores, de lo que se deduce que las citadas "aficiones" de la madre no se consideran en la pericial judicial como algo grave y que aconseje restringir las estancias de la madre con la menor. Siendo la solución, acordada en la sentencia por la juzgadora de instancia, la mas beneficiosa para la menor y la que protege de forma adecuada su interés superior, en el caso concreto y momento actual, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en relación con los citados motivos.

CUARTO: Por último y respecto al motivo subsidiario alegado, en cuanto al importe de la pensión alimenticia fijada en 275 € mensuales a cargo del padre, partiendo de los ingresos acreditados de ambos progenitores, que asciende respecto el progenitor a 1500 euros mensuales, por el mismo reconocidos y a 1085 euros respecto d ella madre teniendo en cuenta, las tablar orientadoras elaboradas CGPJ, que el derecho de alimentos forma parte igualmente de la pensión de alimentos y que en este caso, queda cubierto dicho derecho de habitación con la atribución a la menor de la vivienda familiar, en atención al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 CC, procede rebajar la pensión establecida al importe de 200 euros mensuales, sin que el importe ofertado por el recurrente ascendente a 150 euros, respete dicho principio, estando dicha cantidad comprendida en el concepto de "mínimo vital" definido por esta Sala en numerosas sentencias, y que comprende un importe de entre 150 a 180 euros, para los casos de carencia absoluta de ingresos, lo que en modo alguno concurre en el presente caso. Por lo que sobre este particular el recurso debe ser estimado.

QUINTO: De conformidad con los artículos 398.2 y 394.1 , ambos de la LEC, al estimarse parcialmente el recurso, las costas procesales devengadas en esta alzada, no se imponen a ninguna de las partes .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación