Sentencia Civil 1843/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 580/2023 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO: Recurso interpuesto por Baldomero .

Alega el recurrente que si bien está de acuerdo con el sistema de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia, recurre al reparto del tiempo de los menores con ambos progenitores, entendiendo que debe establecerse por semanas alternas con intercambios los lunes en el centro escolar como se venía haciendo desde hace más de un año y así se puso de manifiesto en las conclusiones del juicio, por lo que solicita se revoque la sentencia sobre este particular al no estar solicitado dicho reparto por ninguna de las partes y ser más adecuado para las menores el establecimiento de una alternancia semanal.

Respecto a los períodos estivales si bien está acuerdo con que se atribuyan por mitad entre ambos progenitores, propone horarios distintos a los fijados en la sentencia, tal y como detalla en el cuerpo del escrito de apelación.

Como segundo motivo del recurso, alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución del domicilio familiar a la madre, en los casos de custodia compartida, con infracción del artículo 96 del código civil 348 del código civil y 33 de la constitución así como de la jurisprudencia que lo desarrolla. Alega en síntesis respecto a la vivienda familiar que pertenece a ambos progenitores, que dado que el régimen de custodia que se establece, es un reparto del tiempo compartido entre ambos progenitores no cabe la atribución de la vivienda familiar a ninguno de ellos, que debe aplicarse por analogía el artículo 96.2 del código civil, y dado que no existe un interés más necesitado de protección de la señora Florencia, en cuanto que ambos tienen ingresos similares y capacidad económica igualitaria, solicita se establezca uso alterno por años, que deberá comenzar el señor Baldomero dado que desde la separación en el año 2020 viene disfrutando en exclusiva la vivienda familiar la señora Florencia.

La parte contraria se opone al recurso, alegando respecto al reparto de tiempo de los menores, manifestar parcialmente su conformidad con el recurso planteado de contrario en cuanto a que en el caso establecimiento del régimen de custodia compartida, este se lleve a cabo por semanas alternas, realizándose los cambios los lunes en el colegio, si bien estableciendo una visita entre semana formalmente fijada los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en el colegio, evitando así la interacción entre ambos progenitores, considerando que la visita entre semana es beneficiosa para ambas menores que cuentan con 7 y 12 años, respectivamente.

Asimismo se opone, a la atribución del uso del domicilio familiar por años alternos que propone el recurrente, debiendo confirmarse la sentencia de instancia atribuye el uso del domicilio familiar a la madre junto a las menores a pesar de establecimiento de un régimen de custodia compartida por entender lo más beneficioso para el interés superior de los menores, no siendo posible para la madre en este momento procurar una vivienda alternativa para el ejercicio de los periodos de estancia con la menores diferente del domicilio familiar por la diferencia de ingresos económicos entre ambos por lo que solicita confirmación de la sentencia sobre dicha cuestión.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por Florencia.

Alega la recurrente como motivos de apelación, la discordancia con el régimen de custodia compartida establecida la sentencia, pues si bien y tras reconocer que se está llevando a cabo un régimen de custodia compartida por semanas alternas con visita entre semana, en concreto los miércoles, considera que debe establecerse el régimen de custodia exclusiva de ambas menores a su favor, con los pronunciamientos que ello implica cuál es la atribución del régimen de visitas al otro progenitor conforme se detalla en el escrito de recurso, y el establecimiento de una pensión alimenticia a favor de las menores y a cargo del padre, así como el establecimiento del domicilio familiar a su favor. Alega para justificar que el régimen más adecuado es el de custodia exclusiva la mala relación existente entre los progenitores, puesto que existen entre ambos denuncias por violencia de género, existiendo conflictos económicos entre ellos que perjudica la relación entre ambos y que redundan en perjuicio de las menores. Alega como hechos nuevos que la vivienda donde reside el señor Baldomero con sus hijas es de la pareja de este, habiendo tenido conocimiento de la ruptura de dicha relación, sin que pueda saberse donde residirá durante las estancias con las menores, por lo que entiende que el régimen más adecuado es el de custodia monoparental.

En segundo lugar se denuncia la infracción del artículo 752 LEC al no haber permitido juzgador de instancia la modificación de la petición de pensión alimenticia al efecto de incrementarla al importe de 450 € para para ambas menores, en el acto de la vista, lo que fue denegado por el juzgador y que está motivado por el incremento del IPC, por lo que debe revocarse dicho pronunciamiento y permitir la modificación de la demanda respecto a aquel incremento de la petición de pensión alimenticia. Alega asimismo el incumplimiento por parte del señor Baldomero de sus obligaciones económicas impuestas en la sentencia, tales como el pago de la mitad de la hipoteca y del colegio y comedor de las menores.

Por todo ello, solicita, la estimación del recurso de apelación, que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por el que estimando el recurso se establezca las siguientes medidas:

-la atribución del agua de custodia de las menores a la madre.

-La fijación de una pensión alimentos a cargo del padre en beneficio de las menores por importe de 450 € mensuales actualizables anualmente.

-Que se establezca un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el colegio, si este fuese festivo el padre reintegrará la menor del domicilio materno el lunes a las 14:00 horas salvo que acuerden otra cosa. Igualmente el padre podrá tener a la menor en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas y que serán reintegrados al domicilio materno.-Durante el periodo vacacional se distribuirá las vacaciones por mitad conforme se detalla en el escrito de recurso.

-Que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la señora Florencia.

-Que se establezca la obligación del levantamiento de las cargas familaires al 50% entre ambos progenitores respecto a la hipoteca, impuestos de la vivienda gastos de escolarización ,comedor, material escolar y uniforme.

Subsidiariamente para el caso que se mantenga la custodia compartida, se imponga la obligación alimenticia de abonar el padre durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por ésta el importe de 200 € a favor de las menores en atención al desequilibrio económico existente entre.

Que se establezca un día entre semana de visita con pernocta, en concreto los miércoles que serán recogidas en el colegio y llevadas el jueves por la mañana el colegio por el otro progenitor evitando el encuentro entre ambos.

-Que se confirme la atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente.

-Que se condene a señor Baldomero de al pago del 50% de la hipoteca impuestos que grava la vivienda familiar colegio de la menores clases ordinarias uniforme material escolar y gastos médicos.

La parte contraria se opone al recurso, alega que el régimen que se debe establecer es el régimen de custodia compartida si bien con el reparto del tiempo semanal conforme alude en su recurso de apelación, que no está justificada la petición de custodia exclusiva a favor de la señora Florencia, pues no existe mala de relaciones entre ambos progenitores, que el régimen de custodia compartida se viene ejerciendo desde hace más de un año y medio sin problema alguno, manifestando con claridad la menor en su exploración que convive con ambos progenitores por periodos semanales y que es su deseo de continuar así, asimismo lo concluye el informe pericial judicial existente en las actuaciones. Por lo que debe confirmarse la atribución de la guarda y custodia compartida si bien con el reparto del tiempo propuesto.

Se opone igualmente a la infracción del artículo 752 LEC respecto a la introducción de hechos nuevos en la instancia, pues el incremento de la pensión que solicitó en el acto de la vista causa indefensión a su representación, que pretendía introducir una nueva cantidad de pensión alimenticia no fundamentada y que por tanto dichos hechos nuevos deben ser en admitidos. Se opone igualmente el establecimiento de una pensión alimenticia a favor del padre en el caso establecerse la guarda y custodia compartida puesto que no existe prueba alguna de la disparidad económica entre las situaciones de ambos progenitores. Se opone a las peticiones incluidas en el recurso en el suplico del mismo y que no se desarrollan el recurso en concreto las relativas al vehículo Opel zafira, atribución y el levantamiento de las cargas familiares a 50%, respecto a los cuales se trata de peticiones nuevas no desarrolladas en el recurso y que no han sido objeto de discusión en la instancia.

TERCERO: Planteados así los términos del debate, se hace necesario con carácter previo, realizar una serie de consideraciones sobre lo que constituye el objeto del recurso de apelación. Así la formulación/justificación, del recurso de apelación de forma idéntica a la consignada en la demanda o contestación, conculca uno de los principios en que se basa la alzada, cual es exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la "ratio decidendi" de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. En efecto, el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base, no demanda, o contestación, sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC), para que en la alzada se realice un nuevo examen de las actuaciones ( art. 456.1 LEC). Por lo tanto, en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. El objeto del recurso de apelación, conforme con el art, 455.1LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación solo se fundamenta, mediante la reiteración de los argumentos de la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo estos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, es suficiente a quien resuelve en la segunda instancia con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución.

Partiendo de lo expuesto, se detecta en el recurso interpuesto por la representación de doña Florencia, una reiteración de los argumentos manifestados en la instancia, argumentaciones diversas sobre el incumplimiento de la medidas acordadas en la sentencia por el otro progenitor, que evidentemente no constituyen objeto de apelación, sino en su caso de un proceso de ejecución, e igualmente se introducen en el suplico del recurso, peticiones de condena no articuladas como motivos de recurso en el cuerpo del escrito, en ocncreto el numerando 7º referido al vehículo opel zafira, que se introduce únicamente en el suplico sin desarrollarlo como motivo de apelación, ni alegar las razones por las que combate el pronunciamiento ni la equivocación del juzgador de instancia, en sus conclusiones, por lo que no cabe considerarlo objeto de recurso, lo mismo cabe decir del numerando 8, numerando 4 de la petición subsidiaria referido a levantamiento de las cargas familiares, cuando además lo que solicita, constituye un pronunciamiento contenido expresamente en la sentencia recurrida, y en la misma forma en que lo solicita por lo que no hay discrepancia alguna con el citado pronunciamiento, que constituya objeto de apelación.

Hechas las anteriores consideraciones comenzaremos por el análisis del motivo procesal alegado en el recurso de doña Florencia, referente a los hechos nuevos alegados, puesto que el resto de motivos articulados en ambos recursos, en cuanto a referidos a las medidas a adoptar, sobre el régimen de guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, y atribución del domicilio familiar, se resolverán de modo conjunto al estar necesariamente entrelazados entre sí.

CUARTO: Hechos nuevos

Señala la STS de 13 de abril de 2016 "Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio ; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio )". Tal doctrina ha de venir referida igualmente a las pretensiones esgrimidas en sede de contestación a la demanda siendo que la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda o de la contestación sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC ("(s)i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia"), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión, doctrina aplicable pese a encontrarnos ante un proceso de familia presidido por la importante flexibilización que comporta lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, flexibilización que ha sido puesta de manifiesto en la STS de 9 febrero de 2010 al decir "puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimenta un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación delart. 426.4 LEC", que establece que "[si] después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia". En definitiva, señala dicha sentencia que prevalece "[la] imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión" , aunque ello no excluye que deban tenerse en cuenta cuando tienen ese carácter complementario al que la misma sentencia se refiere. A los argumentos precedentes debe añadirse que la Ley de Enjuiciamiento civil flexibiliza la prueba en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores en el art. 752.1.1 LEC , que establece que dichos procesos "[...]se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento". Además conviene recordar igualmente que como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado , debiendo obviarse otros intereses" y desde esta perspectiva, la pretensión relativa a la pensión de alimentos, había sido inicialmente introducida en el debate en los escritos rectores, si bien en una cuantía menor, solicitando posteriormente la parte una cuantía mayor de pensión de alimentos, lo que no produce modificación alguna del objeto del procedimiento, puesto que aun incluso si no se hubiere solicitado en los escritos iniciales, como hemos expuesto, en cuanto cuestión de orden público y medida a adoptar de oficio por el Tribunal, la sentencia debe contener un pronunciamiento expreso sobre los mismos, a fijar por el Tribunal conforme a los parámetros legales, jurisprudenciales, y baremos existentes en las tablas elaboradas CGPJ, partiendo de los ingresos económicos acreditados de ambos progenitores y no siendo relevantes a tal finalidad los importes concretos solicitados por las partes.

QUINTO: Consideraciones jurídicas previas sobre el sistema de guarda y custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 , 29-6-2021 y 14- 9- 2021. Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021. Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

SEXTO: Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

4. Importancia del informe pericial.

El informe pericial es la prueba más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar en cuanto que evalúa a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Así dispone el artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudad hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel relevante profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma es acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

SÉPTIMO: Decisión del recurso sobre el sistema de guarda más beneficioso para las menores.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, la Sala considera que en el presente caso, valorada nuevamente la prueba practicada en la instancia, el beneficio e interés de las menores se asegura con el sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores establecido en la sentencia de instancia, y que de hecho viene realizándose desde hace más de un año, sin mayores conflictos, pese a las argumentaciones sobre la mala relación entre los progenitores como motivo que impide el establecimiento del citado régimen, alegada en el recurso por doña Florencia y que no concuerda, con la realidad, encontrándose las menores adaptadas al mismo, siendo el citado régimen recomendado en el informe pericial realizado, y expresada por la menor en la exploración su clara voluntad de compartir el mismo tiempo con ambos progenitores, lo que se asegura con el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

Ahora bien respecto al reparto del tiempo establecido en la sentencia de instancia, el mismo no es beneficioso para las menores pues implica cambios de domicilio, cada dos días, siendo más ajustado y beneficioso para ellas, una alternancia semanal con intercambio los lunes en el centro escolar, y en caso de ser inhábil, recogida en el domicilio que corresponda, tal y como se viene realizando en la actualidad, y además están de acuerdo ambas partes.

Ahora bien respecto a la visita entre semana solicitada en el recurso por doña Florencia, estima la Sala que su establecimiento, no redundaría en beneficio de las menores, tanto porque el período semanal no es excesivamente largo para ellas, en atención a la edad actual que tienen, como a que alteraría las rutinas diarias adquiridas con cada progenitor, siendo preferible el establecimiento de semana completa con cada uno, lo que conllevaría además una menor interacción entre los progenitores, evitando posibles conflictos entre ellos.

Respecto a los periodos vacacionales, se acoge por la Sala el reparto del tiempo establecido en la sentencia de instancia, que distribuye los mismos por mitad entre ambos progenitores.

OCTAVO: Respecto al establecimiento de una pensión de alimentos en régimen de custodia compartida.

Respecto a la posibilidad de establecer pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC -, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015 , 16 y 21 de Septiembre de 2016 ), considerándose que las medidas a adoptar serán las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 Septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma; " que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre )".

En el presente caso, los ingresos de ambos progenitores son similares, por lo que no procede establecer a cargo de ninguno de ellos pensión de alimentos sino que durante el tiempo de estancias con cada uno asumirán los gastos ordinarios de las menores, máxime cuando la sentencia de instancia, pronunciamiento que no ha sido objeto del recurso, la contribución por mitad del pago del centro escolar, al que asisten, el comedor del colegio, y gastos extraordinarios de las menores. Así resulta acreditado, de la prueba practicada, ambos trabajan de agentes inmobiliarios, la sra Florencia es autónoma y la misma admitió en su demanda ingresos por importes de 1000 euros mensuales, sin comisiones, puesto que coincidió con el momento de la pandemia del Covid. Actualmente sin embargo sus ingresos son superiores pues superada la situación de pandemia, el sector inmobiliario ha recuperado el nivel anterior incluso se ha incrementado, así resulta igualmente de la consulta patrimonial realizada, IRPF aportados y de los movimientos de cuenta aportado de los que se deduce que recibe comisiones de la inmobiliaria, constando varias transferencias por parte de la inmobiliaria por cantidades muy diversas. El sr Baldomero trabaja igualmente en el sector inmobiliario, y también consta como trabajador por cuenta ajena, recibiendo ingresos de aproximadamente de 1500 euros mensuales, como se deduce de la declaraciones IRPF aportadas, por lo que no procede fijar pensión alimenticia a cargo del padre.

NOVENO:Atribución del domicilio familiar en los casos de custodia compartida.

Sobre esta cuestión se han pronunciado, entre otras, el TS en sentencias de 10 de enero de 2018 y 20 de febrero de 2018. En las que señalan: " Para la resolución del recurso debe partirse del siguiente marco normativo y jurisprudencial: 1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criteriosgenerales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)].

Añade, finalmente el art. 2.4 que: "En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC .

Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente".

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)."

Descendiendo al terreno probatorio, la Sala comparte con el Juzgador de Instancia, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, al tener el padre alternativa habitacional cubierta para el desarrollo de las estancias con la menores, en la actualidad, siendo la obtención de ésta por la madre difícil en este momento en atención a la capacidad económica acreditada, lo que supondrá un gasto de alquiler de vivienda de similares características, que en en este momento no podría afrontar con sus ingresos, redundando en perjuicio de las menores que se verían privadas del domicilio adecuado a sus necesidades en los períodos de estancia con la madre, si bien debe limitarse dicha atribución hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en el cual se facilitará a la madre la transición a una nueva residencia, puesto que al compartir las menores las estancias con cada uno de los progenitores, no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que no cabe hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única.

DÉCIMO: De conformidad con el artículo 398.1 y 2 de la L.E.C, en relación con el art 394 LEC, al estimarse parcialmente respecto los recurso interpuesto por Sr Baldomero, las costas procesales devengadas en esta alzada, no se imponen al apelante. Desestimando el recurso interpuesto por doña Florencia las costas de esta alzada s eimponen a la apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,