Sentencia Civil 135/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1126/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del proceso está conformado por la pretensión principal de resolución de un contrato de arrendamiento de industria con relación al hotel sito en la calle des Forn, nº 75 de la Ferrera del término municipal de Felanitx, denominado HOTEL APARTAMENTOS FERRERA BEACH, por alteración sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron en consideración para la celebración del contrato.

2. Con fundamento en las consecuencias económicas y sociales de la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 e invocándose la aplicación de la denominada cláusula rebus sic stantibus, se ejercita con carácter principal la pretensión de resolución del contrato, solicitándose que se declare que el arrendatario no debe abonar renta alguna con relación a la última anualidad del contrato y que se condene al arrendador demandado a restituir la cantidad de 100.000 euros pagados como parte de la renta anual.

3. De forma subsidiaria con relación a la pretensión resolutoria principal, como petición primera se solicitó que se declarase que la renta a abonar para la temporada 2019-2020 sería 100.000 euros. Y como petición segunda subsidiaria, que por parte del tribunal se fijara la renta procedente teniendo presente que la correspondiente al contrato era 400.000 euros y ya se habían abonado 100.000 euros.

4. En todos los casos, también se peticionaba:

- La declaración de la no aplicación de las cláusulas penales "a la vista de la situación de fuerza mayor y la imposibilidad de gestionar el establecimiento hotelero durante la temporada 2019-2020".

- La condena al arrendador a reintegrar la cantidad de 500.000 euros entregada en concepto de depósito.

5. La demandada, la entidad GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. se opuso a la petición principal al no concurrir las circunstancias alegadas y, en esencia, alegó falta de legitimación activa; la existencia de diversos incumplimientos de la actora que generan una deuda a su cargo y a cuyo cobro habría de aplicarse la fianza, así como la procedencia de aplicar las penalizaciones previstas en el contrato para impedir la reclamación de la fianza.

6. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad SOLBOL DUE, S.L y condena a la entidad GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. a pagar la cantidad de 110.435,19 euros.

7. Se desestima la excepción de falta de legitimación activa en atención a la interpretación de la cláusula sexta del contrato y el propio reconocimiento por actos concluyentes de GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. que SOLBOL DUE, S.L. era en su condición de explotadora parte del contrato. La sentencia no considera que tenga entidad impeditiva la forma en cómo se confeccionó el contrato de cesión y la falta de prueba de haberse comunicado anticipadamente la cesión. Resuelve que pese a la peculiaridad de la redacción del contrato que prevé que el cesionario podrá reclamar del depositario la fianza, pero luego deberá restituirla a PROMOTOURS, A/S, la entidad SOLBOL DUE, S.L. con arreglo al contrato cuenta con legitimación activa para reclamar la fianza.

8. Se desestima la pretensión de declarar resuelto el contrato que se reconoce ya extinto. Se arguye que quedó extinguido bien por resolución de mutuo acuerdo bien por expiración del plazo contractual.

9. En esta línea, no se considera aplicable la doctrina rebus sic stantibus por ser una institución pro negocio y, por tanto, incompatible con la pretensión de la actora de que "una vez extinguido el contrato" en base a tal doctrina se permita "revisar los términos de un contrato extinguido a los efectos de redistribuir las pérdidas o ganancias...". En atención a ello, al no ser aplicable la doctrina rebus sic stantibus no se considera procedente declarar no aplicable las cláusulas penales previstas en el contrato que se solicita en la demanda.

10. Con relación al reintegro de la fianza en cuya virtud en el petitum se solicita la condena al pago de 500.000 euros, la sentencia no considera procedente a efectos de compensación tener presente las penalizaciones previstas en el contrato. Y teniendo por probado deficiencias imputables al arrendatario de industria por un importe de 26.564,81 euros y la deuda pendiente por renta de 363.000 considera procedente condenar al pago en concepto de devolución de fianza la cantidad de 110.435,19 euros.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación

1. La entidad SOLBOL DUE, S.L. recurre en apelación a los efectos de impugnar la inaplicación de la doctrina rebus sic stantibus. Interesa que, tras la revocación de la sentencia, teniendo presente la alteración sustancial de las circunstancias se despliegue la facultad moderadora de los tribunales y se fije la cantidad que SOLBOL DUE, S.L. debe abonar en concepto de renta para la temporada turística de 2019-2020.

2. La demandada GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. impugna la sentencia en base a los siguientes motivos de impugnación:

- Infracción del artículo 10 de la LEC y error en la valoración de la prueba con relación a la falta de legitimación activa.

- Error en la valoración de la prueba con relación a la aplicación de las penalizaciones.

- Error en la valoración de la prueba respecto de las deudas de la arrendataria a deducir de la fianza.

- Error en la valoración de la prueba en la existencia de daños por falta de mantenimiento o mal uso de la arrendataria.

TERCERO.- Inaplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

1. Como se indica en la oposición al recurso de apelación interpuesto por la entidad SOLBOL DUE, S.L. la impugnación con relación a la inaplicación de la doctrina rebus sic stantibus no se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba. Se discute exclusivamente la procedencia de su aplicación en el caso en concreto.

2. El contrato, como negocio jurídico bilateral productor de obligaciones, no puede ser extinguido o alterado, es decir, objeto de revisión, por la sola voluntad de una de las partes. Ello va contra la neccesitas o esencia de la obligación proclamada en el art. 1256 del Código Civil.

3. Ahora bien, de común acuerdo puede extinguirse por mutuo disenso o ser modificado, por simple modificación o por medio de la novación. Sin embargo, por excepción, puede ocurrir que el contrato pueda ser revisado, extinguiéndose o modificándose, por la sola voluntad de una de las partes en caso de preverse tal posibilidad por la ley o por previsión de las partes en el contrato. Existe, no obstante, otro supuesto excepcional; el riesgo imprevisible. Si se produjera un riesgo imprevisible que afecte a la relación jurídica contractual, razones de equidad aconsejan la posibilidad que el contrato pueda ser revisado a instancia de la parte afectada.

4. La posibilidad de revisar los contratos suscita recelo. Razones de seguridad jurídica se oponen a ello. Las partes deben quedar vinculadas por el contrato sin estar al albur de la producción de un riesgo que, aun siendo imprevisible, siempre es posible. El Código Civil guarda silencio y, a lo sumo, parece solventar una alteración significativa de las circunstancias a través del régimen de la imposibilidad sobrevenida de la prestación.

5. La doctrina, sin embargo, ha mantenido tal posibilidad con diversos fundamentos: la doctrina de la rebus sic stantibus, la excesiva onerosidad de la prestación, con la teoría de la desaparición de la base del contrato... La jurisprudencia se ha mostrado proclive a través de la doctrina rebus sic stantibus. Esta jurisprudencia se inició en la década de los cuarenta en relación con los contratos celebrados antes de la Guerra Civil y que tenían que cumplirse después. Contratos en los que se constataba una grave alteración de las circunstancias en tanto entre la perfección y la consumación se había producido una enorme devaluación de la moneda. Desde entonces se ha seguido un criterio del todo restrictivo, aumentándose los precedentes a partir del año 2014. La STS 820/2012, de 17 de enero, ( ROJ:STS 1013/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1013), en su fundamento de Derecho tercero recuerda que la jurisprudencia se ha mostrado siempre muy cautelosa en la aplicación de la doctrina, " dado el principio general contenido en el artículo 1091 del Código Civil de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-1290, 6-11-92 y 15-11-00 )". No obstante, como recuerda la indicada STS 820/2012, de 17 de enero, en la actualidad " es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propuso para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos":

"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

L a pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato" .

6. La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] pretende solventar los problemas que en la ejecución de un contrato se presentan cuando de forma sobrevenida se alteran las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato y sean de tal entidad que aumente extraordinariamente la onerosidad para una de las partes o se constate que se frustre el propio fin del contrato.

7. La sentencia de instancia declara inaplicable la doctrina de la rebus sic stantibus al considerar que no procede su aplicación en un supuesto como el presente en que no se pretende modificar un contrato o resolverlo en atención a la alteración de las circunstancias, sino revisar el equilibrio de las prestaciones con relación a un contrato ya extinguido.

8. La sala comparte el parecer del juez de instancia.

9. El recurrente cuestiona tal decisión. Alega, en resumidas cuentas, que la entidad SOLBOL DUE, S.L. "intentó, por todos los medios a su alcance alcanzar un acuerdo con el socio de la mercantil GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. Y a tal efecto, invoca como principal prueba el contenido del cruce de correos electrónicos que se aporta como bloque documental núm. 25 de la demanda.

10. No resulta controvertido la incidencia de la pandemia en la explotación del establecimiento hotelero al amparo del contrato de fecha 15 de noviembre de 2017. En atención al artículo 10.6 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 se dictó la Orden SND/257/2020, de 19 de marzo, por la que se suspendió la apertura al público de los establecimientos de alojamiento turístico. Y aunque el estado de alarma terminase el 20 de junio de 2020, la incidencia de la pandemia en la actividad turística y más concretamente hotelera en los meses siguientes es un hecho notorio. Es ajeno al debate, por tanto, la existencia de una circunstancia sobrevenida, excepcional y del todo imprevista en el momento de fijarse las bases del contrato que resultaban alteradas con las consecuencias de la pandemia.

11. La cuestión se centra en determinar si procede redistribuir las pérdidas y ganancias en atención a la doctrina rebus sic stantibus por haberse intentado mantener la vigencia del contrato adaptado a las nuevas circunstancias extraordinarias en base a una distribución equitativa y justa del desequilibrio económico.

12. Examinadas las pruebas practicadas en la primera instancia la sala no advierte que tal intención haya sido probada. No se ha recurrido en apelación por la entidad SOLBOL DUE, S.L. la decisión de la sentencia de no declarar la resolución del contrato en atención a la concurrencia de circunstancias extraordinarias. El juez razonó que tal pretensión era inocua al haberse extinguido el contrato bien, por resolución de mutuo acuerdo entre las partes (documento núm. 33 de la demanda, acta notarial de entrega y recepción de llaves) bien, por expiración del plazo contractual al haberse comunicado por parte de la arrendataria el 4 de marzo de 2020 en atención a la previsión contractual la finalización del contrato al finalizar la temporada el 31 de octubre de 2020 (documento núm. 20 de la demanda).

13. Tal circunstancia, en realidad no tendría tanta trascendencia si se apreciase que no había otra alternativa que salvar el desequilibrio desproporcionado provocado por la pandemia a través de la cláusula rebus sic stantibus y después de haberse intentado solventar la situación redistribuyendo las pérdidas no hubiera habido otra opción que resolver el contrato. Sin embargo, tal intención no se aprecia. La demanda se interpone con posterioridad a la extinción del contrato, el 18 de diciembre de 2020, cuando el contrato finaliza a finales de octubre, y ni siquiera se advierte un intento serio de reflotar la situación a través de una negociación de la renta. Del examen de la serie de emails comprendidos del bloque documental 25 de la demanda solo se constata que las negociaciones iban encaminadas a alcanzar un acuerdo para poner fin anticipadamente al contrato bajo la condición de reducir la renta anual, dejar zanjada todas las cuestiones entre las partes y devolver el depósito/garantía de pago de 500.000 euros. Destacando, sobre todo, que la devolución de las llaves y, por tanto, la posesión del establecimiento hotelero estaba condicionado a la devolución de la garantía entregada. Se llega a indicar expresamente "tenga en cuenta que no le entregaremos las llaves antes de que nos devuelva el depósito/garantía de pago..." (email de 4 de agosto de 2020).

14. La alteración extraordinaria y sobrevenida de las circunstancias que subyace en la doctrina de la rebus sic stantibus, aun siendo en todo caso un remedio excepcional a falta de otras alternativas, no persigue, en principio, resolver el problema a través de la rescisión, resolución o extinción del contrato. Persigue en primer lugar que a través de la modificación del contrato equilibrándolo en términos económicos a través de una equitativa distribución de las pérdidas se consiga solventar la alteración de la base del negocio producida por la circunstancia excepcional. Y solo, como se desprende del artículo 6.111 de los principios europeos del Derecho de los contratos (PEDC) y la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en caso de no ser posible alcanzar un acuerdo resulta apropiado resolver el contrato.

15. Esto no sucede en el presente caso. La arrendataria, al margen del eventual conocimiento que pudiera tener de las consecuencias de la expansión del COVID-19 antes de la declaración del estado de alarma, manifestó por escrito conforme al contrato su voluntad de dar por finalizado el contrato una vez acabara la temporada, a finales de octubre de 2020. Y aunque tras la declaración del estado de alarma según se advierte de los documentos núm. 20 y 21 se intenta una suspensión y más tarde rebaja de la renta en atención a las circunstancias concurrentes, abandonando ya la intención de continuar la actividad empresarial que, aunque con limitaciones era posible tras el levantamiento del estado de alarma, por acta notarial de requerimiento y notificación (documento núm. 23 de la demanda) se ofrece la devolución de la posesión del establecimiento hotelero condicionándolo no solo a la rebaja de la renta, sino a la entrega del depósito entregado en garantía y dejar zanjada cualquier otra controversia entre las partes. Tal conducta no es la propia que debe ser amparada por la doctrina de la rebus sic stantibus, máxime, si se tiene presente que no se trata de un supuesto en que el arrendatario pretende la adaptación del contrato a las circunstancias y, en un último término, resolver el contrato. La arrendataria, según contrato, antes del 15 de marzo de 2020 tenía que haber hecho frente al pago de la totalidad de la renta. En concreto, el segundo plazo, y no lo hizo. Y las consecuencias del COVID no justifican no ya dejar de pagar la renta, obviamente tampoco una situación de impago anterior a la propagación del virus. Por este motivo, dado que la situación de mora coincide prácticamente con la declaración del estado de alarma, que no se advierte una voluntad real de continuar la actividad empresarial en el contexto de las restricciones y limitaciones al turismo que existían tras el levantamiento del estado de alarma y que el ofrecimiento de entrega de la posesión se realiza con una finalidad al margen del restablecimiento del equilibrio del contrato por una alteración de las circunstancias procede declarar inaplicable la revisión del contrato conforme a la doctrina rebus sic stantibus.

16. Por estos motivos, consideramos procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil SOLBOL DUEL, S.L.

CUARTO.- Inexistencia de falta de legitimación activa.

1. La demandada, la entidad mercantil GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. cuestiona la desestimación de la excepción material de falta de legitimación activa que adujo respecto de la actora, SOLBOL DUE, S.L.

2. La entidad SOLBOL DUE, S.L. en la demanda fundamenta su legitimación en su condición de cesionaria del contrato de arrendamiento del hotel sito en la calle Des Forn núm. 75 de Cala Ferrera (Felanitx), "Hotel Apartamentos Ferrera Beach" de fecha 15 de noviembre de 2017 y posteriores anexos suscrito por la entidad PROMOTORUS, A/S y la demandada GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH. Cesión de contrato que habría verificado el arrendatario cedente en favor de la actora en atención a la cláusula sexta del contrato.

3. La sentencia desestimó la excepción de falta de legitimación activa y en la alzada se cuestiona la corrección de la valoración de la prueba al considerarse errónea.

4. La legitimación de la actora, en su condición de cesionaria, se fundamenta en la cláusula sexta del contrato de fecha 15 de noviembre de 2017 en relación con el contrato de cesión de fecha 1 de junio de 2018 (acontecimiento núm. 119). La sala no advierte anormalidad alguna en la constitución de una sociedad ad hoc, filial de la entidad PROMO TOURS, A/S o la adquisición de la mayoría del capital de una sociedad preexistente, a los efectos que en clave de grupo se explote la actividad hotelera. Tal previsión estaba en el contrato, que contempla la posibilidad de ceder el contrato de arrendamiento a cualquier sociedad perteneciente a su grupo empresarial con el requisito que la sociedad cesionaria estuviera participada directa o indirectamente en más de un 51% de su capital por la arrendataria PROMO TOURS, A/S. Requisito que se cumple. Y al margen que cualquier irregularidad fiscal o tributaria sería irrelevante en el plano civil, ninguna anomalía se advierte en que una sociedad extranjera, en este caso de nacionalidad danesa, constituya o en su caso entre en el capital social de una sociedad de capital española, y a través de ella realice indirectamente actos en el tráfico mercantil.

5. La falta de prueba de notificación previa de la cesión que prevé el contrato también carece de relevancia. Por actos concluyentes se advierte no solo el conocimiento de la cesión sino su aceptación al haberse expedido la factura relativa al pago del primer plazo de la renta de la anualidad de 2020 a nombre de la entidad SOLBOL DUE, S.L. en condición de explotadora (documento núm. 14 de la demanda, acontecimiento núm. 122). Y, a su vez, como se razona en la sentencia según se advierte de la diligencia de constancia extendida por notario el 30 de octubre de 2020, tras el requerimiento notarial, la entidad GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. aceptó la entrega de llaves instada por la cesionaria SOLBOL DUE, S.L. Entidad, que ya en la modificación del contrato realizada por anexo de 6 de agosto de 2019 ya intervenía junto con la cedente en condición de cesionaria (documento núm. 5 anexo 6 de la demanda, acontecimiento núm. 108).

6. Consideramos, por tanto, que hubo una efectiva subrogación contractual y, por tanto, la entidad SOLBOL DUE, S.L. adquirió la condición de arrendataria en atención a la previsión establecida en la cláusula sexta del contrato.

7. Constando consentimiento a la cesión del contrato por previsión contractual y conocimiento de la misma por el cedido por actos concluyentes no tendría mucho recorrido la excepción material de falta de legitimación activa de la entidad SOLBOL DUE, S.L. con relación a la reclamación de la fianza o depósito. A fin de cuentas, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) la cesión del contrato no deja de ser sino un negocio plurilateral con el concurso de las voluntades del cedente, cesionario y cedido por el que se transmite una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene. Y, por tanto, sin necesidad de realizar una serie de transmisiones separadas de obligaciones y derechos; de asunciones de deuda y créditos. Se transmite en su conjunto los derechos y obligaciones que se encuentran imbricados en la relación jurídica contractual y, por tanto, cualquier derecho accesorio o garantía como el depósito en cuestión que garantice las obligaciones del arrendatario.

8. No obstante, la sentencia razona al respecto y en el recurso de apelación se hace un especial hincapié sobre la validez del contrato de cesión de fecha 1 de junio de 2018, celebrado entre la cedente PROMOTORUS, A/S y la cesionaria SOLBOL DUE, S.L. (documento núm. 11 de la demanda, acontecimiento 119). Contrato que tiene una disposición específica de interés para fundamentar la legitimación de la cesionaria para reclamar el importe de la fianza. Como hemos indicado, imperando el principio de libertad de formas y constatándose que en atención a la previsión contractual de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento hubo una efectiva cesión del contrato, la cuestión carecería de mucha relevancia. Sin embargo, la peculiaridad de la redacción de la cláusula sexta que supedita la posibilidad de ceder el contrato a que se mantenga la fianza y la cedente siga "siendo responsable solidaria, junto con la nueva sociedad y frente a la propiedad, de las obligaciones contraídas", parece justificar el detenido razonamiento que se realiza con relación a la validez del documento impugnado.

9. La sala concuerda con la argumentación de la sentencia recurrida. Que ante la impugnación de la autenticidad del documento y que la prueba pericial practicada no resulte concluyente no es óbice para que el juez al valorar la prueba con sana crítica pueda determinar la validez del documento. Estamos ante un documento presentado con la interposición de la demanda y con relación a un contrato en que se constata la efectiva intervención anterior de la cesionaria. Ningún recelo despierta el documento de cesión, especialmente cuando cedente y cesionaria se tratan de sociedades del mismo grupo empresarial. En un ámbito en que no se emplean firmas electrónicas ninguna irregularidad o anomalía se advierte en que se cree un documento se firme por una sociedad y se envíe a la otra parte y una vez impreso se estampe la otra firma.

10. Mayor interés plantea la cuestión relativa a la legitimación por la particularidad de la redacción de la cláusula cuarta del contrato de cesión de fecha 1 de junio de 2018 (documento núm. 11 de la demanda) en la que con relación a la fianza se establece que una vez devuelta a la entidad SOLVOL DUE, S.L. deberá restituirla a PRIMOTORUS, A/S en un plazo máximo de cinco días hábiles a contar desde la devolución. El recurrente, tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación considera que con tal previsión no hay una transmisión real de los derechos sobre la fianza entregada a la propiedad y, en consecuencia, la cesionaria carecería de legitimación activa para reclamarla judicialmente.

11. La sala discrepa de tal interpretación. Al margen de las eventuales acciones que la cedente pudiera emprender contra la cesionaria si la fianza entregada tuviera que aplicarse para responder de los incumplimientos contractuales y, por tanto, no se devolviera al cedente tras la finalización del contrato, la previsión contractual es del todo razonable en un supuesto como el presente en que el propio cedido prevé que la cesión solo será consentida con la condición que el cedente siga siendo responsable de las obligaciones dimanadas del contrato. Con la cesión del contrato de arrendamiento no se transmite la propiedad de la cantidad de dinero depositada por el cedente en concepto de fianza. Sin embargo, por voluntad del cedido las garantías deben mantenerse y, por tanto, ocupando la entidad SOLBOL DUE, S.L. la condición de arrendataria tras la cesión, al margen que la fianza pueda ser aplicada al pago de las cantidades adeudadas o los eventuales daños y perjuicios causados, tiene derecho a recibir la fianza una vez finalizado el contrato. Todo ello, al margen que en virtud de la relación interna entre el cedente y el cesionario tenga la obligación de restituirla.

QUINTO.- De las penalizaciones.

1. En el siguiente motivo de impugnación la entidad GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. reprocha que el juez a quo pese a desestimar la pretensión de la actora SOLBOL DUE, S.L. de declarar inaplicables las cláusulas penales previstas en el contrato, luego no considere procedente su aplicación en atención a la excepción material alegada en la contestación a la demanda. Considera incoherente que si decae la pretensión de la actora por considerarse que no es aplicable la posibilidad de revisar el contrato conforme a la doctrina rebus sic stantibus no se considere procedente aplicar las cláusulas penales previstas en el contrato para el caso de incumplimiento de las obligaciones del arrendatario.

2. La sentencia de instancia razona que "no parece posible apreciar la aplicabilidad de las penalizaciones y, si se apreciase, parece difícil que la fianza pueda aplicarse a su pago". Considera que la cláusula que prevé la penalización está prevista para supuestos en que el contrato se resuelva como consecuencia del impago del segundo plazo de la renta, lo que no ha tenido lugar porque el contrato se resolvió por voluntad del arrendatario o mutuo disenso, y que conceptualmente, aunque las partes ampliasen la finalidad de la fianza para responder de cualquier incumplimiento, las penalizaciones no estarían comprendidas. Entiende la sentencia que una penalización no es un incumplimiento " sino su consecuencia y parece difícil poder aplicarlas a la fianza por vía de excepción, siendo su ámbito propio el de la correspondiente reclamación por vía reconvencional".

3. El planteamiento resulta comprensible en atención a la complejidad que se presenta al entrelazarse por la voluntad de las partes una cláusula penal con una fianza, cuando cada institución reviste particularidades propias. Sin embargo, no compartimos la opinión que en un supuesto en que no se pretende la condena de un saldo a favor del demandado la cuestión tenga que plantearse por reconvención y no simple excepción reconvencional. Es cierto que conforme a la cláusula undécima del contrato la fianza de 500.000 euros está prevista para el pago de la renta, pero también para otras cantidades "adeudadas y los daños y perjuicios debidamente demostrados". Y, a fin de cuentas, una cláusula penal prevista en un contrato además de asegurar el cumplimiento de una obligación, salvo pacto en contrario, tiene por finalidad la liquidación de los daños y perjuicios que pueda producir el incumplimiento de una obligación principal sin que haya que probarlos ( artículo 1152 del Código Civil).

4. No obstante, con ciertos matices alcanzamos la misma conclusión del juez de instancia, precisamente por la propia finalidad de la institución de la fianza, la oscuridad de la redacción de la cláusula undécima del contrato y la equidad que tiene que estar presente en toda aplicación judicial de una cláusula penal según impone el artículo 1154 del Código Civil.

5. El recurrente afirma que no es cierto, como afirma la sentencia, que la previsión que el arrendador haría suya la fianza está contemplada exclusivamente para los supuestos en los que el contrato se resuelva por impago de rentas. Sin embargo, lo cierto es que además que la arrendadora demandada no ha peticionado la declaración de la resolución del contrato por impago, la indicada cláusula undécima del contrato de 15 de noviembre de 2017 (documento núm. 5 de la demanda) al regular la fianza y su objeto, después de indicar que "la fianza se podrá aplicar a cualquiera de los incumplimientos del arrendatario".., a continuación prevé que " la resolución del presente contrato por cualquier causa imputable a la arrendataria, incluida la falta de pago del alquiler, conllevará la pérdida total de la fianza entregada, que hará suya la propiedad".

6. Procede, por tanto, determinar si por el solo incumplimiento de pago parcial de la obligación principal, conforme a contrato y en atención a la existencia de una cláusula penal el arrendador podía aplicar la fianza no al pago de las rentas debidas sino a una pena convencional que como obligación accesoria permitía al acreedor hacerse con la totalidad de los 500.000 euros entregados como fianza.

7. Una pena convencional como tal, por la que con el solo impago parcial de la obligación del pago de la renta conllevase una liquidación de daños y perjuicios por importe de 500.000 euros, determinaría inexorablemente que por razones de equidad la pena tuviera que se moderada. Imperativamente lo impone el artículo 1154 del Código Civil y así lo ha entendido la jurisprudencia para evitar "la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación" ( STS de 7 de febrero de 2002).

8. Sentado esto, lo cierto es que sin perjuicio que en tal caso la pena convencional debiera ser modificada judicialmente, la interpretación del contrato conlleva a concluir que, al margen de la posibilidad de aplicar la fianza al pago de las rentas adeudadas, el hacerse con la totalidad de la fianza sin más en atención a una cláusula penal solo estaba previsto para un supuesto de resolución del contrato por impago de rentas. Y la resolución del contrato no se produjo por esa causa ni el demandado peticiona en el proceso que judicialmente se declare.

9. La redacción de las cláusulas en cuestión, como veremos, ha sido alterada en las sucesivas modificaciones del contrato.

10. En el contrato inicial de fecha 15 de noviembre de 2017 (documento núm. 4 de la demanda) en la cláusula undécima se prevé que aunque la fianza pueda aplicarse a cualquier incumplimiento del arrendatario, -aun matizando que respecto a daños y perjuicios siempre y cuando estén "debidamente demostrados"-, la pérdida de la fianza solo se contempla en caso de impago del alquiler cuando conforme a ello se resuelva el contrato. Y en la misma línea, en la cláusula quinta, tras regularse las consecuencias del impago de rentas en la primera anualidad, para el año 2019 y siguientes la previsión que "la propiedad hará suya la fianza o depósito recibido" por impago de las rentas se prevé solo en un supuesto en el que el contrato se resuelva por tal causa.

11. Tal cláusula quinta fue modificada en fecha 6 de agosto de 2019, a través de un anexo que también firma como arrendataria la actora, la entidad SOLBOL DUE, S.L.. Y en esta ocasión expresamente se contempla que si la arrendataria no procede al pago de cualquiera de los plazos de las rentas "el contrato quedará automáticamente resuelto y la arrendataria obligada a entregar las llaves y consiguiente posesión del complejo en el plazo máximo de una semana a contar desde la expiración del plazo para efectuar el pago". Y en tal caso, si no procediera a entregar la posesión, se prevé "en concepto de cláusula penal", una suma equivalente al doble de la última renta anual devengada, por cada año o parte de mismo que transcurra desde la finalización del plazo de entrega, hasta la efectiva entrega de la posesión". Añadiéndose a continuación en la cláusula segunda del anexo de 6 de agosto de 2019 que " con independencia de lo anterior, y en el caso de que ello sucediera, la propiedad hará suya también, en concepto de cláusula penal libremente pactada por las partes, la fianza por importe de 500.000 euros, entregada en su día y referida en la cláusula undécima del contrato indicado en el primer expositivo del presente documento".

12. La cláusula quinta del inicial contrato de 15 de noviembre de 2017, antes de la modificación de 6 de agosto de 2019, había sido previamente modificada a través del anexo de 24 de noviembre de 2017 (documento núm. 6 de la demanda, acontecimiento 109). En esta ocasión, aunque en todo momento se alude a un escenario de resolución contractual, al preverse que en caso de impago tras el requerimiento "el contrato quedará resuelto a todos los efectos" y el arrendador haría suya la fianza, podría sostenerse que la fianza exclusivamente se aplicaría en los términos previstos en la cláusula undécima del contrato inicial y, por tanto, con ella se satisfarían las rentas pendientes de pago. Acto seguido, la cláusula quinta prevé una cláusula penal. "Además" ... "si se produce la resolución", la arrendataria "deberá pagar una penalización equivalente al doble de la última renta anual....

13. Con la modificación realizada a través del anexo de 6 de agosto de 2019 (documento núm. 5 de la demanda), se emplea la expresión cláusula penal tanto respecto de la penalización a pagar "una suma equivalente al doble de la última renta anual devengada por cada año o parte del mismo que transcurra desde la finalización del plazo de para la entrega", como al hacerse referencia a la apropiación de la fianza. Pero, en uno y otro caso, se hace referencia a un supuesto de resolución contractual por impago de rentas que, en el presente caso no se produce.

14. Por consiguiente, concordamos con el juez de instancia. Una cláusula penal para un supuesto de incumplimiento parcial del pago de la renta por la que se aplicase la totalidad de una fianza por 500.000 euros debería ser moderada de forma imperativa según el artículo 1154 del Código Civil. Difícilmente podría ser aceptado que cuando está prestada fianza para responder de las obligaciones y se aplicase ante un incumplimiento de impago de renta, el impago de la misma pudiera conllevar su entera aplicación como cláusula penal cuando el contrato, incluso, prevé que el importe de la fianza sea respuesta "en el plazo máximo de 10 días, siendo causa de resolución de contrato el que así no se haga". Razones de justicia exigiría la modificación judicial de la cláusula. Sin embargo, como hemos indicado, la aplicación de la totalidad de la fianza a modo de cláusula penal se contempla exclusivamente ante un escenario en que el contrato se hubiera resuelto por impago de rentas y tal circunstancia declarada por el juez de instancia ni se produjo ni se ha combatido debidamente en el recurso de apelación.

SEXTO.- Deudas a deducir de la fianza.

1. El recurrente cuestiona que no se deduzca del importe reclamado por la fianza una serie de cantidades que debía asumir la arrendataria, así como el coste de determinados desperfectos.

2. A este respecto debe recordarse que por auto de 6 de julio de 2023, confirmado al desestimarse el recurso de reposición por auto de 29 de septiembre de 2023, no han sido admitidos en segunda instancia determinados medios de prueba. Además de dos declaraciones testificales por entender que con ellos se pretendía incorporar una pericial encubierta, se inadmitió un bloque documental cuya introducción en el proceso se había inadmitido en primera instancia al aportarse al inicio del juicio, así como la ampliación del dictamen pericial por no haberse propuesto en forma en el acto de la audiencia previa. La inadmisión de esta documental tiene su relevancia en tanto los razonamientos dados en el recurso de apelación con relación a las deudas y desperfectos tienen presente este material probatorio.

3. A este respecto, con relación a las deudas reclamadas acogemos los razonamientos del juez a quo.

Costes correspondientes a la liquidación de todo el personal.

No se relaciona el coste correspondiente a la liquidación de personal ni se acredita documentalmente.

Tasa de basura del año 2020.

No se aporta ningún justificante de pago ni el documento público, tan solo una factura expedida por la propia demandada que en modo alguno permite concluir que se haya cumplido con la carga formal de la prueba y, en concreto, que el importe reclamado se corresponda con la cantidad que por contrato tenía que asumir la arrendataria.

Prima del seguro.

La sentencia desestima la partida por falta de prueba. Según contrato y, en concreto, en base a la cláusula decimosegunda la arrendataria tenía que hacer frente a parte de la prima de un seguro, en lo concerniente al aseguramiento del contenido, que concertase la propiedad. Sin embargo, el demandado no aporta ni la póliza ni el justificante o recibo de la cantidad pagada a la compañía de seguros. Se limita a aportar una factura unilateralmente creada por ella que ni se corresponde con un servicio prestado por ella ni puede ser considerado un medio de prueba válido para probar el importe de la prima que según contrato corresponde a la arrendataria.

Facturas pendientes de pago a GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH.

En este punto el recurso cuestiona la decisión del juez de no deducir de la cuantía de la fianza a devolver una serie de facturas que según contrato debieran tenerse presente en tanto la fianza puede aplicarse respecto de cualquier incumplimiento de las obligaciones del arrendatario. Sin embargo, concordamos con el juez a quo que la sola forma en que se realiza el planteamiento ya no permite el acogimiento de la pretensión. El demandado, al contestar la demanda, como prevé el artículo 405 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC), no solo debe negar o admitir los hechos, debe aducir también las excepciones procesales y demás alegaciones materiales que estime por conveniente. En la contestación no se relacionan los servicios, conceptos o gastos que deben correr a cargo del arrendatario y del examen del bloque documental 89 solo se advierte una serie de documentos y facturas del todo desordenadas y algunas incluso sin sentido alguno respecto de este proceso. No solo se advierte indefensión al no permitirse la debida contradicción en el proceso, sino que las facturas no permiten ser vinculadas con ninguna obligación del arrendatario. Se trata incluso de facturas emitidas por un tercero a la demandada sin poder apreciarse conexión alguna con el establecimiento hotelero explotado según el contrato.

SÉPTIMO. - Desperfectos.

1. Como hemos indicado en la segunda instancia se ha inadmitido la ampliación del dictamen pericial por lo que la valoración de la prueba debe limitarse al examen de las actuaciones según la prueba practicada en la primera instancia.

2. Con relación al bloque de desperfectos se cuestiona la valoración de la prueba realizada por el juez a quo contraponiendo los dos dictámenes periciales aportados. Se reprocha que de la serie de desperfectos descritos en el informe elaborado por el Sr. Juan Carlos (documento núm. 1 de la contestación, acontecimiento núm. 52) que valora el coste de reparación en 433.518,55 euros, solo se acepten desperfectos por un importe de 26.564,81 euros.

3. La sala, sin embargo, comparte la valoración y conclusiones a las que llega el juez de primera instancia que, tras examinar correcta y de forma racional los dictámenes periciales en relación con las testificales practicadas, resuelve en atención a las reglas materiales de la carga de la prueba ( artículo 217 de la LEC).

4. Aceptamos el planteamiento del que parte el juez de instancia con relación a la irrelevancia de que no se hayan puesto de manifiesto o comunicado los desperfectos en el plazo de diez días que conforme a la cláusula undécima del contrato de arrendamiento. Cláusula que prevé ese plazo de diez días a contar desde la recuperación de la posesión para devolver la fianza una vez descontados las cantidades adeudadas y los daños y perjuicios debidamente demostrados. No es cuestión que la cláusula exija que estén demostrados. Consideramos que no estamos ante ningún plazo preclusivo y, por tanto, nada obsta que se puedan reclamar con posterioridad ni excepcionar la obligación de correr con los gastos de los desperfectos en un proceso en que se reclama la devolución de la fianza. Por otro lado, a falta de un inventario preciso, debe tenerse presente que el propio autor del informe pericial aportado por la entidad GREEN RESORT & SPA FERRERA BEACH, S.L. sobre muchos aspectos sobre los que dictamina falta de mantenimiento desconoce realmente en qué estado se encontraban al comenzar el contrato. Y, por tanto, a falta de un reportaje fotográfico detallado en el informe pericial aportado por la demandada, con objetividad solo contamos con el acta de presencia y las fotografías que levantó la notaría de Felanitx Doña María Magdalena Sans Gelabert el 14 de julio de 2020, a escasos días de la devolución de la posesión del establecimiento hotelero (documento núm. 24 de la demanda, acontecimiento núm. 24), así como el acta levantada por el notario de Felanitx don Luis Leoncio Bustillo Tejedor (documento núm. 1 bis de la contestación, acontecimiento núm. 39).

Desperfectos en la fachada.

Se cuestiona la desestimación por el juez de instancia de la asunción por parte de la arrendataria del coste de pintar las fachadas por importe de 73.830 euros. El recurrente argumenta que tal coste debe asumirse en atención a la obligación de mantenimiento de las instalaciones asumidas por la arrendataria. Sin embargo, al margen que no existe ningún reportaje gráfico que evidencie un estado que aconseje indefectiblemente la pintura de la fachada, como indica la sentencia el desgaste de la pintura de las fachadas exteriores es consustancial al paso del tiempo y no es una obligación que conforme al contrato pueda imponerse al arrendatario.

Gastos por "readecuación de minimarket".

Pretende el recurrente que se reconozcan una serie de gastos con relación a la necesidad de reponer una instalación de minimarket que habría sido desmantelada por el arrendatario. Sin embargo, no existe prueba documental de su preexistencia y a la vista de las declaraciones contrapuestas de dos testigos, la sola existencia de la declaración del Sr. Cosme determina la desestimación de la alegación conforme a las reglas materiales de la carga de la prueba. El Sr. Cosme, jefe de mantenimiento del complejo, con conocimiento del estado de las instalaciones antes y después de la entrega de la posesión, afirmó que el mini market había sido desmontado con anterioridad a comenzar el contrato y transformado en una zona de juegos.

Techo y cerramiento "Al aqua".

La sentencia de instancia de una reclamación por importe de 36.136,79 euros solo reconoce la procedencia de correr con los gastos por importe de 4.937,39 euros relativos a la rotura de cristales y su falta de limpieza crónica. En el recurso, sin siquiera tachar de irracional los razonamientos de la sentencia pretende sustituir la valoración de la prueba que realiza el juez por la opinión de un perito que no fue contundente en juicio. De la lectura de su informe se advierte que los defectos en bisagras y demás elementos son propios del paso del tiempo y su opinión sobre cuestiones de mantenimiento no fueron nada convincentes.

Instalación eléctrica.

Reprocha el recurrente que la sentencia de instancia desestime esta partida criticando el informe pericial del Sr. Juan Carlos aportado por la demanda por haber alcanzado sus conclusiones no en base a la apreciación directa sino del examen de la documentación. Como mayor argumento se alude a la existencia de una inspección OCA de 2016 que resultó favorable y otra de 2020 que encontró deficiencias. Y, a su vez, con relación a la segunda partida, que existe anexado al informe pericial el documento 3040b en que se relacionan los defectos subsanados. La apelante invoca al sentido común en la valoración de la prueba. Sin embargo, compartimos con el juez a quo, que cuando se precisan especiales conocimientos técnicos y los hechos controvertidos deben probarse a través de dictámenes de especialistas, el informe debe exponer con claridad las descripciones de los defectos y argumentar las razones por las cuales se considera que son imputables a un defecto de mantenimiento. Sin embargo, a la vista del informe de los ingenieros Felicisimo y Fructuoso, el informe pericial se limita a indicar que, aunque los ingenieros opinan que la instalación se encuentra en buen estado, los defectos a los que se aluden, "bajo mi punto de vista, todos ellos son defectos de reflejo de falta de mantenimiento o directamente mala ejecución por parte del arrendatario". Con independencia que en el recurso de apelación se obvia que determinados defectos lo son no por mantenimiento sino por orden y supervisión de la instalación y que no existen méritos para atribuir la ejecución al arrendatario, lo cierto es que el informe es manifiestamente incompleto para probar la responsabilidad del arrendatario.

Descalcificación, producción de ACS, climatización.

En este apartado se advierten igualmente las deficiencias del informe pericial de la demandada y que son tenidas en cuenta por la sentencia de instancia que solo aprecia la procedencia de imputar al arrendatario defectos de conservación en cuanto a las calderas por importe de 525 euros. Conclusión a la que llega en atención al informe pericial de contrario. El informe del Sr. Juan Carlos hace alusiones a que la "propiedad al tomar posesión del complejo comprobó como el estado de la instalación no era adecuado", hubo "un presupuesto de sustitución", se alude a conclusiones de otros informes realizados por un instalador, etc... Como indica la sentencia, a falta de una descripción precisa de los defectos y que la causa sea un defecto de mantenimiento, no puede exigirse responsabilidad a la arrendataria por gastos por puesta en mantenimiento, fallo de compresores, etc... Un informe pericial tiene que describir con claridad los defectos y las causas y cualquier incertidumbre al respecto debe resolverse conforme a las reglas materiales de la carga de la prueba.

Instalación de fontanería y saneamiento.

El recurrente no desvirtúa la incertidumbre sobre el alcance de la falta de mantenimiento que aprecia el juez de instancia y pretende simplemente sustituir la valoración de la prueba que recoge la sentencia. Ante las dos versiones que recogen los peritos, la indicación que los niveles de cal evidencian falta de mantenimiento desde antes del comienzo del contrato no puede atribuirse la responsabilidad al demandante.

En el recurso se alega la existencia de una serie de partidas que "ineludiblemente" son achacables a una falta de mantenimiento, pero al igual que se advierte de la lectura del informe del Sr. Juan Carlos, en el recurso de apelación ni siquiera se indica las razones por las cuales se alcanza tal conclusión.

Instalación de cámaras frigoríficas, cocina, buffet.

En el recurso de apelación se vuelve a invocar al sentido común a la hora de valorar la prueba indicando que, en atención al detallado informe, los presupuestos y las facturas presentadas deben concluirse que los desperfectos tienen su causa en una falta de mantenimiento. Sin embargo, la sana crítica que debe estar presente en toda valoración de la prueba y, en especial, si se tienen presente las reglas de la carga de la prueba, no aconseja que se alcance tal conclusión. El juez contrasta el informe pericial del Sr. Juan Carlos con el informe elaborado por dos ingenieros que presenta el arrendatario. La sentencia contradice las conclusiones del informe del Sr. Juan Carlos que basaba su dictamen en atención a que la empresa que elabora el informe anexado en el informe de los ingenieros, la entidad Alopa, con posterioridad es contratada por la propiedad y detecta importantes averías. Pese a que el documento 3090b relaciona más de veinte reparaciones necesarias, el informe del Sr. Juan Carlos salvo la mención que si no se ajustan las bisagras con el tiempo los defectos no serán separables, no realiza la más mínima argumentación de las causas. Motivo por el cual, como indica la sentencia, no consideramos que con tal prueba pueda tenerse por cumplida la carga formal de la prueba que impone a la parte que alega el hecho el artículo 217 de la LEC.

En igual sentido, procede respecto de las anomalías y deficiencias detectadas en una inspección de sanidad en el buffet. En el informe del Sr. Juan Carlos, además de no valorarse económicamente el coste de la reparación el perito, se asume sin prueba alguna en el proceso que las instalaciones del buffet frio fueron realizadas por el arrendatario.

Piscinas.

La sentencia de instancia desestima esta partida al apreciar del examen de la documental y, en concreto, del intercambio de emails que consta en el documento núm. 12 de la demanda que los problemas con relación a la piscina eran anteriores al comienzo de la andadura de la relación contractual entre las partes. Y, a su vez, constata las deficiencias del informe con relación a la identificación de los desperfectos en cada una de las piscinas.

Se indica en el recurso de apelación que el juez comete un error, que los defectos a los que se refieren los emails a los que alude el juez, de 1 de febrero, 18 de febrero y 9 de marzo de 2019 en que interviene el Sr. Narciso en nombre de la propiedad, se refieren solo a un defecto en las vigas que soportaban la estructura de la tarima. Hecho que se constata de la declaración del Sr. Tomás en juicio. Sin embargo, al margen que el informe pericial sigue presentando las mismas deficiencias apuntadas por el juez y que no distingue las partidas de las piscinas ni tiene en cuenta las reparaciones que tenía que acometer la propiedad, la lectura de los emails no permite sostener el error en la valoración de la prueba que se indica en el recurso. La lectura de los emails permite comprobar que los defectos y necesidades de reparación de la piscina a cargo de la propiedad se aluden en más emails que los indicados por el juez en la sentencia aludiéndose a desbordamiento de la piscina, pérdida de agua en el circuito impulsor de la piscina, "puerta de la depuradora de la piscina de riñón". Por estos motivos, no apreciamos el error en la valoración de la prueba de la sentencia.

Instalación de telecomunicaciones.

En este punto se aprecia de nuevo el planteamiento del recurso de apelación que bajo la premisa de existir un error en la valoración de la prueba pretende sustituir la valoración del juez por la propia.

El informe del Sr. Juan Carlos intenta desvirtuar las alegaciones del informe contrario y probar así la existencia de una serie de desperfectos o daños que motivan que por parte del arrendatario se asuma el coste de la puesta en mantenimiento sin especificar las concretas razones de por qué se alcanza tal conclusión. Como indica la sentencia ni existe prueba por inventario de la preexistencia de los módulos de TV que se afirma que no se han devueltos y las afirmaciones respecto de no haberse facilitados las contraseñas tiene mucha consistencia cuando el director del hotel declaró en juicio que sí se suministraron al devolver la posesión del hotel. La polémica, por tanto, como indica la sentencia se refiere a una discrepancia más sobre la forma de explotar el sistema de telecomunicaciones que de cuidado de la cosa arrendada.

Toldos y sombrillas.

Se pretende de nuevo sustituir la valoración del juez de instancia y no precisamente por ser ilógica y racional. Al margen que estos defectos eran perfectamente apreciables en el plazo de diez días de devolución de la fianza, lo cierto es que en las actuaciones consta la testifical del Sr. Cosme, jefe de mantenimiento que afirma que las sombrillas y toldos se entregaron en condiciones. La pericial aportada por la demandada no especifica las razones por las cuales se afirma que hay un defecto de mantenimiento, sino que simplemente se remite a un presupuesto y, por tanto, no ofrece ningún conocimiento técnico en concreto que en base a los hechos alegados pueda conducir a considerar probado la responsabilidad de la arrendataria.

Suelo habitaciones.

Con relación a esta partida se increpa que el juez no realice lo que no hace el informe, desgranar de unos presupuestos el coste de determinadas reparaciones que tendría su origen en una fuga de agua. El informe es extremada deficiente, si bien se indica que es provisional. No obstante, aunque en el recurso de apelación se indique que los defectos que son causados por el mero transcurso del tiempo deben ser asumidos por haber sido explotado el hotel con una clientela que por las borracheras causa daños, lo cierto es que como indica la sentencia los presupuestos no desglosan los importes y, por tanto, no puede considerarse que la demandada haya cumplido con la carga de la prueba existiendo incertidumbre tanto respecto del origen de los daños como de la cuantía de la reparación.

Tarima zona espectáculos y piscina.

La sentencia desestima la petición de descontar los gastos de reparación de la devolución de la fianza por entender que de la declaración del jefe de mantenimiento se puso de manifiesto que los defectos de la tarima de la zona de espectáculos eran anteriores a la entrega del establecimiento y que los presupuestos no deslindan el coste de reparación de la tarima de la piscina.

El recurrente pretende que se niegue el valor de la declaración del testigo por la animadversión con la demandada y que se entienda que ante la falta de mención del presupuesto de qué tarima se trata se opte por la de menor extensión. La sala no puede aceptar este planteamiento. Por un lado, la declaración del testigo existe y se hizo bajo promesa de decir verdad y, por otro lado, las reglas de la carga material de la prueba están debidamente observadas. Existe incertidumbre tras la valoración de la prueba, la pericial es deficiente y no puede ser suplida por una decisión del juez cuyo acierto según lo sugerido por el apelante sería más que cuestionable.

Restaurante Secret Garden.

Según la cláusula séptima del contrato "la arrendataria se compromete a reformar, a su costa, el restaurante Secret Garden para que tenga la capacidad para ciento cincuenta clientes".

Considera el recurrente que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba y que competía al demandante la carga de la prueba respecto que había reformado las instalaciones para cumplir con tal obligación. Pese a lo impreciso de la obligación asumida, en que no se relaciona qué tipo de reforma debe acometerse y, en concreto, si como indica el Sr. Juan Carlos era necesario reponer maquinaria, lo cierto es que existe una absoluta orfandad probatoria no incumbiendo en modo alguno a la actora probar un hecho no alegado por ella.

Al margen que tanto el director del hotel como el jefe de mantenimiento afirmaron que durante la explotación del hotel se dio servicio en el restaurante a más de 150 personas, el informe pericial no contribuye a probar no ya la necesidad de realizar trabajaos de reforma concretos, sino ni tan siquiera el coste de los trabajos. Se indica que el informe es provisional y que podría oscilar entre 30.000 a 60.000 euros y que es necesario valorar diferentes "capítulos, entre ellos podemos destacar: carpintero...". El informe no es idóneo para probar el hecho alegado por la demandada.

Inventario.

Por esta partida se reclama descontar de la fianza a devolver la cantidad de 31.935,92 euros.

El juez de instancia rechaza la partida puesto que como literalmente indica el informe y se apreció en juicio, la relación de los elementos que faltarían se corresponde al inventario realizado por la propiedad. El recurrente cuestiona tal decisión y en el recurso no hace sino reconstruir la pericial. No existe sin embargo pericial alguna que indique que existen elementos dañados imputables al arrendatario ni prueba directa que comparando el inventario de entrada y de salida falten los elementos que se indican en el documento 3170ª. Sin dejar de lado, que el propio informe indica que el inventario "puede verse modificado a medida que se van haciendo comprobaciones y a fecha de firma de este dictamen no está completado".

Jardinería.

La sentencia de instancia respecto de la reclamación de 11.251,40 euros reconoce tan solo 5.376,40 euros. El recurrente introduce en el recurso de apelación detalles periciales que no se contemplan ni siquiera en el informe del Sr. Juan Carlos. La sentencia en atención a la declaración del jefe de mantenimiento considera que la arrendataria debe responder por la retirada de plantas de las jardineras que realizó para ahorrar costes de mantenimiento y, a su vez, debe responder de las deficiencias en las zonas ajardinadas. Descarta responsabilidad por las referencias a plantas fijas al considerar probado que la inclinación de la palmera se debió a un fenómeno meteorológico. La sentencia bucea sobre los presupuestos y rechaza el relativo a plantas fijas y del tercer presupuesto, que consta de diversos subapartados, descarta la partida de 1.300 euros referida a la reparación del riego "elemento al que en ningún momento este apartado del informe pericial hace referencia".

El recurrente afirma que existe un error en la valoración de la prueba al entenderse que la partida de 1.3000 es relativa a la reparación del riego y es necesario para el mantenimiento de los jardines y la explotación del hotel. Y que deben añadirse al importe de 5.376,40 euros, en base a un buceo en los presupuestos, 3.900 euros por la necesidad de plantar romero y la mitad de la mano de obra que figura en la 4ª línea del presupuesto (doc. 3180ª), así como reconocerse un importe adicional de 2.025 euros. La sala discrepa. Dada la parquedad de informe pericial no puede pretenderse que se reconstruya la pericial en base a lo que el informe debió decir interpretando los presupuestos. La sentencia razona qué partidas deben ser tenidas en cuenta y el coste en atención a los presupuestos aportados, sin que sea de recibo aceptar que deben incluirse otros importes en base a interpretaciones subjetivas o extraerse de otros presupuestos porque se entiende que concretas partidas se corresponderían con los gastos necesarios que no se recogen en otro presupuesto.

Tumbonas, parasoles y balinesas.

En este apartado el recurso de apelación vuelve a intentar que la sala acoja la propia valoración de la prueba que realiza una parte en detrimento de la que de forma objetiva realiza el juez de instancia. Valoración que acogemos por lo minuciosa de la misma y, en concreto, porque atiende a datos objetivos y no meras hipótesis.

La sentencia solo acoge el importe de 2.818,88 correspondiente a los elementos necesarios para revestir las camas balinesas, pero desatiende el resto de los elementos por no constar en el inventario inicial. Y rechaza los desperfectos de las tumbonas por no apreciarse falta de mantenimiento y respecto de los parasoles por deficiencias del informe pericial. No puede aceptarse por la subjetividad que se aprecia la falta de racionalidad que se atribuye a la valoración de la prueba. Se afirma que debe aceptarse la reposición de al menos diez tumbonas y no cuarenta y tres como se solicitaba inicialmente sin indicar las razones y con relación a los parasoles se ofrece simplemente una valoración alternativa a la del juez de instancia que razona que las fotografías no son esclarecedoras ni el dictamen pericial suficiente para su cometido.

Herramientas.

Sobre este punto el recurso se remite a los motivos de impugnación realizados con relación al inventario, debiéndose en consecuencia remitirnos a los mismos razonamientos dados para desestimar las partidas del inventario no debidamente probadas.

Cortinas.

La sentencia de instancia al igual que realiza el recurrente remite a lo razonado respecto del inventario. El recurrente sostiene que en este caso existe un matiz, puesto que el perito indica en su informe que revisó las habitaciones. Sin embargo, no se desmota el argumento de la sentencia respecto de la falta de mención en el inventario.

Platos de ducha.

La sentencia de instancia destaca la imprecisión del informe e indica que pone de manifiesto que los defectos no fueron apreciados por el perito "sino que fueron apreciados posteriormente a su visita". El informe ya indica que es provisional y, desde luego, es evidente como indica el juez de instancia que no se corresponde a una supervisión personal del perito al indicarse que las referencias a las que alude son meros ejemplos.

4. Por estos motivos, concordando que no procede la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus, que la actora cuenta con legitimación activa y que no procede aplicar las penalizaciones previstas en el contrato ante el impago parcial de la renta y que respecto de la fianza solo debe descontarse las partidas apreciadas por el juez de instancia, procede la desestimación del recurso de apelación confirmándose la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC la desestimación del recurso determina la imposición de constas conforme al principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 LEC.