Sentencia Civil 241/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1088/2022 de 29 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda por la que ejercitaba una acción de protección del honor, y se solicitaba además de la declaración de vulneración del honor, la condena de la demandada a indemnizarla por daños morales en la cuantía de 4000,00€ más el interés legal, la eliminación del dato en el fichero y las costas. En concreto, la demandante alega intromisión ilegítima y vulneración del derecho al honor por indebida inclusión en un fichero de morosos , con infracción de la normativa en materia de protección de datos.

La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, declaró la vulneración del derecho al honor , la condena de la demandada por daño moral al pago de una indemnización de 3000,00€ , más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas del procedimiento.

Contra la referida sentencia se alza la demandada en apelación solicitando la desestimación integra de la demanda y subsidiaria por importe de 1000,00€ , recurriendo los siguientes pronunciamientos:

a) La declaración de intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por incluir y mantener los datos del actor en el fichero de morosos EQUIFAX.

b) Condena al pago de 3.000 € en concepto de daño moral irrogado, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

c) La imposición de las costas causadas en la instancia.

Tanto la demandante como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso planteado.

SEGUNDO.- Notificación

El Magistrado de Primera Instancia, tras declarar la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible por importe de 2533,99€, y sobre la que no existía oposición o controversia, refiere que el problema se encuentra en la notificación. En concreto refiere los hechos de la siguiente forma:

"En el presente caso, la entidad demandada "HOIST FINANCE SPAIN, S.L.", pretende justificar el requisito del requerimiento previo de pago al actor a través del certificado emitido por la entidad "SERVINFORM, S.A." en fecha 10 de julio de 2020, y aportado como documento nº 6 de la contestación a la demanda, entidad a la que la demandada habría encomendado el servicio de envío de los requerimientos de pago y cesión de créditos, en virtud de contrato marco celebrado a tal efecto, de fecha 22 de mayo de 2014, entre "SERVIFORM, S.A." y "EQUIFAX IBÉRICA, S.L.", en el que se indica que se generaron, con fecha 3 de enero de 2019, 22249 comunicaciones de "HOIST FINANCE SPAIN, S.L.", y entre ellas la dirigida a Valeriano, con domicilio en CL DIRECCION000 NUM000 DIRECCION001 NUM001, 07014 PALMA BALEARES, certificando la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el día 8 de enero de 2019, de la comunicación con el número de referencia NUM002 dirigida a Valeriano, con domicilio en CL DIRECCION000 NUM000 DIRECCION001 NUM001, 07014 PALMA BALEARES, adjuntando copia de la comunicación enviada, y, asimismo, acompaña certificado de la misma fecha 10 de julio de 2020, emitido por la entidad "EQUIFAX IBERICA, S.L.", como prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificaciones de requerimiento previo de pago, de HOIST FINANCE SPAIN, S.L." en virtud del contrato marco celebrado con fecha 13 de octubre de 2016 entre ambas entidades, en la que se manifiesta que, a fecha de la presente no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago con ref. NUM002 generada por Equifax, en fecha 03/01/2019, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM, S.A., con fecha 03/01/2019, y puesta a disposición del servicio de envíos postales 08/01/2019, dirigida a Valeriano, con dirección en CL DIRECCION000 NUM000 DIRECCION001 NUM001, en la localidad de PALMA, con Código Postal 07014-ISLAS BALEARES, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto.". Prosigue el Magistrado analizando las contestaciones pro escrito efectuadas por SERVINFORM, empresa encargada de la notificación quien refiere que "SERVINFORM acredita la entrega en los servicios del operador postal, que adquiere conforme a lo previsto en la ley, la obligación de llevar a cabo la entrega en destino al destinatario (o persona próxima conforme a la ley) o en caso de devolución o imposibilidad de entrega, la devolución en origen de la carta. No produciéndose dicha devolución, debe presuponerse la entrega de la misma.", añadiendo que "Según el conocimiento de SERVINFORM el proveedor de servicios postales no certifica ninguno de estos extremos". Sin embargo concluye el Magistrado que no consta acreditado por "HOIST FINANCE SPAIN, S.L." el requisito legal del requerimiento previo de pago, más concretamente de que haya existido una efectiva recepción del mismo por el hoy demandante Sr. Valeriano, al no haberse utilizado un método adecuado para justificar la práctica del requerimiento previo de pago al deudor. Ello determina la declaración de vulneración del derecho al honor del Sr. Valeriano y la existencia de intromisión ilegítima por inclusión de datos en un fichero de morosos sin conocimiento previo del deudor, en aplicación del artículo 20.1 c) de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y 11 artículos 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la ley de protección de datos de carácter personal, de 21 de diciembre de 2007)."

Dicho pronunciamiento es recurrido por Hoist Finance Spain s.l quien sostiene la incorrecta interpretación por parte del Magistrado del art.20 c) de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con respecto al momento en que debe informarse al afectado de la inclusión. En segundo lugar, por cuanto considera que, la mera negativa del actor de la recepción del requerimiento no puede, per se, hacer prueba de la no entrega del mismo cuando consta en las actuaciones que se remitió a la dirección que era su domicilio en aquellos momentos y que no consta la devolución, ni motivo alguno por el que cuestionar su efectiva entrega.

Por su parte, el apelado sostiene que la deuda no es cierta, en el sentido de líquida vencible y exigible, y que HOIST nunca se puso en contacto con el actor, y que por ello desconocía la existencia de la inclusión. Que no consta la posibilidad de inclusión en el contrato, aun cuando constara HOIST no fue parte, y además no excluye la obligación de ponerlo en conocimiento del supuesto deudor, conforme interpretación art. 20 c) LOPDGD y el art. 38.1.c) del RD 1720/2007.Finalmente, no existió una comunicación en forma de la inclusión en el fichero.

Sobre el primer extremo, se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno STS 945/2022, de 20 de diciembre (ROJ: STS 4607/2022 ) , en el siguiente sentido:

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)."

Es por ello que debe constatarse que conforme la antedicha interpretación, no existe contradicción entre el art. 20 de la LOPDPGDD y el art. 38 del Reglamento de Datos 1720/2007, que la información de inclusión en el fichero puede ser en el momento del contrato o en el posterior, y no de forma acumulativa, si bien si considera el alto tribunal que no resulta de aplicación el art. 39 del Reglamento.

Es por ello por lo que debe confirmarse la interpretación efectuada por el Juez a quo, con respecto a que la información sobre la posibilidad de incluir los datos en un fichero de morosos puede tener lugar al tiempo del contrato o del requerimiento, pero en todo caso debe darse dicha información, toda vez que se ha visto avalada por sentencia posterior del Tribunal Supremo. En todo caso, lo que si debe practicarse es el requerimiento de pago.

Respecto a la notificación, es cierto que el TS ha valorado de forma distinta la forma de notificación en función de las circunstancias concurrentes, dado que lo importante es que de alguna manera el deudor tuviera conocimiento del requerimiento previo, y que pueda acreditarse no solo con el requerimiento fehaciente, sino con otros medios de prueba, dado que la ley no exige el carácter fehaciente de la notificación, pero si el conocimiento efectivo. En dicho sentido se ha pronunciado el TS en sentencia de Pleno núm.946/22 de 20 de diciembre de 2022 "debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que «el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios para probar tal recepción» ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)".

En el caso de autos, observamos que solo existe un intento de comunicación con un servicio de comunicaciones, donde no se acredita la entrega. Sin embargo, no consta llamadas, correos, grabaciones, u otros medios de prueba que permitan inferir que ciertamente tenía conocimiento el deudor, más si cabe , cuando además se ha producido una cesión del derecho del derecho por parte del primitivo acreedor al nuevo, por lo que el acreedor debería haberse exigido a si mismo un plus de diligencia al practicar la notificación.El deudor desconoce la cesión. La mera remisión por parte del nuevo titular del crédito se estima insuficiente, también debe cerciorarse que el deudor tuviera conocimiento efectivo del requerimiento de pago, o al menos haberlo intentado eficientemente.

De acuerdo con los argumentos expuesto se desestima este motivo del recurso de apelación.

TERCERO. - Importe de la indemnización por daños morales

El Magistrado de primera instancia, tras efectuar una relación de la prueba practicada, valora la misma a los efectos de determinar la indemnización por daños morales en los siguientes términos: "En atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, y, habiéndose apreciado en el presente caso intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, se presume legalmente la existencia del perjuicio, para cuya cuantificación habrá de atenderse, a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, debiendo ponderarse datos objetivos tales como el tiempo durante el cual el actor permaneció indebidamente incluido en el registro, las consultas que se hayan realizado terceros de ese registro y la difusión que

hayan podido tener esos datos, así como las gestiones realizadas por el demandante para lograr la cancelación de los datos incorrectos y la angustia que ello le ha provocado, sin que el hecho de que el actor estuviera incluido en el fichero a instancia de otras dos entidades no legitima la indebida actuación de la demandada al incorporar al demandante a un fichero de solvencia patrimonial incumpliendo los requisitos legalmente establecidos para ello, resultando que el demandante Sr. Valeriano, ha permanecido incluida en un único fichero de solvencia patrimonial, el fichero "ASNEF" durante un año, cuatro meses y 6 días(desde el día 1 de marzo de 2019 al 7 de julio de 2020), según contestación remitida por"EQUIFAX", en fecha 30 de marzo de 2021, habiendo sido consultado el mismo por dosentidades, si bien no consta que el demandante hubiera sido efectivamente privado de acceso a un crédito o financiación, realizando el actor gestiones ante el responsable del fichero en orden a obtener la cancelación de sus datos en el fichero en fecha 11 de febrero de 2020, habiendo procedido la entidad demandada a dar de baja al actor en el fichero de solvencia patrimonial cuando tuvo conocimiento del presente procedimiento, consideraciones todas ellas que llevan al juzgador a considerar ponderada y adecuada fijar una indemnización por daño moral en la cantidad de 3.000 euros, a cuyo pago se debe condenar a la parte demandada ".

La apelante sostiene que dicha valoración es excesiva, atendida la circunstancia que ya el actor constaba registrado en el fichero por otras dos deudas.

La apelada se opone al recurso por cuanto estima que la sentencia efectúa una correcta valoración.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Expuesta la posición de las partes , cabe decir que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicho extremo, y sobre la dificultad de valorar una indemnización por intromisión ilegitima por inclusión indebida de datos en archivo de morosos, , teniendo en cuenta la doctrina legal del Tribunal Supremo nos pronunciábamos en el siguiente sentido:

" QUINTO.- En cuanto a la determinación de la cuantía de los daños morales, la STS de 18 de febrero de 2.015 alude a criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos, y refiere:

".... en estos casos de intromisión en el derecho al honor no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( sentencia núm. 386/2011, de 12 de diciembre , y 696/2014, de 4 de diciembre ).

3.- El art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que « la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma ». Este precepto establece una presunción "iuris et de iure" (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor............

4.- Este perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

5.- La indemnización también ha de resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad como es en este caso la dignidad. La determinación de la cuantía de la indemnización por estos daños morales ha de ser también estimativa.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos .

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados."

Sobre cuantía de la indemnización STS de 6 de octubre 2022 , reitera la doctrina jurisprudencial antedicha, y entre ellas alude a la STS de 26 de abril de 2017 sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, y establece:

" [...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

" Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

" Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...]." .

Mas recientemente el STS 130/2020, de 27 de febrero, ROJ: STS 655/2020, se pronuncia en sentido similar. Esta Sección 5ª, también se ha pronunciado en idéntico sentido entre otras en la sentencia de 24 de enero de 2023, RPL 991/22, y de 17 de Febrero de 2023 ( RPL 1177/22).

La Sala aprecia:

A) La duración de la inscripción en el registro desde el 1 de marzo de 2019 hasta el día 7 de julio de 2020 y una segunda inclusión del día 17 de julio de 2020 al día 28 de julio de 2020. .

B) El número de consultas, resultando que tal inscripción ha sido consultada por dos entidades, que podrían haber rechazado la contratación.

C) La creíble existencia de estados anímicos de impotencia, zozobra, angustia, ansiedad e incertidumbre en la parte actora por el descubrimiento de esta inscripción en tales registros, con sus intentos infructuosos de cancelación.

D) Como requisito que podría disminuir el importe de dicha indemnización, el hecho de que dos entidades más hayan registrado deudas en el mismo registro, si bien una de ellas ha resultado cancelada.

El importe de los daños morales es de difícil cuantificación, en gran parte estimativa, y el Tribunal Supremo ha fijado indemnizaciones en supuestos como el que nos ocupa, de inclusión de personas físicas o jurídicas en ficheros de morosos, que van desde los 1.800 euros (S.19/11/2.014), a los 12.000 (S.5/6/2.014), 9.000 euros en S. de 6/3/2.013, 5.000 en S. de 21/5/2.014, 3.000 en S.4/12/2.014, y 10.000 euros en s. de 18 febrero de 2015, o de 3000 euros en S. 27 de febrero de 2020 antes citada.

Los parámetros utilizados por la juez de primera instancia, en el caso que hoy se examina en esta alzada, son principalmente el tiempo o duración de la intromisión y el número de divulgaciones o cesiones , es decir el mismo criterio que emplea el Tribunal Supremo, en otros casos similares. Consideramos que se ha practicado prueba suficiente por la actora ( vid oficios cumplimentados por EQUIFAX respecto fichero ASNEF ), no desvirtuada de contrario por la demandada pese al principio de la carga de la prueba que rige en esta materia ( art.9 LO 1/1982), por lo que la apelante-demandada debe asumir la indemnización determinada pro el Juez de Primera Instancia, acorde con las cantidades asumidas por el Tribunal Supremo , y también por otras sentencias de esta misma Sección ( S. Ap de Baleares , Sección Quinta de 24 de enero de 2023). Es por ello que, se estima adecuado y proporcionado a la intromisión ilegítima sufrida por el Sr. Valeriano, la indemnización fijada por el Magistrado de primera instancia de 3000,00€, con sus intereses.

Se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas de primera instancia

Con relación a las costas de primera instancia, son recurridas por la demandada, en tanto sostiene que la estimación de la demanda es parcial y no sustancial tal y como declara la sentencia, dado que se reclamaron 4000,00€ y la sentencia condenó al pago de 3000,00€ como importe de la indemnización.

La demandante se opone a que se revoque la condena en costas ante la dificultad de determinar los daños morales. Éste mismo es el criterio seguido por el Magistrado de Primera Instancia, que ante la dificultad de fijar los daños morales impone costas por estimación sustancial.

En el presente caso, considera la Sala que existe una estimación parcial de la demanda tal y como sostiene el recurrente, sin que pueda reputarse sustancial, y si bien es cierta la dificultad de determinar una indemnización por daños morales, ello no determina que en el presente caso se aprecien especiales circunstancias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición. En lógica consecuencia no procede imponer las costas de primera instancia a la demandada, sino que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.

Se estima el motivo de apelación

QUINTO.- Costas de segunda instancia

En cuanto a las costas de segunda instancia, al ser parcial la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar especial condena en costas, de conformidad con el art. 398 de la Lec.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,