Sentencia Civil 148/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 885/2021 de 29 de marzo del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimando la demanda es recurrida en apelación por la actora interesando que se dicte sentencia y:

1º Declarar la nulidad de la meritada resolución conforme con el artículo 240 de la LOPJ, considerada la infracción procesal alegada en el cuerpo de este recurso que causa indefensión a esta parte, y reponer las actuaciones al momento anterior a la práctica de la prueba de interrogatorio como diligencias finales, y, subsidiariamente, al momento anterior al dictado de la sentencia, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho; y

2º Subsidiariamente, revocar la meritada resolución y dictar otra favorable al recurrente mediante nuevo examen de las actuaciones y conforme a la prueba, según establece el artículo 456 de la LEC, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho.

su revocación y la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- Pues bien, la parte actora presentó demanda con la finalidad de que:

1.- Se declare que la pared sur de la casa de la actora es propiedad exclusiva de la finca NUM000 al haber sido construida por un único dueño de todo el terreno, D. Víctor.

2.- Se declare la existencia de una doble inmatriculación de la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón con la perteneciente a la actora, obrante como finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón.

- Subsidiariamente se declare la doble inmatriculación de la finca registral nº NUM001 por el exceso de 75 m2 de superficie, con la perteneciente a la actora, obrante como finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón.

3.- Se declare que la finca nº NUM001 afectada por la doble inmatriculación ( a excepción del callejón de 1,60 metros de ancho por 7,30 metros de largo, o el ancho y longitud que resulte del informe pericial judicial) es de pleno dominio de las demandantes con una superficie total, junto a la finca NUM000, de 312,44 m2 considerando una conversión de 1 palmo = 0,20 mts, o de 341,36 mts considerando una conversión de 1 palmo = 0,20873 mts.

-Subsidiariamente, se declare que la finca nº NUM001 está afectada por la doble inmatriculación sobre el exceso de 75 m2 de superficie (a excepción del callejón de 1,60 metros de ancho por 7,30 metros de largo) siendo de pleno dominio de las demandantes con una superficie total , junto a la finca NUM000, de 199,30 m2 considerando una conversión de 1 palmo = 0,20 mts, o de 215,46 m2 considerando una conversión de 1 palmo = 0,20873 mts.

4.- Se ordene cancelar en el Registro de la Propiedad de Mahón la inscripción de dominio practicada a favor de la demandada, Dñª Caridad, obrante al Tomo NUM002, Libro NUM003 del Ayuntamiento de Mercadal, Folio NUM004, Finca registral

63, librando al efecto los oportunos mandamientos.

Subsidiariamente, se ordene cancelar en el Registro de la Propiedad de Mahón la inscripción de dominio practicada a favor de la demandada, obrante al Tomo NUM002, Libro NUM003 del Ayuntamiento de Mercadal, Folio NUM004, Finca registral NUM001, mediante Nota Marginal a la inscripción 9ª de Donación, del exceso de 75 m2, librando al efecto los oportunos mandamientos.

5.- Se declare que el callejón objeto de las presentes actuaciones de 1,60 metros de ancho por 7,30 metros de largo, o, subsidiariamente las medidas que resulten del informe pericial, es un bien comunal o " res nullius" susceptible de ser utilizado por todos los vecinos colindantes y que la presente demanda debe entenderse como una interrupción formal de la prescripción adquisitiva contra derecho y con ausencia de buena fe de uno de los vecinos, esto es, Dñª Caridad.

6.- Se condene a la demandada al pago de las costas del presente proceso , de oponerse a las pretensiones de la demanda.

Como vimos la sentencia desestima la demanda y frente a dicha sentencia se alza en apelación la actora.

TERCERO.- Se alega por la parte apelante la nulidad de actuaciones por infracciones procesales con indefensión para esta parte ( art. 24 CE). Y manifiesta que:

1) La sentencia que se recurre es nula de pleno derecho conforme a los artículos 238.3º y 240 de la LOPJ y 225 LEC, apartado 3º, por cuanto ha prescindido de normas esenciales del procedimiento que causan indefensión a esta parte, con vulneración del art. 24 CE, en base a los siguientes motivos:

2.a) Se ha dictado apreciando en su FD Segundo, una cuestión procesal, la excepción de cosa juzgada, que ya fue desestimada por el Tribunal de Instancia en la audiencia previa celebrada en fecha 24.09.2019, según se desprende de los minutos 04 a 08 de la grabación, vulnerando así lo regulado en los arts. 218 y 416 de la LEC.

2.b) Se ha dictado negando a esta parte a usar los medios de prueba en Derecho a los que tiene derecho la actora, puesto que se ha negado la práctica del interrogatorio de parte, según se expone en la alegación tercera que sigue, vulnerando así lo regulado en los arts. 299, 1.1º, 301, 435 y 436 de la LEC, por lo que no ha podido formar parte de la valoración del conjunto probatorio conforme regula el art. 316 de la LEC.

CUARTO.- Examinadas las actuaciones observamos que la audiencia previa fue ciertamente desestimada la excepción de cosa juzgada por entender la juzgadora que en este procedimiento se ejercitaban pretensiones diferentes que las que se hicieron valer en el juicio verbal 64/2012 donde decía que el muro medianero le pertenencia y ahora pretende que se declare que es de su propiedad y además ejercita distintas pretensiones.

La sentencia por su parte estudia la excepción de cosa juzgada, por lo demás apreciable de oficio y señala que: se estima que concurre cosa juzgada en cuanto a lo pedido en el punto 1 del suplico de la demanda, puesto que la petición declarativa de dominio exclusivo de la pared sur ya fue objeto de enjuiciamiento en el procedimiento anterior , Juicio Verbal nº 64/2012 celebrado entre las partes.

En el anterior procedimiento, tras subsanar la actora el defecto consistente en una indebida acumulación inicial de acciones, se mantuvo como correctamente ejercitadas la acción real negatoria de servidumbre sobre la pared sur propiedad de la actora, concretamente negatoria de servidumbre de medianería, y la personal de reclamación de daños y perjuicios. Lo pedido en aquel procedimiento solicitaba la declaración negatoria de servidumbre sobre dicha pared, siendo presupuesto para el ejercicio de la acción que la parte actora acreditase el dominio exclusivo sobre dicha pared.

Es decir, en el presente procedimiento se pide que se declare el dominio exclusivo de la actora sobre dicha pared mientras que en el anterior se pedía que se declarase la inexistencia de servidumbre de medianería, afirmando la actora ser la propietaria exclusiva de dicha pared, pretensión que finalmente se desestimó porque la actora no había acreditado el dominio exclusivo de dicha pared.

No cabe hablar de nulidad de actuaciones pues si bien se denegó la excepción de cosa juzgada en la audiencia previa en su conjunto con eficacia para archivar el procedimiento art 222 LEC, entendemos que en la sentencia se estudia el efecto vinculante o positivo de dicha excepción por lo que hemos de partir del carácter medianero de la pared y en todo caso examinada la prueba practicada observamos que la parte actora, en cualquier caso, no ha acreditado la propiedad privativa de dicha pared sur de su finca ni siquiera en el tramo fina.

En aquel Juicio Verbal nº 64/2012 se concluyó que la actora no había probado los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, ser propietaria exclusiva, de la pared sobre la que se pretendía negatoria de servidumbre de medianería.

En dicho juicio doña Angustia y doña Araceli, ejercitan dos acciones, la acción negatoria de servidumbre y la acción de reclamación por daños y perjuicios ex artículo 1.902 del Código Civil, al considerar que la actora es propietaria registral de la finca sita en la CALLE000 nº NUM005 de Es Migjorn Gran de Menorca, compuesto de casa y huerto por su parte trasera, sobre la cual dicen, no existe derecho de servidumbre de medianería. La demandada Doña Caridad, es propietaria registral del terreno colindante al huerto de la actora, y del remanente de tierras resultante de una segregación realizada en el año 1.988. Afirma la misma que el callejón, no tiene propietario conocido, al ser propiedad de los herederos de Víctor, pues la casa de la actora, siendo el señor Víctor su anterior titular, se construye sobre el terreno que es de su propiedad y sobre la misma no existe servidumbre alguna, efectuándose por la demandada, perturbaciones sobre la pared propiedad de la actora, al colocarse las cubiertas de cemento y uralita, sin el consentimiento de la actora y sus anteriores propietarios.

La anterior demanda fue desestimada por sentencia de 8 abril de 2015 y recurrida en apelación fue parcialmente revocada por la dictada por esta misma Sala de 16 de diciembre de 2015 que estimó la acción de indemnización de daños y perjuicios y confirmó la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de medianería de una parte del muro correspondiente a su edificación al no haber acreditado la hoy apelante título de propiedad por lo que hemos de partir del carácter medianero de dicha pared.

Incluso en el acto de conclusiones de las presentes la parte actora apelante pudo defender, y lo hizo, la falta de concurrencia de la excepción de cosa juzgada alegando haber ejercitado en aquél juicio verbal una acción distinta, en concreto la acción la de tutela sumaria de posesión del artículo 250 lec, lo que no fue así, pues en aquel procedimiento renunció al ejercicio de todas las acciones sumarias.

En virtud de Auto 167/2014, de la Audiencia Provincial, sección 3ª, de Palma de Mallorca, de 17 de Septiembre de 2014, Rollo: Recurso de Apelación 254/2014, documento 2 del escrito de demanda, se recoge que acciones se excluyen y que acciones se mantienen, y expresamente, pág. 3, se dice:

"Por Auto de 28 de Noviembre de 2013 se declaró la existencia de una indebida acumulación de acciones e inadecuación de procedimiento".

Requerida la parte actora para subsanar el defecto o mantener el ejercicio de las acciones contenidas en la demanda, en fecha 20 de Diciembre de 2013, se presentó escrito por dicha parte solicitando:

"a) Tener a esta parte por desistida del ejercicio de las acciones sumarias de la demanda. ...

d) Tener por esta parte por mantenida en el ejercicio de su acción de declaración de que la pared sur propiedad de la actora se halla libre de toda servidumbre de medianería...."

QUINTO.- Respecto a la nulidad por denegación de prueba tampoco podemos admitir dicha alegación pues, rechazado el interrogatorio de la demandada en primera instancia, se admitió dicha prueba en esta alzada y se intentó por todos los medios llevarla a la práctica y por las dificultades para su pronta y efectiva realización, que finalmente fue dejada sin efecto dada la edad de la demanda 102 años su, delicado estado de salud, considerando esta sala suficientes las pruebas obrantes en autos para resolver.

No hay indefensión causante de nulidad de actuaciones pues la actora ha practicado suficiente prueba para la defensa de sus intereses ( artículo 24 CE), sin que por otra parte el interrogatorio de la demandada pueda entenderse como decisivo a los efectos de los fines pretendidos acreditar la propiedad de lo reclamado y el carácter de res nullius del callejón.

SEXTO.- La acción declarativa de dominio tiene por finalidad la simple declaración de la propiedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo apropia indebidamente. La jurisprudencia, determina como requisitos para que prospere la acción declarativa de dominio los siguientes: a) que el actor justifique su derecho de propiedad en base a títulos legítimos de dominio; b) que se identifique plenamente y sin ningún género de dudas, el bien objeto de reclamación, tratándose de fincas, habrá de serlo con su cabida, situación y linderos.

En cuanto al título de dominio, éste ha de ser justo, legitimo, eficaz y de mejor condición y origen al del demandado, título que no equivale a documento constitutivo sino a justificación dominical, debiéndose apreciar "la justificación del dominio por el conjunto de las pruebas aducidas" ( STS 24 junio 1966). En este sentido la doctrina jurisprudencial viene proclamando que el requisito de que aquí se trata no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, o lo que es igual vale tanto como justificación de la adquisición exista o no acto instrumental escrito ( sentencias entre otras del T.S. de 22.3.73, 6.7.82 y 17.3.92).

La demandante debe de acreditar que efectivamente es propietaria de la cosa objeto de la referida acción art 217 lec de tal forma que no prosperara la acción declarativa (aunque el demandado no pruebe su derecho) si no logra la prueba del dominio que alega, Esto es, la prueba de que adquirió el dominio antes de ejercitar la acción, pues la parte demandada no necesita ni siquiera alegar título alguno de dominio a su favor sino que le basta con discutir el alegado por el demandante.

La parte actora considera que le corresponden más metros de los que vienen establecidos en el catastro, pretendiendo que se le declare dueña de esos más metros que ella sitúa en la finca de la demandada (colindante con la suya) y lo fundamenta en unas consideraciones extraídas por el perito Sr. Rodrigo doc 5 de la demanda que, sin poder tampoco asegurarlo, y consciente de la existencia de una discordancia en cuanto a la conversión efectuada en el pasado de palmos a metros en la Isla de Menorca, y, analizando únicamente la 1ª inscripción y la última ( la 10ª ), el perito cree que existe un defecto de cabida en la finca de la actora.

Mas que un informe pericial se trata de un levantamiento topográfico de su finca, para su adecuación con los datos registrales, carente absolutamente de rigor, donde el perito cuestiona la conversión o expresión de palmos a metros, olvidando que dicha conversión se hizo en 1913, según consta en el registro de la propiedad. (Así se desprende del documento 1 del escrito de demanda, certificación registral de la finca de la actora, donde consta en la inscripción 7ª de Mayo de 1913, cuando se presente la superficie de su finca expresada en metros).

No obstante, admite el perito que no ha realizado un estudio de las fincas de la demandada con el número NUM006 y NUM007 del callejero. Tampoco recuerda si examinó la escritura de adquisición de la finca de la actora. A preguntas del Letrado de la demandada declara que la finca de la actora aparece por primera vez en el Registro en mayo de 1913 y desde ese momento su dimensión se expresa en metros y no en palmos, pero él realizó su informe , digamos "obviando" esa medida en metros y considerando las dimensiones en palmos y no en metros.

Además en dicho informe (página 3) reconoce que la finca de la actora, al igual que los peritos del Juicio Verbal 64/2012, ocupa más terreno que el que consta en título, en registro y en catastro, un remante de 165 metros por lo que deviene imposible que la finca colindante propiedad de la demandada registral NUM001, con justo título, este integrada en el título de propiedad de la actora y no debemos olvidar que lo que se está ejercitando no es una acción reivindicatoria de propiedad ni se está alegando un título por una prescripción adquisitiva artículos 609 y 1941 cc aun cuando consta que el anterior propietario, padre de la demandada, vino ocupando la finca intitulada a favor de la demandada de forma pacífica hasta su fallecimiento en el año 2010 según reconoció en el anterior juicio el hermano de la actora.

La escritura pública no constituye justo título a efectos de la usucapión porque no acredita la actora que la porción cuyo dominio se pretende le pertenezca, sino que todo indica que pertenece a la demandada.

Lo que si consta es que la finca registral nº NUM001, propiedad de la demandada, tiene igual forma y delimitación desde 1896 En la cuarta inscripción registral de dicha finca, el 22 de Mayo de 1926, por fallecimiento del anterior propietario, se inscribe la declaración de herederos y se hace constar que esta finca tiene una superficie de 600 metros.

La descripción y superficie de dicha finca permanece inalterable hasta que en 1978 por donación se inscribe a favor de la demandada practicando una pequeña reducción de cabida a 450 metros, pero siempre manteniendo la misma forma y perímetro y linderos y como siempre mantenía su acceso a través de la Calle Mayor. Todo lo anterior resulta acreditado con Informe Pericial y su complemento suscrito por D. Luis Pablo que se adjunta como doc 5 a la contestación Cuando la parte actora adquiere su finca (la registral nº NUM000) de la CALLE000 NUM005, de Es Mijgorn Gran; la finca propiedad de la demandada tenía una cabida inscrita en el Registro de la propiedad de 600 metros. Cabida inscrita superior a la cabida real contando todo el acceso desde la CALLE000, nº NUM007, hasta la trasera de la misma.

El inmueble de las actoras linda por la izquierda con callejón sin nombre que conduce al huerto de Don Alexander y al fondo con huerto perteneciente a este Y la finca perteneciente a Doña Caridad linda por el este con sendero que forma parte de la propia finca, según asiento vigente y sin contradicción. Igualmente y desde el año 1.992 pertenece catastral mente esta fina a Doña Caridad.

En el caso que nos ocupa, como decimos, no se ha probado el justo título y existen dudas sobre cuál sea realmente la zona sobre el terreno, dudas y falta de prueba que deben recaer sobre la parte actora conforme art 217 lec.

Es más, parece que la parte actora se basa en la existencia de un supuesto acuerdo verbal con el vendedor de la finca NUM008, acuerdo respecto del cual ninguna prueba obra en autos, maxime cuando dicho acuerdo dataría del año 1975 y no se compagina mal con las dimensiones registrales y catastrales de la misma.

El testigo de la actora Borja afirma que durante más de 30 años, incluido los años 1975 y 2012, se han hecho obras en la pared sur de la vivienda por las actoras y que para introducir los materiales de las obras en la vivienda de la finca NUM000 se ha usado el callejón de la finca NUM001. La testigo Laura afirma que el callejón estaba abierto y allí aparcaba la actora y otros vecinos sus bicicletas y usaban el callejón y terreno de la finca NUM001 para jugar.

Dichas testificales no prueban la propiedad y si únicamente la tolerancia para ocupar el callejón y la finca hace tiempo.

SÉPTIMO.- Pretende la actora que declare que el callejón objeto de las presentes actuaciones de 1,60 metros de ancho por 7,30 metros de largo, es un bien comunal o "res nullius" susceptible de ser utilizado por todos los vecinos colindantes, y como acertadamente señala la juez a quo dicha pretensión debe ser asimismo desestimada por cuanto, la propia actora aporta el documento nº 9 que es la respuesta ofrecida por el Ayuntamiento de Es Migjorn Gran en que se dice que el citado callejón no es titularidad del municipio, y de los planos aportados y dictámenes periciales obrantes en autos se acredita que el mismo sirve de acceso únicamente a la parte trasera de la finca de la demandada".

La citada franja de terreno o callejón no conduce más que a la finca propiedad de la demanda y no da acceso a ninguna otra finca o vivienda, o al menos ello no consta en las actuaciones.

Tampoco resulta relevante para declarar el dominio que se pretende que existan en la localidad de Es Migjorn callejones de acceso a otras fincas, incluso cercano al de las partes litigantes si bien en las fotografías aportadas se aprecia que a diferencia del de autos con numero de policía y puerta de cierre , los otros están abiertos y no tienen número.

Las cosas abandonadas ,sin dueño o con dueño que no se puede identificar o res nullius se adquieren por ocupación ex art 609 cc y el callejón de autos no es ni por su configuración física ni por venir aportado título de la demandada, una res nullius.

En el caso de autos, ni existe voluntad expresa de abandono, ni actos concluyentes reveladores de éste, ni hechos sobre los cuales pueda construirse de modo racional y fundado una presunción de abandono.

OCTAVO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo398 de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.