Sentencia Civil 97/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 383/2007 de 29 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 383/2007

Nº Procd. Civil : 121/2007

Procedencia : Primera Instancia de BENAVENTE Nº 2

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 97

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 121/2007 , seguidos en el JDO.1A.INST. Nº.2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 383/2007; seguidos entre partes, de una como apelante D. Ricardo , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ, y dirigido por la Letrada Dª. AMELIA PEREZ CALVO, y de otra como apelada Dª. Isabel , representada por la Procuradora Dª. EMMA BARBA GALLEGO y dirigida por el Letrado D. JAVIER CASANUEVA MUÑOZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST. Nº.2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 31-07-2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se declara el divorcio de D.ª Isabel y de D. Ricardo , que deberá inscribirse en el Registro Civil en que consta inscrito el matrimonio de ambos.

Se acuerda establecer las siguientes medidas, para regular las relaciones personales y patrimoniales entre ambos:

1.- Se atribuye la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes conjuntamente a ambos progenitores, y el ejercicio de su guarda y custodia a la madre.

2.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 , número NUM000 , a la madre, con sus hijos.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas, a favor del padre:

A.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas.

B.- Un día entre semana, el miércoles, también desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas.

C.- igualmente, los niños estarán con su padre la mitad de los períodos de navidad, semana santa y verano, tras tener en cuenta el calendario escolar establecido por la Consejería de Educación de Castilla y León, o en la que los niños se encuentren escolarizados en cada momento.

D.- Para disfrutar sus días juntos el padre recogerá a los menores a la salida del colegio o en el domicilio materno y los entregará en el domicilio materno.

E.- En cuanto a los períodos concretos de estancia, corresponde a la madre elegir los años pares, y, al padre, los impares.

F.- Este régimen no es obstáculo para que ambos progenitores puedan siempre, y en cada momento, establecer lo que estimen conveniente respecto alas visitas de los menores, pero, en caso de conflicto, prevalecerá lo establecido en la resolución judicial.

4.- Se fija en 550 euros la cantidad que el padre deberá satisfacer a la madre, en concepto de levantamiento de las cargas familiares, que deberá ser ingresada, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe, y será actualizable, con arreglo al IPC, anualmente, produciéndose la primera actualización el 1 de enero de 2008.

5.- Los gastos extraordinarios de los hijos comunes deberán ser satisfechos, por mitad, entre ambos progenitores.

6.- Ambos cónyuges deberán satisfacer, por mitad, el préstamo que pesa sobre la vivienda familiar".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17-01-2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para transcribir esta resolución, no habiéndose pasado en la que fue fecha de su entrega, el 28 de mayo de 2008, debido a la transcripción de las sentencias que quedaron pendientes durante el periodo de huelga.

Fundamentos

PRIMERO.- Las cuestiones que son objeto del presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 1 de Benavente en fecha 31 de julio de 2007 , en el Procedimiento de Divorcio que se siguió en dicho Juzgado con el nº 121/2007 , se refieren a las medidas adoptadas en relación a la guarda, custodia y régimen de visitas, la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos del matrimonio. Discrepa el recurrente en cuanto a la determinación de la guarda y custodia a favor de la madre, proponiendo la custodia compartida y la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- En primer lugar y en relación a las medidas relativas a los hijos del matrimonio, esta Sala no entiende como se insiste en la pretensión de que se establezca la custodia compartida de los hijos del matrimonio, cuando en el antecedente tercero de la Sentencia recurrida se recoge que las partes llegaron a un acuerdo en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre y el uso de la vivienda familiar, razón que justifica que en el Fundamento Jurídico Segundo no se entre en tal cuestión salvo para constatar dicho acuerdo en virtud de lo previsto en el artículo 90 del Código Civil en el que se da prevalencia a los acuerdos que puedan darse entre los progenitores.

En estos momentos, esa petición resulta totalmente infundada en virtud del hecho acreditado en esta instancia de que los padres viven en localidades diferentes y alejadas entre sí como son Benavente y Santander. Los certificados de empadronamiento y de escolarización de los menores en Santander que se han unido como documental en esta instancia ponen de manifiesto esta circunstancia que imposibilita el ejercicio de la custodia compartida que se pretende por el recurrente y que, por otra parte y en la forma que se propone de que los niños estén con el padre durante la semana y que la madre los recoja los fines de semana, puesto que esto no es más que la atribución de la guarda y custodia a favor del padre con un régimen de visitas de fines de semana a favor de la madre.

Cierto es que, en principio, el hecho de que los niños residan actualmente en Santander puede tener influencia en la determinación del régimen de visitas fijado en la Sentencia a favor del padre. En este caso sólo afectaría al derecho del padre de tener a los hijos en su compañía los miércoles desde la salida del Colegio hasta la 20 horas, puesto que ello resultaría muy gravoso para el padre en atención a la distancia existente entre su lugar de residencia y el de los hijos. Esta circunstancia nos lleva a incrementar los días en que el padre puede tener a sus hijos en su compañía en los períodos vacacionales de forma que en Navidad le corresponderán dos días más de la mitad de las vacaciones, en Semana Santa un día más y en verano siete días más.

TERCERO.- En relación con la pensión de alimentos, que no en concepto de cargas del matrimonio como por error se establece en la Sentencia de instancia, fijada para los hijos menores del matrimonio, la Sentencia de instancia estableció la cantidad de 550 ? mensuales y el recurrente estima que la misma no es adecuada y proporcional a la disponibilidad económica del mismo, ni a las necesidades de los menores.

Pues bien, en cuanto a la disponibilidad económica del recurrente, el mismo parte de unos ingresos mensuales de 810 ?, sin tener en cuenta las pagas extraordinarias. Prorrateando dichas pagas extraordinarias, puesto que constituyen ingresos anuales del demandado, la cantidad mensual que percibiría el recurrente sería superior a la de 1.000 ?. Pero es que la sentencia de instancia se basa en la existencia de circunstancias que denotan que el nivel de vida de la familia no es acorde con los ingresos que se dice que los dos cónyuges tenían antes de la separación matrimonial, con los que no era posible hacer frente a la hipoteca, a la compra de un vehículo y la compra o mantenimiento de una moto BMW y a los gastos ordinarios de la casa y de los miembros de la misma y como se puede ver en los extractos bancarios en muy pocas ocasiones existen números rojos en los saldos de las cuentas. En este sentido hay que indicar que el hecho de que el recurrente trabaje para una empresa familiar de la que él mismo es socio, añade un nuevo dato que permite abrigar dudas sobre si los ingresos que figuran en las nóminas son los que realmente se producen. Por ello entendemos que la fundamentación de la Sentencia de instancia no puede tacharse de errónea o ilógica y debemos mantenerla. Del mismo modo, debemos mantener los que se citan por la Juez de instancia para no acoger el gasto de pago de alquiler que se pretende acreditar por medio de la aportación del contrato de arrendamiento firmado con su padre y sin que exista ningún soporte acreditativo del pago de cantidad alguna.

En relación con las necesidades de los menores, el escrito de recurso sólo repara en determinados gastos y no tiene en cuenta otros como los relativos a los gastos domésticos derivados del cuidado de los mismos, entre los que se encuentran todos los relativos a la alimentación y vestido y todos aquellos otros que tienen que ver con los gastos de suministros de la vivienda en la que habitan como son los de agua, luz, gas etc... de los que el recurrente parece olvidarse. Para todos estos gastos, no entendemos que la cantidad de 550 ? para los dos hijos menores del matrimonio pueda considerarse una cantidad excesiva o inadecuada a la forma de vida de los mismos con anterioridad a la separación de sus padres. En este concepto no es posible tener en cuenta las alegaciones de la representación procesal de la madre en cuanto al incremento de los gastos por razón del traslado de la misma y sus hijos a Santander, en atención a que dicha circunstancia se ha debido en exclusiva a su voluntad.

Por último y en cuanto al uso de la vivienda familiar y aunque este es un tema que no fue objeto de recurso, las circunstancias actuales ponen de manifiesto que se ha producido una situación de hecho que ha llevado a la finalidad para la que se estableció el uso de la vivienda ha desaparecido, con lo que tácitamente se ha producido el cese de dicha atribución.

CUARTO.- Con base a todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación sin hacer expresa imposición de las costas, dada la índole de las acciones que se ejercitan.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Ricardo frente a la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 1 de Benavente en fecha 31-07-2007 y en el Procedimiento de Divorcio nº 121/2007, confirmamos la Sentencia recurrida salvo en lo que se recoge en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, sin hacer expresa imposición de las costas.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.