Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 511/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia estima, en los términos reproducidos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Ildefonso frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en adelante, BBVA).

La entidad demandada apela la Sentencia. En concreto, manifiesta impugnar "el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura y la condena a mi representado al pago de la cantidad de 480,00 euros correspondientes a la comisión de apertura".

A tal efecto, el recurso se estructura en dos alegaciones principales:

"PRIMERA.- SOBRE LA VALIDEZ DE LA CLAUSULA DE COMISION DE APERTURA."

"SEGUNDA. SOBRE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RESTITUCION DE CANTIDADES."

La parte demandante se opone al recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Comenzaremos por la cuestión relativa a la prescripción. Constatamos, ante todo, que la excepción fue oportunamente alegada en la contestación a la demanda (hecho tercero), motivándose en la Sentencia de primera instancia su desestimación (fundamento segundo).

En suma, la Sentencia de instancia desestima la excepción partiendo de la distinción entre la acción dirigida a la declaración de nulidad de la cláusula -imprescriptible- y la acción dirigida a la restitución de la cantidad abonada en virtud de la cláusula -sometida a prescripción-, pero considerando que, dado que esta es accesoria de la aquella, el "dies a quo" (día inicial para el computo del plazo de prescripción) debe situarse en la fecha en que se declara la nulidad.

En el recurso de apelación la entidad demandada no discute la distinción, a efectos de prescripción, entre la acción de nulidad y la restitutoria, pero considera que el plazo de prescripción de ésta es de cinco años ( artículo 1964.2 del Código Civil en redacción dada por Ley 42/2015, de 5 de octubre), y que debe computarse desde que se abonó la comisión de apertura (30 de julio de 2010).

Advertimos, ya inicialmente, que dicho planteamiento sobre la duración del plazo de prescripción obvia el régimen transitorio derivado de la disposición transitoria quinta de la propia Ley 42/2015, que remite al artículo 1939 del Código Civil. Cabe traer a colación, en este sentido, la interpretación realizada por la Sentencia n.º 29/2020, de 20 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 21/2020 - ECLI:ES:TS:2020:21). Como consecuencia de ello, en el caso de autos, y si hipotéticamente se admitiera el "dies a quo" señalado por BBVA -circunstancia que como abordaremos a continuación no es dable compartir-, la pretensión del actor se regiría en principio por el plazo de quince años. Aún así, si desde la entrada en vigor de la Ley 42/2015 hubiese transcurrido íntegro el plazo requerido por la nueva norma (cinco años), surtiría efecto la prescripción. Es decir, prescribiría el 7 de octubre de 2020, cinco años después de la entrada en vigor de la Ley 42/2015. La demanda, sin embargo, fue ya interpuesta el 22 de septiembre de 2020, por lo que no llegó a producirse, desde esta perspectiva, la prescripción.

En cualquier caso, la cuestión problemática no es tanto la duración del plazo como la fijación del "dies a quo". Cabe recordar al efecto que esta Sección, reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida, fijó como criterio desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 el de distinguir ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma, estimando que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta, operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil

-en su redacción al tiempo de suscribirse el préstamo hipotecario ( disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre)-, cuyo "dies a quo" debía comenzar en el momento del pago de las cantidades -en este caso comisión de apertura- cuyo reembolso se interesase.

Dicho criterio, sin embargo, se ha modificado a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, singularmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios -supuesto que, a los presentes efectos, reputamos análogo a la restitución de cantidades abonadas en virtud de comisión de apertura-.

En concreto, el Auto de la Sala Primera de 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021

- ECLI:ES:TS:2021:10157A), tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores -contenida en las Sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que "si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones", a saber, de un lado, que "el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula" y, de otro, que "el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción".

En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar que sea posible la prescripción de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago -criterio antes seguido por esta Sección 3ª, como se ha dicho- por lo que, consecuentemente, acudiendo a las otras soluciones posibles, expuestas por el Alto Tribunal, debe concluirse que el plazo de prescripción -ya se aplique el plazo de 15 años o el de 5 años- previsto en el artículo 1964 del Código Civil no había transcurrido en el presente caso al tiempo de la interposición de la demanda.

En análogo sentido, y entre otras, cabe citar las previas Sentencias de esta Sección 3ª con n.º 1019/2021, de 16 de diciembre, o n.º 98/2022, de 17 de febrero.

Tales consideraciones suponen, en suma, el rechazo de la excepción de prescripción invocada por la entidad apelante y, por tanto, de su segundo motivo de apelación.

TERCERO.- Por lo que respecta a la comisión de apertura, y como recientemente ha recordado esta Sección (Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio, apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.

Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.

Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía ser declarada abusiva si superaba el control de transparencia considerando, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante LOPJ), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:

"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de

1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.

No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."

En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones perjudiciales relativas a la comisión de apertura.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras

exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

CUARTO.- Expuesto lo anterior, y en orden a dar adecuada respuesta al recurso de apelación planteado, cabe inicialmente advertir que no son atendibles alegaciones relativas a que la comisión de apertura forme parte del precio del contrato, en cuanto con ello se pretenda que esté excluida del control de contenido a los efectos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Basta remitir a la declaración primera del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, que antes hemos reproducido, en relación, además y fundamentalmente, con su apartado 24.

En definitiva, y tras este pronunciamiento del Tribunal de Justicia, no cabe mantener anteriores criterios que, ciertamente, tenían respaldo en la jurisprudencia (en particular, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, ya citada), pero deben reputarse superados ( artículo 4 bis, apartado 1, de la LOPJ).

Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha advertido en la ya mencionada Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo que "en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente".

QUINTO.- Realizadas dichas precisiones, y como antes se ha reflejado, debe estarse al examen individualizado del caso y de la prueba practicada, que ha sido exclusivamente documental.

Y han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023) y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo.

Advertimos que, en el presente supuesto, la demanda incurría en algunos errores y en evidentes omisiones. Aunque interesaba la nulidad, por abusiva, de la cláusula que fija la comisión de apertura de la escritura de 30 de julio de 2010, su argumentación al respecto en el hecho tercero, de contenido estandarizado, era propiamente relativa a una cláusula de gastos, con alusiones a escritura de cancelación, arbitrios e impuestos, gastos ocasionados por subsanación (pág. 3 de la demanda). Algo análogo sucedía con la otra cláusula cuestionada (intereses de demora): se invocaba su abusividad, pero la argumentación en sede de hechos (hecho quinto de la demanda), era relativa a gastos, principalmente procesales. Ciertamente, y respecto de la comisión de apertura, se mencionaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, mas se limitaba a exponer un resumen de ella. En particular, y sin perjuicio de negar la negociación individual del préstamo, se omitía en la demanda toda alusión al nivel de información que la entidad prestamista hubiera proporcionado al actor en el contexto de la celebración del contrato en el que figura la comisión de apertura.

En cualquier caso, abordando en primer lugar la transparencia y, por ello, la comprensibilidad de la cláusula más allá del plano gramatical, advertimos que en el supuesto de autos la cláusula controvertida está incorporada en la escritura de hipoteca unilateral de 30 de julio de 2010 (documento nº 1 de la demanda, pág. 31), figurando de forma expresa, y suficientemente clara y diferenciada, su denominación, importe y la forma y momento de su liquidación.

En la propia escritura figura, como documento unido (pág. 73 y siguientes), la oferta vinculante prevista por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al otorgarse la operación. En tal oferta consta la comisión de apertura (pág. 76).

En conexión con ello, al inicio de la escritura se recoge que "[l]as condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la Oferta Vinculante que, conforme a lo establecido en la Orden de 5 de Mayo de 1994 (BOE del 11), de Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia, que yo el Notario dejo unida a esta matriz para ser reproducido en sus traslados, se incorpora como Anexo a esta escritura" (págs. 2 y 3).

Asimismo, consta en la escritura que "[l]a parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta de préstamo que le ha efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone tanto su aceptación de dicha oferta, según las condiciones establecidas entre las partes en la presente escritura (que incluye, a su vez, la oferta vinculante mencionada en el párrafo anterior) [...]". Figura, también, la declaración de la parte prestataria de haber tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones con antelación a la celebración del contrato. Y, finalmente, el Notario hace constar que ha comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que señala tener a la vista, y las cláusulas financieras de la escritura (pág. 66).

Por otra parte, la comisión de apertura figura individualizada en relación con otras comisiones que son expuestas de forma suficientemente diferenciada, especificando cuáles son, y a qué conceptos responden (págs. 31 a 33 de la escritura; asimismo, en oferta vinculante, pág. 76). No se aprecia solapamiento de la comisión de apertura con las otras comisiones, ni resulta del examen de la escritura que se cobre otra cantidad por el estudio o concesión del préstamo.

Ante todo ello, y máxime cuando en la demanda nada se expuso u objetó propiamente sobre las concretas circunstancias de la información proporcionada al actor en relación con la comisión de apertura, adjuntando, por el contrario, la documental en que figura unida la oferta vinculante, podemos concluir que, en el caso concreto, sí se proporcionaron al prestatario elementos para que pudiera adquirir suficiente conocimiento de la existencia y de la función de la cláusula dentro del contrato, colocándose en condiciones de evaluar, con base en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas.

Al proporcionase al prestatario en relación con la comisión aquí contemplada las referencias preceptivas y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, verificar si existía solapamiento entre los servicios y, asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado, cabe considerar que no se causó desequilibrio sustancial alguno en perjuicio del mismo. Y aun cuando esta Sala no considera dable un control de precios, advertimos que no se llegan a desbordar en el presente caso los parámetros prudentemente indicados por la Sala Primera ( Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo, fundamento octavo, apartado 7).

Por todo lo expuesto cabe concluir que la cláusula es transparente y no es abusiva.

Procede, en consecuencia, revocar la declaración de nulidad de la cláusula y las condenas a ella vinculadas en la Sentencia apelada.

SEXTO.- No obstante lo anterior, se mantiene la condena en costas de primera instancia a la entidad apelada, atendidas las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, según resulta en particular la jurisprudencia fijada por la reiteradamente citada Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020.

Así, y pese a lo acordado en la presente resolución en relación con la comisión de apertura, y toda vez que se apreció y declaró la nulidad de otra cláusula, la condena en costas debe mantenerse, siguiendo precisamente el propio criterio expresado en la Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo, fundamento noveno, apartado 3.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de apelación, no procede su imposición a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en lo sucesivo LEC).

Debe además efectuarse en este punto una precisión adicional, pues en el suplico de la apelación se solicitaba la condena en costas de segunda instancia a la parte demandante- apelada en caso de oposición.

Ha de recordarse al efecto que, de acuerdo con reiterado criterio de la presente Sección en interpretación del artículo 398.2 de la LEC, ni siquiera la estimación íntegra de la apelación permitiría la imposición de costas a la parte apelada (v. gr., Sentencia n.º 11/2006, de 20 de enero, con cita de numerosas otras).

Y análogo criterio subyace a la Sentencia n.º 653/2020, de 3 de diciembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 4026/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4026), fundamento tercero, apartados 7 y siguientes.

Debe disponerse, finalmente, la devolución del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ).

Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente