Sentencia Civil 478/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 341/2023 de 29 de septiembre del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Emiliano interpone recurso alegando Infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, al cumplirse los requisitos necesarios para que se admita la modificación de medidas solicitada, sustituyendo el régimen de custodia materna establecido en el convenio regulador de 21 de diciembre de 2016 por el de custodia compartida, más beneficioso para el interés de la hija menor de edad.

Dª. Benita se opone a dicho recurso afirmando que no existe error alguno en la valoración de la prueba, pues de los medios practicados resulta que no se ha producido una alteración sustancial e imprevisible de las circunstancias tomadas en consideración cuando se firmó y aprobó el convenio regulador, en el que no se previó un régimen transitorio a medida que fueran creciendo las niñas, además de haber expresado la hija menor su firme voluntad de permanecer viviendo con su madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución impugnada al haber manifestado la hija de 13 años su deseo de que se mantenga la custodia materna.

Segundo.- Régimen de custodia compartida. Cambio de circunstancias. Interés de la menor .

Sostiene la parte demandante-apelante que se ha producido un cambio de circunstancias desde que se firmó el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de fecha 20 de enero de 2017, lo que justifica el establecimiento del régimen de custodia compartida, pues partiendo de que la propia Juzgadora "a quo" admite que ambos progenitores son aptos para ostentar la guarda de la hija menor, concreta las nuevas circunstancias en las siguientes: a- la edad de Erica, que entonces tenía 7 años y ahora tiene 13; b- ya no existe causa penal por violencia de género pendiente contra el Sr. Emiliano, como existía en aquel momento; c- el padre ha dado cumplimiento puntual al amplio régimen de visitas y estancias establecido en el convenio para relacionarse con sus hijas y se ha implicado en la educación, salud, actividades extraescolares y ocio de las niñas; d- también tiene el mismo horario y flexibilidad laboral que la madre, contando con ayuda tanto familiar como de su actual pareja sentimental, además de residir en un domicilio situado al lado del instituto en el que estudia la hija menor.

Por otro lado, considera que la interpretación que ha hecho la Juzgadora de la exploración de Erica es errónea, ya que únicamente manifestó los problemas que le surgen del actual régimen de guarda con la madre y visitas con el padre, los cuales desaparecerían al permanecer por semanas completas con cada uno de los progenitores.

La parte demandada-apelada rechaza estos argumentos exponiendo que las circunstancias expresadas por el Sr. Emiliano para fundamentar su petición no suponen un cambio de circunstancias respecto de las existentes al suscribir el convenio de mutuo acuerdo en 2016, sin que se haya presentado de contrario un plan contradictorio parental sobre la forma de ejercer el cambio de guarda y custodia solicitado. Además, el padre manifestó en juicio que respetaría la voluntad de Erica sobre esta cuestión, habiendo manifestado claramente la hija su deseo de que no se modifique el régimen de guarda materna, por lo que establecer la custodia compartida en contra de su voluntad afectaría a su estabilidad y desarrollo psicoemocional.

Por su parte, la sentencia de primera instancia desestima la demanda por dos motivos: que en su momento se pactó la atribución de la guarda y custodia a la madre y no consta que se haya producido un cambio de circunstancias, salvo la mayor edad de Erica; y que esta hija, de trece años de edad, ha manifestado su firme deseo de mantenerse con el régimen actual de custodia materna, voluntad que el padre dijo en juicio que respetaría.

Este mismo criterio fue mantenido por el Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones del juicio.

Pues bien, para dilucidar la cuestión controvertida debemos partir de las siguientes premisas.

En primer lugar, que no es necesario que se produzca un cambio ""sustancial" de circunstancias para que se estime una petición de modificación de medidas definitivas, siendo suficiente un cambio "cierto" de tales circunstancias, ya que el art. 90.3 CC, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Acerca de la actual redacción de este precepto, declaró la STS de 13 de diciembre de 2017 que "... la postura jurisprudencial ... daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio , pero sí cierto".

Y la STS. nº 641/2019, de 22 de febrero, señala: "Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores".

En segundo lugar, el establecimiento en convenio regulador de un determinado régimen de guarda y custodia no impide su modificación posterior, ya que lo contrario supondría lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo califica como "petrificación de la situación convenida".

Así, en la STS. nº 390/15, de 26 de junio, el Alto Tribunal estima el recurso de casación y acuerda la modificación del régimen de custodia establecido en el convenio regulador anterior (de custodia monoparental por el de custodia compartida), señalando que " la sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido (...) sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto".

A su vez, esta resolución cita la sentencia de 18 de noviembre de 2014, según la cual " el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual".

Por ello, considera que " la valoración del interés de la menor Juliana no ha quedado adecuadamente salvaguardado".

Igualmente, ante un previo convenio regulador, la STS. nº 162/16, de 16 de marzo, explica: " Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo".

Consecuentemente, el primer razonamiento de la sentencia de primera instancia y de la parte apelada para desestimar la petición de modificación de medidas (que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias respecto de las existentes en el momento de firmarse el convenio regulador del año 2016) no es coherente con la doctrina jurisprudencial invocada, que puede considerarse uniforme en la actualidad ( SSTS.559/2020, de 26 de octubre, y 705/2021, de 19 de octubre, entre otras más recientes) .

En concreto, la evolución de los hijos menores de edad a medida que van cumpliendo años ha sido tomado en consideración como razón para fundamentar una modificación del régimen de guarda y custodia en la STS. 311/2020, de 16 de junio, en la que se consideró manifestación de tal cambio cierto: "[...] la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado" .

Y en la citada STS. 559/2020, de 26 de octubre, se apreciaron como condicionantes de la modificación instada: "la edad actual del menor, el nuevo régimen de horario del trabajo del padre y la hermana habida de la nueva relación del padre" ( art. 92.3 del C. Civil)".

Por último, constituye doctrina jurisprudencial uniforme que el régimen de custodia compartida es beneficioso para el desarrollo de la personalidad y para la formación integral de los hijos, declarando al respecto la STS 175/2021, de 29 de marzo, con cita de otras muchas, lo siguiente: "2. - La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida.

Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

" A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (...)

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (...)".

Ahora bien, cualquier decisión que se adopte al respecto ha de estar presidida por el principio general preponderante en Derecho de Familia, que no es otro que el del interés superior del menor, elevado incluso a rango constitucional ( art. 39 CE), por encima de los legítimos intereses de sus progenitores, habiendo declarado en este sentido la STS. 729/2021, de 27 de octubre:

" Dado el carácter de principio general, de y que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona .

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia".

Y el ATS. 17 de febrero de 2021 recuerda: " Analizada la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, cabe concluir que el criterio aplicable para acordarla depende de las circunstancias fácticas de cada uno de los casos. Así, las SSTS 280/2017, de 9 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida puesta de manifiesto en resoluciones anteriores, disponen que la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guardia y custodia. Ello implica que el recurso de casación que tenga por objeto el debate sobre la guarda y custodia sólo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 de septiembre , 623/2009, de 8 de octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 de septiembre y 154/2012, de 9 de marzo , 579/2011, de 22 de julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ".)

Debemos, pues, analizar el segundo motivo en base al cual se ha desestimado la demanda, en concreto la voluntad manifestada por la hija menor de edad en la exploración judicial.

En dicho acto, Erica, nacida el día NUM000 de 2009 y, por tanto, de 13 años en ese momento y 14 años en la actualidad, manifestó claramente su deseo y voluntad de que no se sustituya el régimen actual de custodia materna con visitas paternas por el de custodia compartida.

Es cierto que las razones que expresó para tomar esta decisión (mayor confianza con la madre, escasa disponibilidad horaria para sus propias actividades al cumplir el régimen de visitas) no suponen menoscabo alguno de las aptitudes del padre para asumir la guarda y custodia, como de hecho admite la Juzgadora "a quo" en su resolución, e incluso la Letrada de la parte demandada en el acto del juicio, pero de lo que no cabe duda es de que esta es su firme voluntad, pues así lo manifestó con rotundidad y plena libertad, esto es, sin manipulación aparente.

A tales efectos, recuerda la STS 633/2012, de 25 de octubre, que " constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole".

Y la STS. nº 705/2021, de 19 de octubre, en un supuesto en el que los hijos tenían 11 y 13 años de edad, explica : "La Audiencia conoce que la opinión de los menores no es vinculante, pero también que debe respetarse si lo revelado es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos, lo que valora que sucede en el caso a la vista de la edad de los menores y de las manifestaciones que realizan ante la situación actual de los núcleos familiares existentes.

Este razonamiento es conforme con la doctrina de la sala, que ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.

En el caso presente la Audiencia no considera probado que en el momento en que oyó y escuchó a los menores concurriera ninguna de las circunstancias que se valoraron en las sentencias 633/2012, de 25 de octubre (manipulación derivada del propio conflicto matrimonial, que en el caso la Audiencia expresamente rechaza ), y 206/2018 , de 11 de abril (detección de factores convivenciales altamente negativos para la formación de la menor en su relación con la madre, con la que la menor quería continuar).

No advertidas circunstancias semejantes, se valora que la opinión que manifiestan tampoco obedece a una mayor comodidad de los menores, cuando saben que implica cambios de colegio y de residencia y son conscientes de que en ocasiones anteriores han afrontado situaciones semejantes".

Pues bien, al igual que en el supuesto analizado por el Alto Tribunal, del visionado de la grabación se aprecia que la voluntad de Erica es seria y espontánea, sin que concurran circunstancias o razones espurias como las expresadas anteriormente, por lo que no se considera más beneficioso para la formación integral de su personalidad el régimen de custodia compartida, sin perjuicio de que pueda ampliarse o flexibilizarse el régimen de visitas con el padre, acogiendo uno similar al contemplado en el convenio regulador respecto de su hermana Benita, de 19 años de edad en la actualidad, en el que se estableció que, dado que esta hija tenía entonces 13 años, tendría "plena libertad para ver y estar con su padre".

Además, existen otros dos factores relevantes que inciden en esta decisión.

El primero, que Benita estudia Enfermería en la Universidad de Alicante y reside en esta ciudad durante los días laborables, pero sigue residiendo en el domicilio materno, resultando significativa la declaración del Sr. Emiliano en juicio al manifestar que los fines de semana, si bien no vive en casa de la madre porque en ella residen los padres de su pareja actual y tienen problemas de salud y movilidad, tampoco va a vivir a casa de su padre, sino a casa de su tía.

En todo caso, siendo un criterio relevante para adoptar la decisión relativa al régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, el de procurar "no separar a los hermanos" ( art. 92.10 CC), en este caso dicha separación va a ser menor si se mantiene la custodia materna de Erica que si se establece una custodia compartida, ya que Benita, como decimos, sigue residiendo con la madre durante los fines de semana.

Y el segundo, de especial significación para la decisión de este recurso, que el Sr. Emiliano manifestó en juicio que no quiere imponer a Erica un régimen de custodia compartida en contra de su voluntad y que lo único que le ha dicho su hija es que quiere estar más tiempo con él, con la libertad que tenía su hermana, pero no que quiera estar una semana con él y otra semana con su madre.

Consecuentemente, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia y la desestimación del recurso interpuesto.

Tercero.- Costas de la alzada.

No procede imponer las costas procesales a la parte apelante dada la naturaleza del procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;