Sentencia Civil 548/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 890/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Los demandantes, Hilario y Rafaela, dirigen demanda contra Gabriel, en la que relatan que en fecha 29.2.2019 adquirieron por compraventa la vivienda unifamiliar, propiedad del demandado, sita en CALLE000 núm. NUM000 de Caldes de Montbui por precio de 320.000€ y que, transcurridos escasamente dos meses, detectaron la existencia de importantes deficiencias consistentes en: (a) Presencia de termitas subterráneas en diversos puntos de la planta baja que afectaban a puertas, marcos y armarios; (b) Humedades que afectan severamente toda la pared norte de la planta baja; (c) Inestabilidad del murete colindante con la finca vecina, existiendo peligro cierto y real de derrumbe; (d) Vertencia de aguas pluviales de la finca adquirida sobre la parcela vecina; y (d) Aguas pluviales de otra parcela vecina que vierten sobre la finca comprada. Los actores valoran la reparación de estas deficiencias, conforme a la pericial que aportan, en las siguientes cantidades: (a) termitas: 12.072'17€; (b) eliminación de humedades: 8.671'05€; (c) reparación del muro colindante: 6.850'28€; (d) recogida de aguas pluviales: - opción 1, que contempla la constitución de una servidumbre y prevé una subsanación técnicamente más fácil y barata, 3.533'2€ más gastos notariales y registrales de constitución de servidumbre, o bien -opción 2, 13.440'44€ (cantidades todas ellas que incluyen el IVA correspondiente), a dichos importes habría que sumar, respecto a este último, defecto los relativos a honorarios de los técnicos y el permiso de obra, que varían en función de la solución que se adopte y que igualmente cuantifica en su demanda. Con tal fundamento los actores ejercitan de manera principal una acción por incumplimiento contractual, prevista en los arts. 1101 y 1124 CC, y subsidiariamente una acción edilicia de saneamiento por vicios ocultos prevista en el art. 1484 CC; en ambos supuestos solicitan que se condene al demandado al pago de las sumas detalladas en su demanda por los referidos defectos, así como al pago de los intereses legales de los importes a que ascienda la condena desde la interpelación judicial.

Los demandados se oponen a tales pretensiones negando la existencia de los vicios que se denuncian, y sosteniendo tanto la improcedencia de las acciones ejercitadas como la de las reparaciones solicitadas y su cuantificación.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que, tras desestimar la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento, estimó en parte la acción edilicia ejercitada de manera subsidiaria, apreciando como vicios ocultos la existencia de termitas y la existencia de humedades, por cuyos conceptos condena al demandado al pago de las sumas de 12.072'17€ por la eliminación de termitas y 8.671'17€ por la eliminación de humedades, y desestimando el resto de peticiones formuladas con carácter subsidiario, al considerar que ni la problemática de la evacuación de aguas entre fincas colindantes ni el estado del muro de obra de fábrica divisorio constituyen vicios ocultos.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso

En definitiva, han quedado firmes, por consentidas, al no haber sido impugnados por ninguna de las partes, la desestimación de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual así como la desestimación de la reclamación por vicios ocultos respecto al estado del muro divisorio y al estado de la evacuación de aguas pluviales entre fincas colindantes, ciñéndose el objeto de esta segunda instancia en la procedencia de la indemnización solicitada por la existencia de termitas y de humedades en la vivienda adquirida.

Para la resolución del pleito se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- Delimitación de la pretensión de la actora y normativa aplicable.

La controversia en esta segunda instancia queda limitada a una acción edilicia de saneamiento por vicios ocultos con fundamento en el art. 1484 del Código Civil, que, conforme al art. 1486 del mismo cuerpo legal, permite al comprador optar entre desistir del contrato (acción redhibitoria) o rebajar una cantidad proporcional del precio (acción conocida como actio quanti minoris), habiendo optado en este caso por la actio quanti minoris, en relación a la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 núm. NUM000 de Caldes de Montbui, adquirida por Hilario y Rafaela de su anterior propietario Gabriel.

Es conveniente poner de relieve que ni las partes ni la propia juzgadora a quo han cuestionado que el régimen de responsabilidad del vendedor aplicable a la operación litigiosa sea el contenido en los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil .

Así pues, la primera cuestión que se plantea es la del derecho aplicable, pues aunque la parte actora basa su reclamación en los artículos 1.474 y concordantes del Código Civil , concretamente, en el artículo 1.486 de este cuerpo legal , debemos recordar que nos encontramos ante un contrato de compraventa al que resulta de aplicación el Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya relativo a las obligaciones y contratos, aprobado por la Llei 3/2017, de 15 de febrero, que regula por primera vez el contrato de compraventa en Catalunya de forma completa y que rige las compraventas perfeccionadas a partir del 1 de enero de 2018 ( DT 1ª Llei 3/2017). Dicha regulación resulta plenamente aplicable a la compraventa de autos tanto por motivos de fondo ( articulo 10.5 en relación con el art. 16.1 del Código Civil, no constando la sumisión de las partes a una regulación distinta - art. 111-6 CCCat-) como por razones de vigencia temporal (el contrato se celebró en 26.2.2019, estando la referida ley en vigor, como se ha dicho, desde 1.1.2018).

En consecuencia, no es aplicable el Código Civil, debiendo acudir en lo que se refiere a las obligaciones del vendedor y del comprador a la regulación contenida en el Codi Civil de Catalunya, que establece diferencias respecto de la normativa estatal en diversos aspectos, como es el caso de los plazos y acciones en caso de que el objeto vendido presente defectos o daños que no fueron informados por el vendedor.

La regulación catalana ha eliminado el régimen del saneamiento contenido en los artículos 1.474 y siguientes. del Código Civil . Como indican la sentencia dictada por la sección primera de esta A.P. de Barcelona, de 30 de junio de 2022, nº 377/2022, recurso 744/2021 , y la sentencia dictada por la sección 19ª, de 28 de abril de 2022, nº 267/2022, recurso 286/2020 y ha señalado este mismo tribunal en resoluciones anteriores, en Catalunya ha desaparecido el concepto jurídico de "saneamiento por vicios ocultos" y ha sido sustituido por el concepto de "conformidad en el contrato".

Para cualquier tipo de venta rige ahora el concepto de conformidad, que va más allá de la idea de vicio o defecto e incluye cumplir con lo pactado y otra serie de criterios previstos legalmente ( artículo 621-20 CCCat ).

Conforme a esta normativa, el vendedor responderá por las faltas de conformidad que presente el bien vendido y por aquellos defectos que presenta el mismo y que no fueron informados al comprador, los conociera o no el vendedor.

Como excepción, no responderá el vendedor de la falta de conformidad o defectos que el comprador conociese, o que no podía razonablemente ignorar en el momento de suscribir el contrato de compraventa, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o garantía expresa de la conformidad; así lo establece el art. 621-26.1 CCCat al disponer: "El vendedor no responde de la falta de conformidad que el comprador conozca o que no podía razonablemente ignorar en el momento de concluir el contrato, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o que haya asumido la garantía de conformidad".

Por su parte, el artículo 621. 37 CCCat contempla los remedios de que disponen las partes ante el incumplimiento de la contraparte, estableciendo, en la parte que ahora interesa, que:

"1. El comprador y el vendedor, en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte contratante, pueden:

a) Exigir el cumplimiento específico, de acuerdo con el contrato, que, en el caso del comprador, incluye la reparación, la sustitución del bien no conforme o cualquier otra medida de corrección de la falta de conformidad.

b) Suspender el cumplimiento de las respectivas obligaciones.

c) Resolver el contrato.

d) Reducir el precio, en el caso del comprador.

e) Reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

2. El comprador y el vendedor pueden acumular todos los remedios que no sean incompatibles y, en todo caso, los pueden acumular con la indemnización por daños y perjuicios......".

El artículo 621-40.1 regula los supuestos en que el comprador puede exigir la reducción del precio o la resolución del contrato en caso de que el bien no sea conforme a lo contratado, determinando que:

1. Si el bien no es conforme al contrato, el comprador puede exigir la reducción del precio o la resolución del contrato, de acuerdo con lo que establecen los artículos siguientes, en cualquiera de estos supuestos:

a) Si el vendedor no ha reparado o sustituido el bien, se ha negado a hacerlo o no lo ha hecho de acuerdo con lo que establece el artículo 621-38.3 a) y b).

b) Si el vendedor ha reparado o sustituido el bien pero persiste la falta de conformidad.

c) La falta de conformidad es tan grave que justifica directamente la opción de exigir la reducción del precio o la resolución del contrato.

Y, finalmente, el artículo 621- 41 del CCCat es el que regula que en caso de falta de conformidad la reducción del precio debe ser proporcional a la diferencia entre el valor del bien en el momento de su entrega y el que tendría si fuera conforme.

Por último, dados los términos en que se ha desarrollado el debate, su fundamentación jurídica tanto en la primera instancia como en la articulación de la apelación y la oposición a la misma y la actividad probatoria desarrollada, es oportuno traer a colación la sentencia del TSJCat 10/2021 de 29 de diciembre, que razona:

"Así, la causa de pedir según doctrina reiterada del TS, por todas STS, Sala 1ª 357/2014 de 19 de septiembre con cita de otras anteriores, no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto, al margen de su consideración jurídica, sino que por "causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia" .

La STS, Sala 1ª 871/2011 de 24 de noviembre , reconoce la existencia de excepciones al uso del "iura novit curia", como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación ( sentencia de 13 de diciembre de 1996). También invoca la doctrina del Tribunal Constitucional expresiva de que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, "pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"... " ( sentencia 222/1994, de 18 de julio, Sala 2 ª)".

Por su parte, la STS Sala 1ª 499/2008 de 4 de junio , con cita de otras anteriores, vincula la inalterabilidad de la "causa petendi " con el principio de contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa, impidiendo que la aplicación de normas jurídicas no invocadas suponga colocar extramuros de la resolución los datos fácticos que sirvieron a la parte actora para fundamentar su pretensión.

Por ello, debe distinguirse entre los casos en que los supuesto de hecho traídos al proceso por las partes coinciden plenamente con el descrito en la norma jurídica no invocada por ellas, de aquellos otros en los que esa coincidencia no existe, pues, en estos, aplicar la norma omitida por los litigantes, aunque fuese la adecuada, significaría apartarse del fundamento histórico de la causa de pedir identificada por aquellos, con indefensión para alguno ante lo que constituye una cuestión nueva o no planteada en el momento oportuno".

Así pues, al amparo del derecho catalán, el comprador puede recurrir a los remedios generales propios de la falta de conformidad, esto es, del incumplimiento, que recoge el art. 621- 37 CCCat (antes transcrito). Y en supuestos como el que nos ocupa, en donde los actores compradores habían ejercitado una acción quanti minoris al amparo de lo que disponen los arts. 1.474 y 1.486 del CC , se plantea si las pretensiones de los actores se podían haber realizado también al amparo de la normativa catalana aplicable, y, teniendo en consideración la doctrina contenida en la sentencia del TSJCat más arriba transcrita, consideramos, haciendo nuestro el argumento contenido en la sentencia nº 570/2022, de 2 de diciembre, dictada por la Sección 1ª de esta misma Audiencia Provincial, como lo hemos hecho en anteriores ocasiones ( sentencia de este tribunal núm. 32/2023 de 23 de enero), que " más que atender a la acción que dijeron ejercitar hay que acudir a su concreta pretensión, y ésta no fue otra que la de que se les pagara el importe de la reparación de los defectos que ellos calificaron como "vicios ocultos" de la vivienda que habían adquirido, lo que podría encuadrarse en la reclamación de daños y perjuicios prevista en el art. 621 - 37.1 e) CCCat , por lo que la sentencia que decida sobre dicha pretensión con arreglo al principio " iura novit curia" no incurrirá en incongruencia alguna ( art. 218.1. II LEC )"

TERCERO.- Indemnización por la presencia de termitas.

No se cuestiona por la parte demandada la presencia de termitas en la vivienda ni que se trata de una circunstancia preexistente a la venta y de difícil detección, ciñéndose el debate a su alcance y gravedad a los efectos de poder ser calificado como vicio oculto que comporte la obligación de saneamiento y, en su caso, a las consecuencias económicas que deban derivarse de esta circunstancia.

Y tras una nueva valoración de cuanto se ha aportado y practicado en autos (recordemos que, según una reiterada jurisprudencia, " nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes" - por todas STS 17.6.2015 -), en concreto de la confrontación de los dictámenes periciales de los Sres Pedro Antonio y Marco Antonio, respectivamente aportados por las partes, puestos en relación con el informe y propuesta económica de la empresa de tratamiento de plagas Anticimex (doc 14 de la demanda) y la declaración testifical de su legal representante Sr. Abilio en el acto del juicio, este tribunal considera suficientemente acreditado que la presencia de termitas tiene un carácter localizado (estaban afectados, según resulta de la testifical, un armario empotrado, dos marcos de puerta y un zócalo) y no generalizado en toda la planta semisótano como afirma el Sr. Pedro Antonio. Ello no obstante, la existencia de esta colonia de termitas ha de ser calificada como una falta de conformidad de la que debe responder el vendedor conforme a lo dispuesto en los preceptos recogidos en el fundamento anterior, por cuanto, de no haber sido descubierta y tratada por el nuevo propietario, la plaga podía extenderse pudiendo deteriorar toda la casa, siendo susceptibles de ser afectadas las vigas del garaje (testifical del Sr. Abilio).

Conforme a lo dispuesto en el art. 621- 37.1.e) CCCat, el comprador y el vendedor, en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte contratante, pueden reclamar una indemnización por los daños y perjuicios. La parte actora reclama una indemnización por los daños y perjuicios que le ha ocasionado este defecto, que valora en 12.072'17€, de los cuales 4.071+IVA corresponden a los trabajos de tratamiento y eliminación de las termitas, y 5.906+IVA a trabajos de carpintería que deben realizarse en el interior de la vivienda como consecuencia de la presencia de termitas (reposición de marcos, puertas, armarios y mobiliario afectado). La sentencia de primera instancia estima íntegramente la reclamación efectuada por este concepto, pronunciamiento que es impugnado por la apelante, quien considera que aquélla incurre en error en la valoración de la prueba.

Consideramos procedente la indemnización por el importe del tratamiento para la eliminación de la colonia de termitas, que asciende a la cifra indicada, esto es, un total de 4.925'91€.

A través de la testifical del Sr. Abilio, de la empresa Anticimex, se estima suficientemente acreditado que fue al retirar el armario empotrado existente cuando los nuevos propietarios detectaron la presencia de termitas; de tal manera que en fecha 9.4.2019, día en que esta empresa visitó la finca por primera vez, el armario ya había sido retirado; igualmente se estima acreditado que únicamente estaban afectados por las termitas el marco de dos puertas y el zócalo del armario. Sentado ello, consideramos que no procede la indemnización por el suministro y montaje de un armario nuevo, si tenemos en cuenta que la retirada del antiguo no es consecuencia de la existencia de la referida plaga, como tampoco consta que el armario cuya colocación se valora fuera de la misma calidad que el preexistente ni que se haya tenido en valorado como demérito la antigüedad de éste. Por otra parte, en la valoración efectuada por el perito se incluye la reparación y reposición de una serie de elementos que no constan dañados. Por todo lo que concluimos que la reclamación de una indemnización por este concepto ha de ser desestimada.

En conclusión, estimando en parte el recurso deducido en este particular, procede revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de que la indemnización a cuyo pago se condena al demandado por este concepto se fija en la referida suma.

CUARTO.- Indemnización por existencia de humedades

En lo que se refiere a la pretensión relativa a este concepto, este tribunal, tras una nueva valoración de la prueba practicada, disiente de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo .

El perito Sr. Pedro Antonio, aportado por la demandante, afirma que existen importantes y generalizadas filtraciones de agua en todo el limite posterior de la planta semisótano que afectan al garaje y a dos dependencias (cocina y sala) de la vivienda situada en dicha planta.

Hemos de partir de que, según el propio perito recoge, la totalidad de ese ámbito posterior de la vivienda y garaje se encuentra parcialmente bajo rasante del terreno y en la parte que está en contacto directo con éste.

Del examen conjunto de las periciales aportadas por ambas partes, este tribunal considera que no cabe hablar de una falta de conformidad (tampoco de un "vicio oculto" en los términos previstos del Código Civil, en cuya aplicación se fundó la resolución en primera instancia) que genere la responsabilidad exigida al vendedor, por cuanto:

(a) Señala el perito Sr. Pedro Antonio que las filtraciones tienen como origen la deficiente conservación del pavimento/remate exterior, esto es, el mal encuentro entre el pavimento de la terraza y la fachada posterior y su escalera. A este respecto, no podemos obviar que la vivienda adquirida fue construida en el año 1981, esto es, en el momento de la compraventa habían transcurrido 38 años, habiendo manifestado los compradores en la escritura pública de compraventa de 26.2.2019 (doc. 2 de la demanda) conocer y aceptar el estado de uso y conservación de la finca (estipulaciones Cuarta y Quinta), cuyo precio fue inferior al valor de tasación fijado a efectos de concesión de préstamo hipotecario para su financiación y, asimismo, inferior a aquél por el que salió a la venta.

(b) Por otra parte, y en lo que se refiere a la alegada humedad existente en las dos estancias de la vivienda, es de resaltar que no se observan manchas de humedad ni filtraciones en las paredes de las mismas (así se observa en las fotografías y lo manifiesta en su declaración en el acto del juicio el Sr. Pedro Antonio); el mismo perito recoge en su informe que la anterior propiedad instaló un trasdosado mediante tabique de mahón de 4cm formando una cámara de aire ligeramente ventilada por rejillas de ventilación en el interior de la vivienda.

En el acto del juicio el perito admitió que en las dos estancias en que existía dicho murete no se veían manchas de humedad y que esta sólo se pudo comprobar con el higrómetro, debiendo resaltarse que el grado de humedad notable al que se refiere en su informe fue medido no en la pared de las dependencias sino, descubiertas las rejillas, directamente en la parte interior del muro de contención (así resulta del informe y de las fotografías que a él se acompañan). Así pues, podemos concluir que este murete trasdosado cumplía su función impidiendo que la humedad alcanzara la pared de las dependencias, solución constructiva adoptada por la anterior propiedad para minimizar la humedad en dicha planta semisótano.

(c) por último, estas humedades no afectan a la habitabilidad de la vivienda, según afirma en su informe el perito de la demandada Sr. Marco Antonio.

Y en último término, la responsabilidad del vendedor debería igualmente excluirse por aplicación de lo dispuesto en el art. 621-26.1 CCCat (" El vendedor no responde de la falta de conformidad que el comprador conozca o que no podía razonablemente ignorar en el momento de concluir el contrato, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o que haya asumido la garantía de conformidad"), puesto que las humedades existentes en el garaje y el salitre acumulado en las paredes del mismo eran perfectamente apreciables a simple vista, según resulta de las fotografías adjuntadas al dictamen del Sr. Pedro Antonio, como también lo eran las rejillas de ventilación de la sala y cocina de la vivienda de la planta semisótano y el estado del encuentro entre el pavimento de la terraza y la fachada de la vivienda en su parte exterior, como así se comprueba a través de las fotografías aportadas al mismo dictamen (no cabría tampoco, pues, la calificación de vicio "oculto" en los términos del art. 1484 CC ).

En definitiva, por todo cuanto antecede, procede, estimando en este particular el recurso de apelación, desestimar la reclamación indemnizatoria articulada por este concepto.

QUINTO.- Costas y depósitos.

Siendo, en definitiva, igualmente parcial la estimación de la demanda, ha de mantenerse el pronunciamiento relativo a las costas contenido en la sentencia de primera instancia ( art. 394.2 LEC).

La estimación, siquiera sea en parte, del recurso de apelación comporta que no se efectúe una especial declaración sobre las costas de esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se acuerda la devolución del depósito para recurrir constituido por el apelante.