Sentencia Civil 1330/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 330/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La presente litis se inicia mediante demanda formulada el 8 de enero de 2018 por DON Fernando y DOÑA Gracia, frente a BANKINTER SA, en cuyo petitum solicita :

1) que se declare el incumplimiento por parte de BANKINTER SA, de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del instrumento objeto de la presente demanda;

2) y que se declare el derecho a percibir una indemnización, en concepto de daños y perjuicios, condenando a Bankinter SA, a abonar a la parte actora la cantidad de 17003,61 EUROS, como devolución de cantidades percibidas por las liquidaciones negativas practicadas, más los intereses legales correspondientes.

Como base fáctica de la demanda se alega que los demandantes intervienen en calidad de consumidores ( D. Fernando es un profesional autónomo que desempeña su actividad como taxista, y Doña Gracia trabaja como auxiliar de oftalmología); suscribieron con la entidad demandada préstamo hipotecario con fecha 3 de junio de 2008, por el que financiaban la adquisición de su vivienda habitual, tratándose de una compraventa con subrogación de hipoteca y novación, y por tanto, no eran clientes de la entidad, ni poseían cuenta ni otros productos contratados con la misma; apenas tres días después, se firmó el correspondiente contrato de intercambio tipo/cuotas, contratación que fue ofrecida por la entidad a los demandantes como un seguro para evitar la subida del tipo de interés. Dicho contrato fue firmado junto con la documentación referente a la hipoteca y como si de parte de ella se tratara, pero en ningún caso su contratación fue solicitada por los demandantes, convirtiéndose prácticamente el préstamo a interés variable contratado en un préstamo a interés fijo durante un largo período de tiempo, sin que la entidad bancaria ofreciera previamente información o documentación alguna. Las cláusulas del contrato están redactadas de forma poco entendedoras para personas que carecen de conocimientos financieros, habida cuenta que se contrata un préstamo hipotecario a tipo de interés variable, y como a priori se desconoce el tipo de interés que haya que va aplicarse en cada una de las revisiones, resulta imposible que los demandantes pudieran valorar las consecuencias de la contratación del derivado financiero sin que se aportaran simulaciones referentes a los diferentes escenarios de tipos de interés que pudieran producirse.

A pesar de la información errónea facilitada por la entidad, el contrato de intercambio de tipo/cuota, no es un seguro, tratándose de un producto complejo y no apto para personas sin conocimientos financieros, quedando en este caso claro únicamente que el intercambio se contrata sobre el importe total del préstamo, 241685,59 euros y que se trata de un intercambio de tipo y no de cuota, lo que no se especifica hasta la cláusula final del contrato; pero nada se dice respecto del tipo de referencia del intercambio, dado que esta parte desconoce el significado de R0004. No obstante, el nuevo tipo fijo es del 5,68.

En atención a las condiciones de interés existentes en la fecha de efecto del intercambio, así como al tipo que se había fijado en el intercambio, durante los dos años de duración del contrato, sólo se generaron cargos para los demandantes, ascendiendo éstos a un total de 17003,61 euros, y desde el momento en que el citado contrato entra en vigor, siendo junio de 2009, tras abonar la primera cuota de liquidación los demandantes ponen de manifiesto en la entidad su disconformidad, y ante la falta de alternativas como pudiera ser, la cancelación del producto sin que tuviesen que abonar una cuantiosa cantidad de dinero, interponen reclamación ante Banco de España, sin haber sido resarcido de los perjuicios causados,

Se alega en la demanda como fundamentación jurídica lo dispuesto en los artículos 1261, 1265, 1266, 1300, 1303 y 1101 del Código Civil; en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores; en el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de empresas del servicio de inversión y en el Real Decreto 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del producto suscrito se fundamenta en la vulneración de los artículos 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores, y 72 y 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero, en cuya virtud se solicita una indemnización equivalente al importe de las liquidaciones realizadas como consecuencia del contrato, al ser de aplicación la normativa MIFID y la normativa comunitaria y nacional, en concreto la Ley de Mercado de Valores y RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la actora alegando, en primer lugar, que la acción de responsabilidad por incumplimiento del art.1101 CC debe fundamentarse en la vulneración o defectuoso cumplimiento de las prestaciones asumidas en el propio contrato (es decir, tras haber nacido el mismo), no siendo este nuestro caso sino que, por el contrario, las pretensiones de la demandante se basan en el supuesto incumplimiento de obligaciones o deberes previos o precontractuales, (encaminados a garantizar la correcta formación de voluntad) que se encuadrarían en los supuestos de error o vicio en el consentimiento, pero no en el incumplimiento de contrato que pueda dar lugar a la responsabilidad de Bankinter solicitada en la demanda, siendo de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo 479/2016 de 13 de julio de 2016, Recurso 658/2013.

La sentencia de instancia, respecto a la posibilidad de ejercitar la acción de daños y perjuicios cuando lo que se invoca como presupuesto de la demanda es la vulneración o incumplimiento de los deberes de información precontractual, desestima la argumentación demandada en aplicación de la

STS 28 de mayo 2019, que expresa lo siguiente: (...)

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.- En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un

perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable".

Concluye la sentencia apelada que, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado, como fue el caso, el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

En el recurso de apelación formulado por la entidad demandada frente esta sentencia, se alega como primer motivo recurrente que dicha resolución yerra porque el incumplimiento de las obligaciones de informacion pre-contractual no puede amparar una accion incumplimiento contractual, tal como establece la STS 479/2016 13 de julio, pues las pretensiones de la demandante se basan en el supuesto incumplimiento de obligaciones o deberes previos o precontractuales, (encaminados a garantizar la correcta formación de voluntad) que se encuadrarían en los supuestos de error o vicio en el consentimiento (acción que no ha sido instada), pero no en el incumplimiento de contrato que pueda dar lugar a la responsabilidad de Bankinter solicitada en la demanda, pero la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del art.1101 CC debe fundamentarse en la vulneración o defectuoso cumplimiento de las prestaciones asumidas en el propio contrato (es decir, tras haber nacido el mismo), no siendo este nuestro caso, en el que la entidad financiera ha cumplido todas sus obligaciones contractuales (liquidaciones trimestrales conforme a lo pactado en el contrato litigioso).

SEGUNDO.- Siendo éste el planteamiento de la primera cuestión litigiosa, la argumentación recurrente procede ser desestimada por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, y así, la STS 479/2016 de 13 de julio en la que se fundamenta el recurrente establece, en relación al incumplimiento del deber de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera:

, 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID ( art. 79 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014 , 781 ) , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre (RJ 2015 , 4580 ) ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre (RJ 2015 , 5946 ) ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; y 310/2016, de 11 de mayo ).

2.- Ahora bien, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC (LEG 1889, 27) ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad.

No obstante, en la presente litis no se ejercita acción de resolución contractual ex artículo 1124 CC sino, como bien se determina en la sentencia de instancia, acción de daños y perjuicios que tiene su fundamento en la normativa bancaria y en las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, singularmente, en los artículos 1100, 1101 y 1105 Código Civil, estableciendo el artículo 1101: " Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas."

El válido ejercicio de esta acción del artículo 1101 CC lo reconoce expresamente la STS 303/2019 de 28 de mayo, que se cita en la sentencia apelada, al afirmar:

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

3.- En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

Esta última doctrina ha venido reiterándose, consolidándose la doctrina referente a que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable ( STS 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva propiamente una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión" ( STS 615/2020, de 17 de noviembre y 316/2023 de 28 de febrero).

TERCERO.- Resuelto lo anterior, se afirma en la sentencia de instancia que para que exista asesoramiento no hace falta que se haya celebrado un contrato ad hoc sino que, conforme a la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C-604/11, Genil 48 ), cuya doctrina ha sido asumida en numerosas resoluciones la Sala Primera del Tribunal Supremo (así, por todas STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016) basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, y en el presente caso no existe ninguna duda de tal relación de asesoramiento, puesto que no consta experiencia inversora de los demandante que hiciera pensar que la iniciativa partiera de ellos y que estos suscribieran el producto si no por recomendación del Banco, máxime cuando no eran clientes de la entidad sino que suscriben el préstamo hipotecario con la demandada puesto que se trataba de una compraventa con subrogacion de hipoteca y novación. En cualquier caso hay que considerar que el contrato de intercambio de tipos/cuotas tiene la naturaleza de producto financiero complejo, asimilándose al swap, y que requiere de notables conocimientos financieros para su comprensión, ( STS 603/2018, de 31 de octubre), y en la presente litis, la entidad demandada no ha acreditado convenientemente el cumplimiento de todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, no obstante incumbirle la carga probatoria de tal extremo, debiéndose concluir con el incumplimiento de las obligaciones de información reforzadas por parte de la entidad demandada que se concretan en la omisión de simulaciones y de test sobre la conveniencia del producto para los demandantes habida cuenta la escasa formación financiera de ambos - taxista y auxiliar de oftalmología-.

Considera la sentencia que del referido incumplimiento de la obligación de información por parte de la demandada se ha derivado un daño, existiendo relación de causalidad entre el daño y la inobservancia por la demandada de las obligaciones legales de información precontractual, entendiendo que existe el cuestionado nexo causal porque los actores suscribieron el contrato de intercambio de tipos/cuotas como consecuencia de la falta de información personalizada y adecuada sobre los riesgos y características del mismo, pese a su falta de conveniencia e idoneidad del mismo para el cliente, lo que le generó la obligación de pagar una importante suma de dinero, por lo tanto, dicha pérdida económica es la consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada por falta de información, que opera como causa que justifica la imputación de la responsabilidad y de la obligación de indemnizar el daño causado ( STS de 30 de diciembre de 2014).

Frente a los anteriores razonamientos se alega en el recurso que no existe contrato de asesoramiento financiero alguno, por lo que resulta improsperable reclamar indemnización por el incumplimiento de un contrato de asesoramiento que no ha existido; tampoco existe una relación directa de causalidad entre la actuacion de la demandada y la indemnización solicitada, y así, la parte actora bien pudiera haber "parado" el daño con las primeras liquidaciones y no esperar a final para repercutirlo a la entidad financiera, y una supuesta falta de información precontractual hubiera llevado a que la actora no firmara o firmara con el consentimiento viciado, pero no es el responsable desde luego de las liquidaciones negativas que se produjeron, debidas en todo caso, en estos casos, a la bajada del EURIBOR, tras la tendencia alcista del mismo; se trata de un contrato bancario al que no le resulta de aplicación la normativa MIFID (ni ninguna otra del Mercado de Valores) y, por ende, Bankinter no ha podido incumplir dicha normativa.

Las anteriores alegaciones recurrentes proceden ser desestimadas, y así, resulta gratuito la afirmación referida a no estar sometido el contrato de permuta financiera a la normativa MiFID cuando es constante la jurisprudencia que afirma lo contrario y así, la STS 131/2017, de 27 de febrero, en relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera posteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID razona que " Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015,de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ".

Por otra parte, en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se afirma: (c)omo afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

"El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

"De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

En aplicación de esta doctrina, ninguna trascendencia en la resolución del recurso puede tener que la demandada niegue la existencia de un contrato de asesoramiento que la obligue a indemnizar los daños y perjuicios por cuanto, en primer lugar, como resuelve la sentencia de instancia, para que exista asesoramiento no hace falta que se haya celebrado un contrato ad hoc sino que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, extremos éstos acreditados por cuanto los actores contrataron tal producto con la entidad financiera demandada con ocasión de la subrogación en préstamo hipotecario anterior, y fue en esa contratación obligada (por mor de la subrogación ) con la entidad demandada, cuando ésta ofrece el producto a los prestatarios, por lo tanto, no está discutido que la iniciativa partió de la entidad financiera demandada; en segundo lugar, la recurrente equipara el hecho de que no hubiera asesoramiento previo alguno por la entidad financiera con la inexistencia de un contrato de asesoramiento, olvidando que la entidad financiera venía obligada a asesorar a los demandantes con anterioridad a la firma del contrato y que precisamente esa falta de asesoramiento la hace responsable de los daños y perjuicios acreditados.

En definitiva, de un nuevo examen de las pruebas practicadas , esta Sala coincide con la valoración que de las mismas se hace por la sentencia de instancia que, por ello, no se aprecia que haya incurrido en error en la valoración de la prueba pues de las mismas resultan la absoluta desinformación de la demandante respecto de las consecuencias que podría acarrear el producto financiero contratado, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, que en definitiva es lo que se plantea en el recurso, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, que es lo acordado en este caso por la sentencia de instancia.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,