Sentencia Civil 1335/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 442/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda de modificación de medidas formulada por D. Narciso el 20 de abril de 2021 extinguiendo la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio dictada el 21 de abril de 2009 a favor de la hija Mónica, nacida el NUM000 de 1996 y, por lo tanto, de 26 años en el momento del dictado de la sentencia apelada, la cual considera que la parte actora ha acreditado cumplidamente que la hija en común Mónica viene desarrollando actividad laboral remunerada por cuenta ajena, hecho que no se niega por la parte demandada pues ya en sede de medidas provisionales admitió que tras su proceso de formación universitaria superior la hija en común estaba trabajando en Londres, donde residía, en actividad propia a la formación que recibió,percibiendo un sueldo mensual ascendente a 1.800 libras netas mensuales.

Considera la sentencia que procede acoger la solicitud de la parte actora de otorgar efectos constitutivos de la extinción desde la fecha de interposición de demanda, en abril de 2021, cuando ya concurrían las circunstancias que se han tenido en cuenta como acreditadas y notoriamente suficientes para considerar que la madre no ostentaba ya legtimación para percibir cantidad del demandado por sostenimiento de la hija, añadiéndose en el fallo de la sentencia con la obligación de devolución de las cantidades percibidas desde esa fecha.

Acuerda la sentencia que la extinción de la pensión de la hija mayor lo será en la mitad del importe total (teniéndose en cuenta la cuantía actualizada de la renta) por ser criterio proporcionado y acorde con la existencia de dos conceptos en cada importe mensual, uno por cada hija, que deben por tanto tratarse con igualdad en su división por mitad del importe total, y desestima la la petición subsidiaria formulada por la parte demandada de que para el caso de extinguir la pensión de la hija mayor, se aumente el importe de la pensión de la segunda hija Sabina justamente hasta el importe total que venía abonando el actor para las dos hijas, de modo que quedaría ineficaz la extinción judicial que se declarara, razonando que la demandada no ha formulado reconvención para ejercitar esta pretensión, si consideraba que concurría una modificación de las circunstancias al haber aumentado las necesidades de esta hija, al tratarse de pretensión referida a hija mayor de edad.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada solicitando, en primer lugar, que se declare extinguida la pensión respecto a la hija mayor con efectos desde el dictado del Auto de fecha 12 de noviembre de 2021, recaído en pieza de medidas coetáneas nº 461.01/21-2 y no desde la presentación de la demanda el 20 de abril de 2021, tal como ha resuelto la sentencia de instancia .

En relación a la fecha de la extinción de la obligación de abonar pensión alimenticia y a la posibilidad de su retroacción a momentos anteriores a la sentencia que así lo acuerda, esta Sala, con carácter general, tiene reiterado que si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias que implican modificación de las medidas, para la efectividad de éstas están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para su modificación en el artículo 775 LEC, sin que sea admisible que cada parte aplique e interprete el convenio o la resolución que lo apruebe a su modo contraviniendo su contenido y, en consecuencia, de la misma forma que el obligado al pago no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido automáticamente ante determinados acontecimientos de la vida, (como pueden ser el matrimonio, mayoría de edad o trabajo de los hijos), no es jurídicamente admisible que la sentencia que se dicte en un procedimiento de modificación de medidas dé retroactividad a la modificación al momento en que ocurre el hecho que determina esa modificación ya que las sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos "ex nunc", y de la misma forma que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la firmeza de la sentencia, la extinción solo puede hacerse efectiva desde que otra sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1089 del Código Civil, una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda.

La STS 680/2014 de 18 de noviembre, resuelve un supuesto similar al presente en la que se afirma que la extinción de la pensión alimenticia solo produce efectos desde que se notificó la sentencia de modificación de medidas en la que se acuerda, en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada (entre otras, STS de 3 de octubre de 2008) que afirma que lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varia el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece: "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

No obstante, también se ha pronunciado esta Sala (sentencias nº 390/2010 de 8 de Julio de 2010 y 4 Marzo 2013, y auto de 21 Noviembre 2013) que el problema de la retroactividad de los efectos de la extinción no tiene, en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico-positivo una solución genérica, que abarque las distintas hipótesis que pudieran surgir, a modo de panacea universal para todos los supuestos (como indica la sentencia 30 Enero de 1996 de la AP de Madrid), pero en la búsqueda del criterio a seguir al respecto, habría que evitar la admisión de meros mecanismos dilatorios del cumplimiento, o extinción, de obligaciones definitivamente establecidas en sentencias matrimoniales que implicaría una flagrante vulneración de las prescripciones que, sobre el abuso del derecho, se sancionan en el artículo 7.º del Código Civil.

Al respecto, la sentencia de esta Sala nº 390/2010 de 8 de Julio de 2010, (en un supuesto en que se interesaba en la demanda la extinción de la pensión alimenticia fijada en sentencia anterior de divorcio a favor de su hijo y la parte demandada vino a allanarse), estimando el recurso de apelación formulado contra la misma, resuelve que, no afectando la extinción de la pensión alimenticia a los intereses de un menor de edad, a la vista del allanamiento practicado, sí cabe entender que sus efectos deban retrotraerse, no ya por el hecho de que la demandada, en materia alimenticia, viniera ostentando una legitimación por sustitución, sino porque si bien, conforme al artículo 1814 del Código Civil, no se puede transigir sobre alimentos futuros, no existe en cambio obstáculo para poder renunciar pensiones alimenticias atrasadas, según prevención contenida en el artículo 151 del dicho Cuerpo legal, habida cuenta que si bien, en nuestro ordenamiento consagra el carácter de irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de alimentos, dada su naturaleza de personalísimo, lo cual no está reñido con la posibilidad de renuncia a las pensiones alimenticias atrasadas, siendo perfectamente compatibles todos y cada uno de los requisitos expuestos, puesto que se debe diferenciar entre el "derecho a interesar alimentos", irrenunciable e intransmisible, y lo que es el "crédito" en su caso ya devengado e incorporado al patrimonio del acreedor, lo que sucede con otros derechos de naturaleza personalísimo, como es la legítima, de ahí que proceda perfectamente la posibilidad de simultanear un procedimiento extintivo de la pensión alimenticia como el recogido en la sentencia dictada en la primera instancia, junto con otro por el que sus efectos puedan retrotraerse a fecha anterior a su dictado, como sucede en el caso tratado, todo ello derivado del comportamiento procesal adoptado por la demandada allanándose a la pretensión demandante.

Consecuencia de todo lo anteriormente dicho es que la retroacción de los efectos de la sentencia solo será posible en aquellos casos en que concurra abuso de derecho por alguna de las partes, debiéndose tener en cuenta que el ejercicio abusivo de un derecho existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario, sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan , indicando la Sentencia de 28 de Julio de 1992 la vigencia del antiguo principio "qui jure suo utitur neminem laedit". Tal como establece la STS de 20 de Julio de 1.996, "el abuso de derecho, desde la antigua y conocida Sentencia de 14 de Febrero de 1.944, lo determina la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de excederse en el ejercicio de un derecho que la ley prevé y otorga, produciéndose lesión injustificada en el patrimonio de otro", siendo reiterada la Jurisprudencia en esta misma línea, entre otras, las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 de Marzo y 24 de Mayo de 1. 996, 13 de Febrero de 1.995 y 11 de Julio de 1.994, resolviendo ésta última, (que a su vez cita las de 20 de Febrero de 1.992, 6 de Abril de 1.987, 26 de Febrero de 1.992, 2 de Noviembre de 1.990, 26 de Abril de 1.976, 17 de Marzo de 1.984 y 5 de Abril de 1.993) que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, o su utilización de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos. Así lo declara también la STS 24 Mayo 2016 al decir: El abuso del derecho, tanto en sentido subjetivo como objetivo ( STS de 13 junio 2003 ) es un límite al derecho subjetivo que "es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador" (así lo expresa la STS de 6 febrero 1999 ) y cuya esencia "es el sobrepasar manifiestamente los límites normales de ejercicio del derecho" (dice la STS 21 septiembre 2007 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado, no es objeto de debate que la pensión alimenticia fijada a favor de la hija Mónica ha quedado extinguida con carácter retroactivo a momento anterior al dictado de la sentencia que así lo declara, concretamente al momento del dictado del auto de medidas provisionales de 12 de noviembre de 2021 que suspendió la obligación alimenticia del padre respecto de dicha hija; en consecuencia, la pretensión recurrente queda centrada en la procedencia de no retrotraer dicha extinción al momento de la presentación de la demanda de modificación de medidas el 20 de abril de 2021, tal como así lo ha acordado la sentencia de instancia.

Siendo éste el planteamiento, procede la estimación del recurso al no constituir el presente uno de esos casos excepcionales en que ha de apreciarse el abuso de derecho que sanciona el artículo 7 CC, pues ha quedado acreditado que la hija terminó sus estudios universitarios en junio de 2019 (con 23 años), y que fue contratada en marzo de 2020 con un sueldo de 1800 libras mensuales por la misma empresa de publicidad de Londres en la que estuvo con anterioridad como becaria y, conforme a estos datos, si bien la extinción de la pensión es indiscutible, como ya se ha dicho, no se aprecia por la Sala que la demandada haya incurrido en abuso de derecho al aceptar el pago de las pensiones alimenticias que el padre vino haciendo desde la presentación de la demanda hasta el dictado del referido auto provisional, pues dado que la hija tiene 24 años cuando se presenta la demanda, que acaba de terminar sus estudios y que reside en Londres, es muy cuestionable que con ese primer trabajo se pueda considerar que la hija haya adquirido independencia económica con carácter estable, sobre todo por la documental aportada por la demandada acreditativa de que la madre continúa transfiriendo periódicamente cantidades a la hija.

Procede por ello la estimación del recurso estableciendo como fecha de retroacción de la extinción de la pensión alimenticia la correspondiente al auto de medidas provisionales.

Por otra parte, la sentencia establece en su fallo la obligación de devolución de las cantidades percibidas desde esa fecha, y si bien este pronunciamiento queda tácitamente sin efecto dada la retroactividad acordada por esta Sala, conviene recordar, como lo hace la STS 223/2019 de 10 de abril, que es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 (RJ 2015, 1915) y 29 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4457), que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

SEGUNDO.- Como segundo motivo recurrente, se solicita por la parte demandada que se fije la cuantía de la pensión alimenticia respecto a la hija Sabina en 930€/mes, con efectos desde el dictado del Auto de medidas provisionales de fecha 12 de noviembre de 2021, pretensión revocatoria que fundamenta en que la sentencia de divorcio fijaba una cuantía de 840€/mes para ambas hijas, pero sin establecer cuota o porcentaje alguno para cada una de ellas, sin establecer por tanto que correspondía el 50% para cada una de ellas, por tanto, al extinguirse la pensión alimenticia para la hija mayor, el importe de la pensión respecto de la otra hija quedaría pendiente de fijar o cuantificar, siendo erróneo el razonamiento que la juez de Instancia realiza al respecto en el sentido de exigir la formulación de reconvención, que no se ha hecho, para poder la demandada articular la pretensión de aumento de la pensión alimenticia respecto de la otra hija.

Entrando a resolver sobre esta cuestiones, la recurrente lleva razón en que, aun cuando la hija sea mayor de edad, en este caso no era exigible la demanda reconvencional para articular eficazmente la pretensión de aumento de la pensión alimenticia fijada a su favor, teniendo reiterado esta Sala que conforme al artículo 770 . 2ª LEC, sólo se admitirá la reconvención en los procesos matrimoniales en cuatro casos, siendo uno de ellos cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. De acuerdo a este precepto está claro que fuera de ese caso, y de los otros tres, en los procesos matrimoniales y de menores no se admite la reconvención, y el presente caso, la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija Sabina fue introducida como cuestión litigiosa por el propio demandante en su demanda, y en la contestación a la demanda, la demandada concreta las peticiones frente al demandante.

La doctrina aplicada en esta sentencia de apelación es la acordada por el Tribunal Supremo, en su Sentencia del Pleno de 10 Septiembre de 2012 (reiterada en la posterior STS de 15 Noviembre de 2013) al decir: "Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso".

Resuelto lo anterior, el recurso resulta improsperable pues, en primer lugar, en los procedimientos matrimoniales y de menores, la pensión alimenticia a favor de los hijos se fija en proporción al número de hijos de los litigantes y, a no ser que la resolución judicial otra cosa establezca, se entiende que la pensión total se divide por el número de hijos por partes iguales, correspondiéndole a cada uno de los hijos, como pensión alimenticia, una parte alícuota que en este caso, al ser dos hijas, a cada una le corresponde el 50%.

Por otra parte, una cosa es que no se exija reconvención para poder enjuiciar esta cuestión y otra distinta es que en la contestación a la demanda, en la que se solicita duplicar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija Sabina, ni se alegue ni se acredite la alteración de circunstancias que justifiquen dicha medida y, a estos efectos, resultan estériles las alegaciones que se realizan en el recurso ex novo referente al aumento de gastos de la hija y a la capacidad económica del padre, pues nada de eso se alegó en la contestación a la demanda, escrito rector del procedimiento.

TERCERO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.