Sentencia Civil 1331/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 367/2022 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece a cargo del padre y a favor de los dos hijos de los litigantes pensión alimenticia de 600 € mensuales al considerar que el demandado cuenta con capacidad económica superior a la que ofrece en escrito de contestación, cuando pretende limitar la cantidad mensual para cada hijo en 120 euros mensuales, que según reiterada jurisprudencia estará muy por debajo del mínimo vital y estaría reservada para personas con insuficiencia real de recursos, por lo que resulta carente de fundamento la pretensión de la parte demandada; ha sido a través de la parte actora mediante la documental oportuna aportada por ella o instada a través de este órgano, como se ha podido completar una imagen más real de la capacidad económica del demandado, resultando que cuenta con dos empleados en su negocio y cinco vehículos adquiridos a su nombre, manteniendo como afición la participación en carreras de vehículos 4x4, teniendo un vehículo adaptado a esta disciplina el actor, y que salvo prueba en contrario que no se ha aportado, debe presumirse que le supone un gasto al demandado, por lo que para mantener esta afición debe contar con capacidad económica lo suficientemente holgada para permitirse gasto perfectamente prescindible; de hecho, está documentado por la propia parte actora que el demandado ha llegado a realizar ingresos mensuales a la actora por importe de 400 euros en el mes de febrero de 2020 y 600 euros en el mes de marzo de 2020, por lo que su capacidad económica efectiva no corresponde con lo que se quiere ofrecer en este procedimiento por la parte demandada.

Por último, ha de hacerse notar que el demandado debe igualmente contribuir a la necesidad de vivienda de sus dos hijos, por lo que la cantidad fijada se estima proporcionada también para cubrir en parte este fin, teniendo en cuenta que los hijos viven en vivienda de alquiler, cuya renta es íntegramente asumida por la madre.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que se fije pensión alimenticia a favor de los dos hijos de 360 € mensuales, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba resultando la pensión alimenticia establecida excesiva y no guarda la debida proporcionalidad con la capacidad económica real del demandado, y así, en primer lugar, ninguna circunstancia esencial ha variado desde el momento en que se suscribió, ratificó y aprobó, el convenio suscrito entre las partes en 2.017 a la fecha de la interposición de la actual demanda y si en aquel momento, el padre tenía el mismo trabajo, los mismos ingresos, al igual que la ahora actora y, se consideró adecuada establecer, respecto del hijo nacido en aquel momento, una pensión alimenticia de 120 euros, no puede alcanzarse a entender como ahora, considerando las mismas circunstancias se eleva dicha pensión alimenticia a la cantidad de 300 euros para cada uno de los hijos habidos en la relación de pareja sin que se haya producido alteración de las circunstancias consideradas en ambos momentos temporales.

En segundo lugar, el demandado es trabajador autónomo regentando taller de chapa y pintura, percibiendo unos ingresos mensuales entorno los 1.300-1.500 euros mensuales (así resulta de las declaraciones de renta desde el año 2.017), abona, en concepto de pensión de alimentos para hijo nacido de otra relación, la cantidad de 150,00 euros mensuales; ha tenido que recurrir a financiación externa para mantenimiento de negocio, existiendo dos préstamos, el último de ellos de 24.500 euros, como ayuda al autónomo por pandemia COVID, lo que no existía en el año 2.017 y acredita el empeoramiento de su situación patrimonial; además de lo anterior, tiene que abonar el crédito hipotecario, con cuota de 403,70 euros mensuales por la compra de vivienda privativa, siendo éstos los hechos ciertos, acreditados y documentalmente corroborados.

El hecho de que el demandado cuenta con varios vehículos a su nombre, así como por el hecho de participar en eventos deportivos (rallys) no alteran el anterior resultado porque de los 5 vehículos a su nombre, tres son los que están a disposición del taller "vehículos cortesía" para lo clientes, teniendo todos antigüedad desde 2005, y otro está de baja, es decir, ya existían en el año 2.017, como también ya participaba el demandado en ese año en actividad de rallys, lo que no supone ni percibo de ingresos ni que tenga que atender a gastos, por lo tanto, de los signos externos no puede predicarse la existencia de una capacidad económica distinta a la declarada.

Por otra parte, la actora vive en un Chalet, en DIRECCION000, vivienda unifamiliar e 3 plantas con piscina comunitaria , siendo la renta que sea abona por este concepto de 550 euros, mientras que dice percibir 750 euros de salario, lo que resultaría imposible de no contar con otros recursos, los que ciertamente existen y no son otros que las retribuciones que percibe como empleada de hogar sin contrato, lo que conocemos como "echar horas".

Tampoco puede obviarse que en el convenio regulador suscrito el 12 de marzo de 2020, no ratificado judicialmente, las partes establecieron una pensión alimenticia por importe de 180 euros para cada menor (360 € para los dos menores) por lo que, aún cuando el mismo no llegara a ratificarse, lo cierto es que la firma del mismo no es ni más ni menos que el reconocimiento de la real situación de la capacidad económica del padre y de lo que el mismo realmente puede atender, además del desequilibrio y desigualdad que se produciría entre los hijos del demandado al contribuir con distintas cantidades entre los habidos entre esta relación y el otro de relación distinta.

SEGUNDO .- Respecto de esta primera cuestión, procede recordar que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, estableciendo el primero de estos preceptos: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal, la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser desestimado al ser erróneo su planteamiento jurídico ya que si bien es cierto que no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que percibe ingresos superiores a los 1200-1500 € que en esta segunda instancia afirma percibir en la explotación del taller de vehículos de su propiedad pues, como resuelve la sentencia de instancia, resulta incompatible con la alegada situación económica el nivel de vida del demandado y en este sentido comparte la Sala las consideraciones de la sentencia sobre el caro hobby del demandado, consistente en participar en rally de coches 4x4, con los gastos de desplazamiento, infraestructura y mantenimiento que ello supone, y la carga de la prueba de que esa afición no lo supone gasto alguno por tener sponsors le correspondía sin duda alguna al demandado que no la ha aportado. De la misma forma, también es anómalo (cuando menos) que uno de los dos empleados que tiene contratados en el taller de su propiedad perciba ingresos de 1600 € mensuales, superiores a los que dice percibir el demandado, dueño del taller . Procesalmente esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, y si bien se han aportado las declaraciones de IRPF, como se ha dicho, los ingresos que resultan de las mismas no coinciden con los demás datos que constan en el procedimiento al tratarse el taller del demandado de un negocio asentado y estable que si bien ha podido sufrir algún desequilibrio económico ha sido, como todas las empresas y autónomos, durante la pandemia, y esa circunstancia excepcional fue transitoria y actualmente se ha llegado al mismo nivel de facturación que con anterioridad a la crisis sanitaria.

En todo caso, aun cuando los ingresos del demandado se limitaran a los 1500 € mensuales que alega, la cuantía de 600 € de pensión alimenticia para los dos hijos es la correcta para cubrir sus necesidades, y así, teniendo en cuenta que el mínimo vital aproximadamente es de 180 € mensuales para cada hijo (360 € para los dos hijos, propuesta del recurrente en esta segunda instancia), en los alimentos también están incluido el derecho de habitación de los menores y en este caso sólo lo cubre la madre que abona 550 € mensuales de renta del alquiler de la vivienda, que siempre constituyó el domicilio familiar, por lo que la pensión fijada es la adecuada a las necesidades de los hijos y a la capacidad económica del demandado, coincidiendo además con el resultado que arrojan las tablas del CGPJ tomando como elementos de cálculo ingresos del padre de 1500 € mensuales e ingresos de la madre de 750 €, y sumando al resultado de las tablas la contribución que debe hacer el padre para abonar la renta de alquiler como vivienda para los dos hijos, coincide la suma total con la cantidad fijada en la sentencia de instancia que procede ser confirmada por no incurrir en error de la prueba alguno .

TERCERO.- Se alega en el recurso el desequilibrio y desigualdad que se produciría entre los hijos del demandado al contribuir con distintas cantidades entre los habidos entre esta relación y el otro de relación distinta.

El artículo 14 de la Constitución Española establece el principio de igualdad en la ley o ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 2000, la desigualdad, como antítesis del principio de igualdad, significa una discriminación no razonable, requiriendo la vulneración del principio de igualdad en la Ley: la existencia de unos supuestos idénticos o equiparables sobre los que pueda predicarse la exigencia de un tratamiento igual; la incidencia de un tratamiento legal diferenciado para los mismos supuestos; y finalmente, la falta de una motivación que justifique objetiva y razonablemente la diferencia de trato, en razón a la finalidad perseguida por la norma; en el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene reconocido en varias resoluciones, que "la igualdad ha sido violada, si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida contemplada", y en el mismo sentido se pronuncia abundante y concorde doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, de 2- 7- 1981, 14-7- 1982, 23 marzo y 16 octubre 1984, 19-12-1986, 18-4-1988 , 20-12-1988 , 20-9-1990), doctrina igualmente recogida por el Tribunal Supremo (entre otras, en la Sentencia de 6 de Abril de 1992).

El recurrente alega vulneración de dicho principio de igualdad porque es padre de un hijo nacido el NUM002 de 2012, fruto de una relación anterior, al que se le ha fijado a su cargo pensión alimenticia de 150 € en anterior procedimiento judicial. La aplicación de la doctrina expuesta hace que deba rechazarse de plano este motivo recurrente pues el artículo 93 del Código Civil establece: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.", determinación judicial además que, según el artículo 91, se hará en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, y los parámetros para la cuantificación de la pensión alimenticia a favor de los hijos que contienen dichos preceptos hace que no pueda hablarse de vulneración del principio de igualdad pues ello solo tendría lugar cuando los acuerdos hubieran sido idénticos en uno y en otro caso, y, en su defecto, los ingresos del progenitor custodio, y las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento también hubieran sido idénticas, identidad o igualdad que en este caso no concurre porque, además de desconocerse las circunstancias económicas de la madre de ese hijo, resulta que la pensión de 150 € mensuales está establecida en un régimen de guarda y custodia compartida, y en este caso la custodia está atribuida exclusivamente a la madre .

CUARTO .- La sentencia de instancia, respecto de los gastos extraordinarios, se limita a establecer que se abonarán por mitad entre ambos progenitores, planteándose en el recurso formulado por el demandado que se incluya en la sentencia pronunciamiento que declare que los gastos extraordinarios son: "los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, las actividades organizadas por el centro escolar, las actividades extraescolares, campamentos de verano y viajes escolares acordadas por ambos progenitores y, en caso de desacuerdo, serán sufragados por el progenitor que haya decidido su realización."

No habiéndose opuesto la parte apelada a esta propuesta, considera la Sala que, en interés de los menores, y a fin de evitar conflictividad entre las partes, procede declarar que los gastos propuestos por el demandado recurrente se consideran gastos extraordinarios que los progenitores vienen obligados a contribuir al 50%, debidamente justificados, considerando como tales los que cumplan sus requisitos y puedan surgir, los que se derivan de enfermedades, ortodoncia u otros tratamientos sanitarios o estéticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que su necesidad o conveniencia se acredite, las actividades organizadas por el centro escolar, las actividades extraescolares, campamentos de verano y viajes escolares acordadas por ambos progenitores, y aquellos otros gastos que no se encuadren entre las actividades cotidianas o normales que los menores desarrollen, siempre dentro de las posibilidades de los progenitores y con acuerdo de los mismos.

QUINTO.- La parte actora impugna la sentencia dictada por incongruencia omisiva, afirmando que en la demanda se solicitaba un pronunciamiento sobre la fecha en que debía exigirse la obligación de la prestación de alimentos, es decir, desde el momento mismo de la interposición de la demanda, y todo ello porque el propio demandado de forma tácita aceptó la obligación al efectuar el pago de la pensión de alimentos desde el mes febrero de 2.020 hasta la presente fecha, solicitando que se determine la fecha de interposición de la demanda por el reconocimiento tácito de demandado de esta obligación.

Para la resolución de esta cuestión debemos partir de que en la demanda iniciadora del procedimiento no consta que se solicite la retroacción de la obligación alimenticia desde su interposición, como se afirma en el recurso, y tampoco esta cuestión fue planteada por alguna de las partes en el acto del juicio ni en sus conclusiones, de ahí que no pueda hablarse de que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haber sido una pretensión deducida oportunamente en el procedimiento.

No obstante, respecto de esta cuestión, la STS 371/2018 declaró en torno a la eficacia retroactiva del pronunciamiento de alimentos:

En primer lugar, la sentencia que cita de esta sala no decide la cuestión procesal sobre si esta retroactividad se debe solicitar expresamente en la demanda o si se puede conceder de oficio, sin vulnerar el principio de congruencia, porque da por supuesto que existe una previsión legal al respecto, como la del artículo 148 del CC (LEG 1889, 27) , que no admite excepciones, como señalaba la sentencia 487/2016, de 14 de julio (RJ 2026, 2970) , y que además debe ser aplicada con indudable rigor a favor de los hijos menores de edad.

En segundo lugar, estamos ante unos alimentos que se fijan en beneficio e interés de los menores afectados por el divorcio de sus padres, sin estar sometidas a la justicia rogada, hasta el punto de que el párrafo primero del art. 93. CC contempla un derecho incondicional, que debe ser sancionado incluso de oficio ("El Juez en todo caso ...").

Hasta tal punto es así que la sentencia 304/2012, de 21 de mayo (RJ 2012 , 6532) , que cita la 525/2017, de 27 de septiembre (RJ 2017, 4110) , señala que "no puede alegarse incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el Juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales". Y si en ausencia de justicia rogada el Juez viene obligado a fijar pensión alimenticia en favor de los hijos menores, ningún problema debería tener en hacer extensiva esta prestación a la fecha en que, con carácter también imperativo, el artículo 148 CC extiende esta prestación al momento de la formulación de la demanda, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE (RCL 1978, 2836) , bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014 (RTC 2014, 301 AUTO)

Aplicando esta doctrina, a pesar de no haberse planteado esta cuestión en la anterior instancia, la Sala entra a resolverla conforme a los criterios de Tribunal Supremo expuestos al tratarse de hijos menores de edad y,

Pues bien, según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...):

"-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011, 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual "(d)debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

"-En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014 que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el 774.5 LEC dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".

La STS 557/2022 de 11 de julio recoge la anterior doctrina y declara que la pensión alimenticia debe abonarse desde la interposición de la demanda, si bien habrán de descontarse las cantidades abonadas en concepto de alimentos al menor, desde la interposición de la demanda hasta la sentencia del juzgado de primera instancia en la que se acordó la custodia compartida, concluyendo en que no procede abono de la pensión de alimentos desde que se instauró la custodia compartida y durante su vigencia, ya que durante ese período cada progenitor atendió a los alimentos del menor, durante la estancia que a cada uno correspondía .

En este caso, los litigantes tienen dos hijos, el hijo nació el NUM000 de 2016 y la hija, tras un periodo de reanudación de la convivencia, el NUM001 de 2018, dándose la circunstancia de que tras la primera ruptura de la convivencia entre los litigantes, se dictó sentencia el 21 de mayo de 2017 aprobando convenio regulador respecto del hijo en el que ya se fijaba pensión alimenticia a favor de éste, por lo tanto, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, no cabe retrotraer la obligación alimenticia del padre respecto de dicho hijo hasta el momento de interponerse la segunda demanda entre los mismos litigantes (iniciadora de la presente litis), sino que la obligación alimenticia del padre respecto de ese hijo en la cuantía fijada en la sentencia apelada es exigible desde el dictado de ésta, pues con anterioridad venía obligado al pago de la pensión alimenticia de 120 € establecida en la sentencia de 21 de mayo de 2017.

Distinta es la situación respecto de la hija en cuanto que la sentencia apelada es la primera resolución que se dicta fijando alimentos a favor de la menor y a cargo del padre , y en este caso la obligación alimenticia de 300 € mensuales se retrotrae hasta la presentación de la demanda el 15 de septiembre de 2020, debiendo computarse los posibles desembolsos que haya hecho el padre desde dicha fecha a favor de la menor en concepto de alimentos.

SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.